CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46900 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL21003-2017 Radicación n.° 46900 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que instauró SIRVANO DE JESÚS RESTREPO GAVIRIA contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS - vinculado como litisconsorte.
I.
ANTECEDENTES SIRVANO DE JESÚS RESTREPO GAVIRIA, llamó a juicio a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, con el fin de que se declarara que la demandada, estaba obligada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en los términos indicados en la Ley 33 de 1985, sobre la base del salario promedio del último año, desde la fecha que se hizo exigible; indexación de la primera mesada; incrementos de ley y costas (f.° 2 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró desde el 09 junio de 1971 hasta el 06 de junio de 1994, al servicio de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, como oficial conductor de teléfonos, con salario promedio de $293.234; que EPM ESP es una empresa industrial y comercial del orden municipal, dedicada a la prestación de servicios públicos; que en la demandada existe una convención colectiva de trabajo, suscrita con SINTRAEMSDES, que es mayoritario, al cual se encontraba afiliado y era beneficiario de ella; manifiesta que desarrolló su actividad de forma continua con la entidad por más de 20 años, por lo que era acreedor a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, con el promedio salarial del último año de servicio; que solicitó varias veces el reconocimiento de la misma, y esta lo remitió al ISS, sin que exista justificación alguna, desconociendo normas que le eran aplicables como servidor público; que la convención colectiva de trabajo, establecía que el trabajador tiene derecho a recibir prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de junio; además, que devengaba, al momento de su retiro, un salario promedio de $9.974,48 por día, es decir $293.234 mensual, que equivalía, para ese tiempo, a 2,97 salarios mínimos legales mensuales vigentes; solicitó a la empresa el reconocimiento pensional y subsidiariamente la diferencia entre lo que le reconoce el ISS y lo que debe reconocerle EPM ESP, además de la indexación de dichos valores; recibiendo respuesta negativa, agotando la reclamación administrativa (f.° 1 y 2 ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto los extremos laborales, la existencia de la convención colectiva suscrita con SINTRAEMSDES; pero que su salario era de $238.210,34; que si bien es cierto que al momento del retiro contaba con 20 años de servicio, esto no lo hacía acreedor de la pensión de jubilación, porque tenía 45 años de edad al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que solo poseía una expectativa que el legislador protege pero en los precisos y determinados parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la entidad que debía reconocerle la pensión era el ISS (f.° 21 a 32 del cuaderno principal).
En su defensa propuso las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación por pasiva, indebida integración de contradictorio, llamamiento en garantía o litis consorcio necesario con el ISS, pago, inexistencia sustancial de la obligación, prescripción trienal y subrogación total en el ISS (f.° 37 a 40 ibídem ). En audiencia pública del 27 de febrero de 2007, el Juez del conocimiento ordenó la integración a la litis del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS -.
Una vez integrado el litis consorcio, el ISS respondió la demanda, manifestando no constarle ninguno de los hechos por tratarse de una situación entre el demandante y EPM ESP, por lo que se opuso a la totalidad de las pretensiones y formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción e improcedencia de intereses moratorios (f.° 124 a 126 ibídem).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de julio de 2008 (f.° 167 a 190 ibídem ), decidió:
PRIMERO. ABSOLVER a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. de todas las pretensiones impetradas por el señor SIRVANO DE JESÚS RESTREPO GARCÍA identificado con cédula de ciudadanía número 70'037.709 de Medellín.
SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 al señor SIRVIANO DE JESÚS RETREPO GARCÍA, por tanto, a cancelar las mesadas pensionales desde el 2 de julio de 1995, incluyendo las adicionales de junio y diciembre las cuales tendrán los incrementos de Ley.
TERCERO. Si al pretensor le hubiere sido reconocida la pensión se ordena pagar la más favorable, pero sí de la aplicación de esta sentencia resulta el pago de una diferencia en las mesadas pensionales del demandante o de un retroactivo pensional por la aplicación de la Ley 33 de 1985 al asegurado, desde la fecha en que cumplió la edad para pensionarse 2 de julio de 1995, correrá a cargo del ISS, y a favor del asegurado.
CUARTO. Se le ordena al Seguro Social que la liquidación de la mesada pensional que calcule el Instituto de Seguros Sociales, debe obtenerla multiplicando, el 75%, del promedio de los factores salariales del último año de labores en la entidad demandada, es decir del 6 de junio de 1993 al 6 de junio de 1994, base de cotización, teniendo en cuenta que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos en el artículo 6° del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, salvo que haya aplicado uno más favorable.
QUINTO. Se condena al ISS y a favor del demandante al pago de la indexación de cada una de las mesadas pensionales, iniciando por la primera, marzo de 2004, mes en el que se generó la obligación de cancelarla, de conformidad con lo que se dijo en la parte motiva.
