CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2101-2021 Radicación n.° 81363 Acta 015 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 9 de mayo de 2018, dentro del proceso que GUILLERMO GÓMEZ GÓNZALEZ instauró en su contra y en la de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Guillermo Gómez González demandó a Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A), con el fin de que se declarara que existió contrato de trabajo con la primera de ellas, y que a Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 2 pesar de estar vigente la relación laboral, no realizó las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Pensiones durante el período comprendido entre el 30 de agosto de 1984 y el 2 de diciembre de 1992; con relación a la entidad pensional solicitó que realizara el cálculo actuarial del período señalado.

Fundamentó sus peticiones, en que fue contratado por Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. el 30 de agosto de 1984, que dicha relación laboral terminó el 3 de octubre de 2007 y que sólo fue afiliado al Sistema General de Pensiones a partir del 3 de diciembre de 1992. Al contestar la demanda, Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aclaró que afilió al demandante a partir del 3 de diciembre de 1992, toda vez que en esa fecha inició la cobertura del Instituto de Seguros Sociales ISS en el Municipio de Puerto Wilches (Santander). En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, doctrina probable y prescripción. Porvenir S.A., manifestó que «[…] no se oponía ni se allanaba a las pretensiones» y en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y hecho exclusivo de un tercero. Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de mayo de 2017 condenó a Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. a reconocer y pagar el valor de las cotizaciones a pensión por el período comprendido entre el 30 de agosto de 1984 y el 2 de diciembre de 1992 y ordenó a Porvenir S.A. a efectuar la correspondiente liquidación de los aportes correspondientes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que mediante fallo del 9 de mayo 2018 confirmó la decisión del Juzgado. Para fundamentar su decisión, estableció que no era objeto de controversia que la empresa demandada no efectuó cotizaciones al Sistema General de Pensiones, a favor del demandante entre el 30 de agosto de 1984 y el 2 de diciembre de 1992, por falta de cobertura del ISS en el municipio de Puerto Wilches.

Manifestó que: En la época en que el demandante prestó sus servicios para la compañía no existía obligatoriedad de afiliación al ISS en el municipio de Puerto wilches, Santander sino a partir del primero de diciembre de 1992, por lo que en principio sólo se podía decir Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 4 que los tiempos laborados por Gómez González anteriores a primero de diciembre de 1992 no son computables para una pensión del sistema general por cuanto no se estableció una afiliación al sistema.

No obstante, los artículos 72 y 76 de la ley 90 del 46 dispusieron la obligación de efectuar la provisión del capital necesario para el cumplimiento de los aportes al ISS, en los casos en los que la entidad asumiera la obligación pensional,razón por la que pese a que el llamado de afiliación a la seguridad social se hizo de manera paulatina, y en este caso acaeció hasta el primero de diciembre de 1992, ello no significa que la obligación haya quedado condicionado en el tiempo, porque lo único que se prorrogó en el tiempo fue la transferencia de las cotizaciones al ISS.

Trajo a colación las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL7251-2015 y CSJ SL8647-2015 concluyendo que, de acuerdo con el nuevo criterio de esta Sala, el empleador tenía la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período en el que no había cobertura del ISS pues los períodos no cotizados no podían ser obviados afectando el derecho pensional del trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del juzgado.

Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 5 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se revuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de «[…] violar en forma directa, en la modalidad de en la modalidad de Interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que derivara en la Infracción Directa del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y que diera lugar a la Aplicación Indebida del literal a) del artículo 1° del Decreto 3014 de 1966».

En la demostración del cargo, la recurrente menciona que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos a los que llegó el Tribunal i) que el demandante fue su trabajador desde el 30 de agosto de 1984 hasta el 3 de octubre de 2007; ii) que el trabajador prestó sus servicios en el municipio de Puerto Wilches; iii) que la cobertura del Seguro Social en Pensiones en este municipio inició el 1° de diciembre de 1992; iv) que afilió al demandante al ISS el día 3 de diciembre de 1992 y v) que a partir de esa fecha, hasta la terminación del contrato, pagó los aportes pensionales correspondientes al demandante.

