SL2101-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 55577 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2101-2018 Radicación n.° 55577 Acta 017 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que le instauró a COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. I.

ANTECEDENTES Francisco Javier Gutiérrez Pérez llamó a juicio a Coomeva Medicina Prepagada S.A. con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, vigente entre el 2 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 2004 y en consecuencia, que fuera condenada a la devolución o reembolso de los dineros deducidos por concepto de retención en la fuente durante los últimos tres años de vinculación; al pago de las primas de servicio, las vacaciones, las cesantías, los intereses con su sanción, la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria del artículo 65 del CST o en subsidio la indexación, la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; al reconocimiento de la pensión sanción de jubilación desde cuando cumpla los 60 años de edad por haber sido despedido sin justa causa.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia «COOMEVA» y posteriormente para «SALUD COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A.», entre el 2 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 2004, desempeñándose como representante de ventas, mediante sendos contratos denominados de corretaje comercial.

Afirmó que operó una sustitución patronal, mediante acta n.° 837 de 1997, por medio de la cual el Consejo de Administración de «COOMEVA» dispuso la creación de la sociedad «SALUD COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A.», que se constituyó mediante escritura pública n.° 3602 del 23 de septiembre de 1997 de la Notaría Sexta de Cali; que el 13 de agosto de 2004, la sociedad creada cambió de nombre y pasó a denominarse «COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A.».

Expuso que era citado a reuniones cada 8 o 10 días con su respectivo Jefe de Grupo, a las cuales acudían los vendedores a su cargo; y a plenarias o reuniones de toda la fuerza de ventas de la entidad, a las cuales asistían también el Gerente General, el Director de Ventas y los Jefes de Grupo; que se le programaban «Días de Planta», en los cuales tenía que presentarse en las diferentes sedes de la sociedad demandada en la ciudad de Medellín, en un horario establecido, para atender personalmente a clientes y usuarios.

Recordó, que la demandada incentivaba a sus vendedores con rifas y concursos periódicamente, premiando a los que cumplieran las metas fijadas por la entidad y que fue ganador de tales premios en varias ocasiones. Adujo, que durante el último año de servicio devengó un salario promedio mensual de $1.650.000, suma de la cual se le descontaba el 10% por retención en la fuente; que mediante comunicación del 4 de noviembre de 2004 le anunciaron la terminación del contrato a partir del 31 de diciembre de 2004, sin justa causa.

Por último, agregó que la demandada nunca lo afilió al Sistema General de Pensiones. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, precisó que el demandante era un corredor independiente, que a partir de 1997, que fue cuando la empresa nació a la vida jurídica, celebraron contratos comerciales de corretaje por lo que con él nunca existió una relación laboral, sino comercial y, en su desarrollo devengó comisiones, fruto de la actividad de corretaje sin presentar objeción alguna y, que el último contrato se canceló cuando culminó su vigencia el 31 de diciembre de 2004.

Negó todos los hechos relacionados con una presunta subordinación laboral. En su defensa propuso como excepciones las de falta de causa para demandar, pago, prescripción, inexistencia de la calidad de trabajador, inexistencia de la mora y buena fe patronal, inexistencia de la obligación de indemnizar, inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de subordinación, inexistencia de los supuestos de las sanciones moratorias, falta de jurisdicción y competencia, relación comercial entre las partes e inexistencia de los presupuestos para la pensión sanción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de abril de 2009, declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, desarrollada mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 1 de enero de 1996 y el 31 de diciembre de 2004, y en consecuencia condenó a la accionada a pagarle al actor: $11.296.823 por concepto de prestaciones sociales, $10.389.200 por indemnización por despido injusto, y $5.618.249 por indexación de las condenas.

Absolvió de las demás pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, confirmó la decisión proferida por el a quo, modificándola en cuanto en cuanto al valor de la indemnización por despido injusto, que lo fijo en $13.670.225.

En las consideraciones de la sentencia atacada, el Tribunal varió el extremo inicial de la relación que había sido fijado por el a quo en el 1de enero de 1996 para determinarlo en el 31 de diciembre de 1992. Frente a la existencia del contrato de trabajo dijo que de conformidad con los artículos 22 y 23 del CST y con base en la documental obrante a folios 11 a 102, 119 a 145, 155 a 162, 174 a 228,236 a 242, 257 a 266, 275, 281 a 297, 307 a 309, 312 a 315 y 318 y siguientes, así como en las declaraciones de Víctor Enrique Vélez Calderón, Aníbal de Jesús Vélez Velásquez, Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita y Verena Rosario Morales González, quedó probado que el señor Gutiérrez Pérez «[…] prestó sus servicios personales para la demandada en la ciudad de Medellín, de manera continua en el cargo de vendedor, mediante el cumplimiento de horario en el momento que le era exigido, y bajo las órdenes del respectivo coordinador o jefe comercial, con las herramientas de trabajo y en las instalaciones de su propiedad cuando su labor lo requería […]».