En la demostración del cargo, señala que de la simple lectura del artículo 1º del citado reglamento se establecía con claridad la obligación de la afiliación cuestionada, y no habría lugar a dudas acerca de su procedencia, si no fuera Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 6 por la existencia y vigencia del mandato contenido en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que establece: El seguro de vejez al que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

Agrega que, si bien el literal a) del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966 se encontraba vigente al momento de la iniciación del vínculo laboral entre el demandante y Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S, no era la única disposición aplicable al caso, puesto que el citado artículo 76 de la Ley 90 de 1946 también lo era, «[…] de tal suerte que la determinación de la obligación de la demandada no se circunscribía a la simple imposición de un deber, sino a la existencia de las condiciones normativas objetivas que permitiesen la procedencia de este mandato».

En esa medida, invoca el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, según el cual, la obligación del empleador de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones sólo se hacía exigible en el momento en el que fuese posible que el ISS tuviese la capacidad para asumirla, y ello se materializaba con la extensión de la cobertura del instituto al lugar geográfico en el que se encontrara el sitio de trabajo.

Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 7 Añade que la ejecución de la relación de trabajo se dio en un municipio en el que no existía la obligación de afiliación al régimen de los seguros obligatorios sino el 1º de diciembre de 1992, para el caso de Puerto Wilches; en otras palabras, solo para esa fecha el ISS «[…] convino en subrogar el pago de las pensiones y, en consecuencia, no fue sino hasta ese momento en el que surgió la obligación en cabeza de BUCARELIA de afiliar al demandante a los Seguros Obligatorios, obligación que cumplió de manera inmediata, y no se discute».

Frente a la obligación determinada por el Tribunal al hacer responsable a la empresa por el período en el cual se exigía el reconocimiento de un cálculo actuarial, señaló que debía concluirse que no estaba obligada a efectuar tal afiliación, «[…] por cuanto en el periodo comprendido entre el 30 de agosto de 1984 y el 2 de diciembre de 1992, NO EXISTÍA COBERTURA DEL ISS EN EL MUNICIPIO DE PUERTO WILCHES, y en consecuencia no era posible cumplir con tal precepto, ni es posible generar un efecto retroactivo de la norma, mucho menos por vía de la interpretación».

Sostiene que, era evidente el error de derecho en el que se incurrió en la aplicación indebida del literal a) del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, puesto que adjudicó una obligación que no le correspondía, por cuanto no existía cobertura del entonces ISS en la localidad de Puerto Wilches, rebelándose contra el mandato del artículo 76 de la Ley 90 de 1946.

Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 8 Reitera que hubo un entendimiento equivocado del mandato contenido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues esta disposición le ordenaba al empleador la asunción de la pensión de jubilación establecida por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo en el momento en el que se causara, «[…] sin imponer deber alguno en cuanto a la constitución de reservas o de cálculos financieros que representaran la acumulación del tiempo servido por el trabajador».

Por último, advierte que, si en gracia de discusión, se aceptara que el precedente jurisprudencial fue modificado desde el año 2014, debía tenerse presente que tal pronunciamiento no puede tener un efecto retroactivo, sino aplicable a partir de su consolidación y no hacia atrás, puesto que «[…] es solo desde su proposición que le es posible a los justiciables observar el precepto y ajustar su proceder a tales postulados».

VII. RÉPLICA El demandante manifiesta que el recurso extraordinario de casación no le concede competencia a la Corte para que juzgue la litis fijada en el proceso, por cuanto el fin y labor se limita a calificar la sentencia acusada, y con ello determinar si el Tribunal atendió las normas legales que estaba obligado a aplicar para resolver la controversia, manteniendo el imperio de la ley, con lo cual y contrario a lo planteado por Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., en el recurso de Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 9 casación se enfrentan la ley y sentencia, no las partes del proceso.