En cuanto a la figura jurídica de la sustitución patronal, indicó que, de conformidad con una sentencia expedida por esta Corporación, con fecha del 24 de enero de 1990, sin indicar radicado, son 3 los requisitos exigidos para ello: (i) el cambio de un empleador por otro, (ii) la continuidad de la empresa, y (iii) la continuidad de la prestación de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo.

Luego, concluyó que: En este orden de ideas, y conforme al Acta No. 837 de los días 19 y 20 de septiembre de 1997 de fojas 94 y 95, se constata la autorización dada por el Consejo de Administración de la entonces COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA COOMEVA, para “la constitución y puesta en marcha de la nueva empresa COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S. A…”, acatada en esos términos mediante escrituras públicas Nos. 3602 del 23 de septiembre de 1997 y 10 de octubre de ese año, acorde al certificado de existencia y representación legal de la sociedad constituida COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S. A. En las citadas empresas se tiene como objeto social la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de prepago, según se desprende del contrato de corretaje categoría persona natural del 30 de diciembre de 1995 y el certificado en mención. Así como el expreso reconocimiento de la sustitución de empleadores por la propia accionada en el escrito fechado el 31 de marzo de 1998, dirigido al señor “JAIRO ALONSO GOMEZ HOYOS DIRECTOR VENTAS MEDELLIN”, y durante el debate, pero ignorado ante el demandante, al no juzgarlo su trabajador, que demostrada tal condición le es aplicable, y permite verificar el tiempo de servicios.

Dijo que, de acuerdo con el recurso de apelación presentado por el demandante, debía centrar su estudio en la determinación del extremo inicial de la relación laboral, pues el final no era objeto de la discusión para las partes. Fue así como se apoyó en la documental obrante a folios 16 a 21 correspondiente a un contrato de corretaje, en el que figura como fecha inicial el 31 de diciembre de 1995 pero que, al confrontarla con la prueba testimonial, en especial con la declaración rendida por el señor Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita, por su percepción directa de las circunstancias que rodearon la vinculación que informó que conocía al señor Gutiérrez como su compañero de trabajo en Coomeva, desde 1992.

Aunque el declarante no expresó un día ni un mes preciso de ese año, por aproximación, teoría jurisprudencialmente admitida de vieja data, la ubicaba en el 31 de diciembre de 1992, modificando en dicho aspecto la decisión. Lógico, al modificar la fecha inicial de la relación laboral, varió la cuantía de la indemnización por despido injusto.

Ahora si, en lo que interesa al recurso extraordinario, esto es, la pensión sanción reclamada, dijo que, teniendo en cuenta que la labor de Francisco Javier Gutiérrez Pérez duró más de 10 años y menos de 15, regida por un contrato de trabajo terminada por decisión unilateral del empleador, sin justa causa, en vista de la no afiliación del trabajador por parte de la demandada al Sistema General de Pensiones, se encontraba configurado el derecho a la pensión restringida o pensión sanción pero que, envista de que todo ello había sido declarado judicialmente, ella no era atribuible al empleador.

Dijo: a partir del presente debate, mal podría endilgársele a la sociedad demandada la obligación legal de haber afiliado al demandante al sistema general de pensiones, para que de esta manera, ya se dijo, lograra cobijarlo en su totalidad los supuestos del artículo 267 del C. S. del T., subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, hoy artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case parcialmente» la sentencia atacada en cuanto absolvió de la pensión sanción, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el a quo en el mismo punto y condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión sanción a partir del momento en que cumpla 60 años de edad.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y serán resueltos de manera conjunta por atacar el mismo grupo normativo. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 15, 17, 22 y 133 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo dijo que compartía las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia de segunda instancia, a saber: «que entre las partes existió un contrato de trabajo, que la sociedad demandada no afilió al demandante para efectos pensionales y que lo despidió sin justa causa con más de 10 años de servicio». Indicó que la correcta interpretación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 15, 17 y 22 del mismo estatuto, si no se discute que la demandada no afilió al trabajador a la Seguridad Social y que fue despedido sin justa causa con más de 10 años de servicio, era que Coomeva Medicina Prepagada S.A. debía responder por la pensión sanción, independiente de si fue en el curso del trámite judicial que se determinó que la verdadera relación que unió a las partes fue de carácter laboral y no comercial.

Continuó indicando que las normas violadas no exigían nada adicional a que el trabajador que no fuera afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, fuera despedido sin justa causa después de haber laborado más de 10 años, por lo que el Tribunal no podía imponer un requisito adicional, pues el hecho de que fuera en la sentencia donde se definió que el vínculo fue laboral, no significa que este no hubiera existido previamente, pues la sentencia es declarativa y no constitutiva.

CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, pero por aplicación indebida, el mismo grupo normativo del primer cargo y expuso similares argumentos. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demandada de casación endilgándole defectos técnicos con el argumento de que no es admisible predicar la violación del mismo grupo normativo bajo dos modalidades diferentes y contrarias entre sí. CONSIDERACIONES Para nada le asiste la razón al replicante pues, aunque es cierto que el recurrente propuso dos modalidades de violación de la ley por la vía directa, vale decir, la interpretación errónea y la aplicación indebida, también lo es que cada una de ellas fue propuesta en cargos independientes que tendrían que ser analizados por la Sala de manera individual si no fuera porque persiguen el mismo fin.

En vista de que los cargos fueron propuestos por la vía directa, quedan fuera de la discusión: (i) que Francisco Javier Gutiérrez Pérez laboró para Coomeva Medicina Prepagada entre los años 1992 y 2004; (ii) que la relación laboral terminó por decisión unilateral del empleador, sin que existiera justa causa para ello; y, (iii) que el trabajador nunca fue afiliado al sistema pensional.

El Tribunal fundamentó su decisión en pocas palabras en que, para el empleador solo había nacido la obligación de afiliarlo al Sistema de Seguridad Social a partir de la sentencia. Expresó el ad quem que, como apenas con ella se configuró la relación laboral y se determinó que había finalizado por decisión unilateral del empleador, sin que existiera justa causa, no había lugar a conceder la pensión sanción o restringida de que trata el artículo 67 del CST subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990, hoy 133 de la ley 100 de 1993.

La censura radica su inconformidad precisamente en ese punto concreto pues considera que la sentencia del Tribunal no es constitutiva sino declarativa. En ese orden a ello le atribuye la interpretación errónea o la aplicación indebida de las normas objeto del ataque. El problema jurídico se centra en determinar si el recurrente tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión sanción, al haber sido declarada la existencia de un contrato realidad entre las partes, terminado por decisión del empleador sin que existiera justa causa y sin que se hubieran efectuado por el empleador las cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

En primer lugar, es de señalar que no existe controversia alguna en cuanto a que el vínculo laboral feneció el 31 de diciembre de 2004, esto es, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual, es su artículo 133 el que regula la pensión reclamada, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral.

La mencionada norma dispone: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si los requisitos para acceder a esa pensión son: (i) haber laborado durante más de 10 años para el empleador;

(ii ) existir el despido sin justa causa; y, (iii) no haber sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de aquél y en el caso que estudia la Corte, todos ellos se cumplieron pues no son material de la discusión porque fueron plenamente probados y los cargos fueron presentados por la vía directa, es decir, no se discuten, o sea, el señor Gutiérrez laboró por doce años por medio de un contrato de trabajo para Coomeva Medicina Prepagada S.A., fue despedido sin justa causa y nunca fue afiliado al sistema pensional, la única conclusión posible es que tiene derecho a la pensión sanción. Si las obligaciones propias de los empleadores, entre ellas, afiliar a los trabajadores al Sistema General de Pensiones y efectuar las cotizaciones correspondientes, de conformidad con el art. 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, el empleador es el único responsable de realizar el pago de tales aportes incluyendo los porcentajes que corresponden al trabajador como lo prevé el art. 22 de la misma ley.

La Corte ya se pronunció en asuntos similares en que fungió como demandada la misma entidad. En la sentencia SL13207-2015, dijo: Y es que la celebración de un contrato comercial que en realidad tiene naturaleza laboral, en modo alguno excusa o exime al empleador de cumplir las cargas que legamente le han sido impuestas, entre ellas la de efectuar los aportes a Sistema General de Pensiones.