Señala que el recurso interpuesto por la empresa no cumple con la exigencia mínima cuando la acusación se orienta por la vía directa, pues la recurrente no puede apartarse de las conclusiones fácticas del Tribunal, debido a que la fundamentación debe estar orientada hacia las normas legales sustanciales no aplicadas, absteniéndose de cualquier apreciación que implique discordancia con los juicios fácticos del Tribunal.

Critica que la demanda de casación se asemeja a un alegato de conclusión propio de las instancias del proceso, sin mediar los requerimientos mínimos señalados por la jurisprudencia, en los cuales la acusación planteada debe contar con una completa formulación y suficiente desarrollo. Sobre el fondo afirma que si en un determinado momento Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. no tuvo la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones para la época en que prestó sus servicios, actualmente la sociedad comercial sí debía pagar el valor del cálculo actuarial al estar así adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL9856- 2014, reiterada en otros pronunciamientos.

Por su parte Porvenir S.A., afirma que el recurrente acusa la interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, sin embargo, ello ocurre si el Tribunal se aparta totalmente del sentido del precepto, le da un entendimiento Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 10 ajeno a su contenido o se separa de la intelección que le haya dado a esa disposición la jurisprudencia nacional, situación que no se cumple en el presente caso pues acudió a las enseñanzas de esta Corte.

Sobre el fondo advierte que, como desde la demanda inicial del proceso lo único que se pidió de parte suya fue que realizara el cálculo actuarial que permitiera determinar el valor correspondiente a los aportes que el empleador dejó de efectuar entre el 30 de agosto 1984 y el 2 de diciembre de 1992, cualquiera que fuera el resultado obtenido con la demanda de casación, en nada podía afectarle.

Aduce que si se mantuviera en firme la condena impartida contra Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., no existía duda que sólo una vez esa entidad le entregara el dinero correspondiente al cálculo actuarial, éste sería parte de la cuenta de ahorro individual del afiliado Gómez González y por ende en ese momento podría determinar si le asistía o no el derecho a beneficiarse con una pensión en los términos establecidos en la ley.

Concluye que es incontrovertible que la posición doctrinaria ha sido reiterada en numerosas ocasiones y, por lo tanto, a la luz de lo previsto por los artículos 4° de la Ley 169 de 1896 y 7 del Código General del Proceso, la actuación del Tribunal, que hizo mención expresa de varias de las sentencias de la Sala de ninguna manera viola lo pregonado por el artículo 230 de la Constitución Política.

Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos fueron dirigidos por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la recurrente son de orden estrictamente jurídico y que, por el contrario, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Guillermo Gómez González laboró al servicio de Palmas Oleaginosas de Bucarelia S.A.S., entre el 30 de agosto de 1984 y el 3 de octubre de 2007;

(ii) que fue afiliado al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 3 de diciembre de 1992 y (iii) que la empresa empleadora no realizó el pago de aportes pensionales, cálculo actuarial o título pensional alguno por concepto del referido período, por ausencia de cobertura en el municipio de Puerto Wilches. En consecuencia, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el Tribunal al definir que Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios y no estuvo afiliado al ISS, esto es, el período comprendido entre el 30 de julio de 1984 y el 2 de diciembre de 1992.

Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 12 no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017) y por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Sobre este punto, recientemente la providencia CSJ SL2879-2020, resolviendo un caso de idénticos contornos e Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 13 incluso mediando como parte la misma sociedad recurrente, afirmó que, Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541- 2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 14 En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones (negrillas fuera del texto).

En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados, resaltando que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues dicha normatividad opera en los escenarios en los que el Seguro Social ofreció una cobertura efectiva, mientras que en el presente caso el aseguramiento del ISS no había iniciado en Puerto Wilches.

Lo anteriormente explicado es suficiente para no darle prosperidad al cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN Radicación n.° 81363 SCLAJPT-10 V.00 15 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO GÓMEZ GÓNZALEZ contra PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