Aceptar lo contrario, sería tanto como avalar la existencia de diferentes obligaciones patronales según se hubiera convenido o no un contrato de trabajo, pues –bajo esa óptica- en aquellos eventos en los que se proceda conforme a la ley sería imperante la afiliación al sistema, mientras que cuando se pretenda encubrir la verdadera naturaleza del vínculo, no lo sería. Además, ratificar tal postura, implicaría desconocer la prevalencia de la realidad frente a la denominación que las partes hayan dado al contrato, además del carácter proteccionista de las normas laborales.

A juicio de esta Colegiatura, no podía el juez de apelaciones absolver a la demandada al aducir que únicamente con el fallo judicial se tuvo conocimiento que la relación estaba regida por un contrato de trabajo, pues, se reitera, al ser declarada la existencia de la relación laboral del actor con la enjuiciada, surge para ésta el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la misma.

Luego, si durante ese tiempo la empleadora no efectuó aportes al Sistema General de Pensiones, como se estableció en las instancias, no existe razón alguna para absolver de la pensión sanción. Lo contrario, traería consigo consecuencias negativas de carácter pensional para el demandante como la frustración en el reconocimiento de la prestación por vejez o, por lo menos, una cuantía inferior a la que le hubiera correspondido de haberse efectuado las referidas cotizaciones, situaciones que no tiene porque asumir, en tanto fue su empleador el que ocultó la realidad de la vinculación y, por ende, el llamado a cubrir la pensión reclamada.

En ese orden, al no encontrarse acreditado el cumplimiento de los deberes que como empleador tenía Coomeva Medicina Prepagada, esto es, la afiliación y pago de cotizaciones al sistema de pensiones, surgen las consecuencias legales derivadas de ello. Y es que esta Sala ha indicado que, al declararse la existencia de un contrato realidad indefectiblemente conlleva la obligación de realizar aportes al régimen pensional al cual pertenecía o estaba afiliado el demandante, a menos que se hubiera solicitado otra pretensión diferente como la pensión sanción, tal y como ocurre en el presente caso.

En efecto, en sentencia CSJ SL7885-2015, indicó: (…) estima pertinente la Sala recordar, que de conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el art. 22 de la L. 100/1993.

Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar, tal como lo precisa el art. 23 ibídem. Lo anterior, también aplica a los eventos en los cuales el Juez declara la existencia de un contrato de trabajo, pues esa decisión judicial -salvo que el trabajador hubiese demandado algo diferente, por ejemplo, pago de una pensión sanción, indemnización de perjuicios por omitir la afiliación, etc.- indefectiblemente conlleva la obligación de realizar aportes al régimen pensional al cual pertenecía o estaba afiliado el demandante -en el sub examine el de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S. hoy «COLPENSIONES»-, sin que sea dable pensar siquiera, que el trabajador se vea obligado a iniciar un nuevo proceso persiguiendo el pago de tales aportes, pues tal objetivo se cumple cuando la jurisdicción declara la existencia del contrato realidad.

No son necesarios más argumentos que los expuestos para casar la sentencia atacada. Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado los cargos. En sede de instancia, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión sanción se liquida «proporcionalmente al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE».

Por esa razón y para mejor proveer, se ordenará oficiar a Coomeva Medicina Prepagada, para que, en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, remita, en forma completa, la relación de la totalidad de pagos cancelados al demandante Francisco Javier Gutiérrez Pérez, por cualquier concepto debidamente discriminados, en los últimos diez (10) años del vínculo laboral, esto es, durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1995 y 31 de diciembre de 2004, mes por mes y con indicación del concepto.

Además, deberá llevar a cabo las gestiones que sean necesarias a fin de aportar la información requerida, ya sea reconstruyéndola con las bases, libros o datos de la empresa o a través de la información que tenga en su poder el actor o terceros, so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ PÉREZ contra COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. en cuanto absolvió a la demandada de la pretensión relacionada con la pensión sanción. Costas como se indicó en la parte motiva.

Para mejor proveer, se ordena oficiar a Coomeva Medicina Prepagada, para que, en el término de quince (15) días contados a partir del recibo del oficio, remita, en forma completa, la relación de la totalidad de pagos cancelados al demandante Francisco Javier Gutiérrez Pérez, por cualquier concepto debidamente discriminados, en los últimos diez (10) años del vínculo laboral, esto es, durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1995 y 31 de diciembre de 2004, mes por mes y con indicación del concepto.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00