SEXTO. Se autoriza al Instituto de Seguros Sociales a reclamar de las Empresas Públicas de Medellín, el pago del bono pensional del 2 de julio de 1987 al 17 de noviembre de 1994.
SÉPTIMO. Declarar probadas parcialmente la excepción de subrogación en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, propuesta por la Empresas Públicas de Medellín, más no en cuanto a la obligación de reconocer el bono pensional; la de prescripción, propuesta por el apoderado del Seguro Social desde el 27 de marzo de 2004 y las demás quedan implícitamente resueltas.
OCTAVO. Las costas están a caro del Instituto de Seguros Sociales, llamado a este proceso como Litis consorte necesario, en el 80%, en favor del actor.
NOVENO. Se absuelve al Seguro Social de las demás pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de octubre de 2009 (f.° 301 a 321 del cuaderno principal), resolvió: SE CONFIRMA, la sentencia objeto de apelación, en cuanto atribuyó al INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al demandante; y en cuanto se condenó a EPM E.S.P., a pagar el Bono Pensional correspondiente al tiempo de servicio del demandante a la entidad, sin cotizaciones al ISS.
SE MODIFICA, en el sentido de que la pensión se causa a partir del 10 de julio de 2005, y se debe calcular por el ISS, SECCIONAL ANTIOQUIA, estrictamente el IBL, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, reformado por el artículo 1° del Decreto 1158 del mismo año; respetando de la Ley 33 de 1985, la edad (55 años), el tiempo de servicio al Estado (20 años), y el monto (entendido solo como el del IBL).
SE REVOCA la decisión recurrida, en el sentido de declarar infundada la excepción de mérito denominada "prescripción de mesadas”. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo en cuenta las siguientes premisas: i) El actor nació el día 10 de julio de 1950 (folio 11 Registro de Nacimiento), es decir que para la fecha que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en pensiones, en las Entidades Territoriales (30 de junio de 1995), contaba con 44 años y 11 meses de edad, y próximo a cumplir 24 años de servicio (ingreso (sic) el 9 de junio de 1971); ii) Dado que la relación laboral con EPM E.S.P. terminó el 06 de junio de 1994, la entidad no alcanzó a afiliar nuevamente al ISS, al demandante, porque respecto de sus servidores EPM E.S.P. lo hizo el día 30 de junio de 1995.
Tan cierto es, que en el expediente no obra prueba de que EPM E.S.P. haya afiliado al demandante con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni por el momento haya certificado con destino al ISS, el tiempo de servicio para bono pensional. iii) El señor RESTREPO GAVIRIA, solicitó el día 13 de julio de 2005, a EPM E.S.P., el reconocimiento de la pensión de jubilación, en los términos de la ley 33 de 1985; a la cual la entidad le dio respuesta negativa (folios 9 y 10), en atención a que, en asuntos similares el Consejo de Estado había desatado conflicto de competencias suscitado con el ISS, atribuyendo a esta entidad (ISS) el reconocimiento de la pensión. iv) El demandante estuvo afiliado al ISS, por parte de EPM E.S.P., desde el 09 de junio de 1971 hasta el 1° de julio de 1987, tal como lo aceptan las partes y reposa en la historia de cotizaciones al ISS (folio 142).
Posteriormente, EPM E.S.P. decidió administrar directamente las pensiones de sus servidores, hasta el 29 de junio de 1995, ya que, a partir del 30 de junio de 1995, acató el mandato de la Ley 100 de 1993 artículo 151, parágrafo. v) Con posterioridad a la terminación del vínculo laboral con EPM E.S.P., el demandante se afilió al ISS, tal como se desprende de la historia laboral y de cotizaciones del ISS, en la cual aparecen aportes a partir del 18 de noviembre de 1994, como cotizante independiente (folio 142); luego, entre noviembre de 1995 y enero de 1997, figuran cotizaciones con el empleador “Fábrica de Café Don Quijote”; y entre los periodos de 2006-11 a 2007-02 (novedad de Retiro), con el empleador “Coomultranscon” (folio 145).
Luego, dice que aunque la sentencia CSJ SL, 5 jun. 2007, rad. 28827, es similar al sub examine, no significa que traiga las mismas consecuencia de condenar a EPM E.S.P., puesto que en la sentencia mencionada, el demandante tenía más de 15 años de servicio con EPM al 1° de enero de 1985, y por lo tanto era beneficiario del régimen de transición que contempla la Ley 33 de 1985; mientras que aquí el accionante solo contaba con 14 años a la misma fecha, por lo que no puede acceder a la pensión con 50 años de edad; aunque si es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Seguidamente, el Tribunal sostuvo lo siguiente: El demandante, al momento de solicitar a EPM E.S.P. la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 (13 de julio de 2005), cuando tenía 55 años de edad (nació el 10 de julio de 1950), ya no tenía ningún vínculo laboral con EPM E.S.P., el cual terminó el 06 de junio de 1994; pero con posterioridad se afilió nuevamente al ISS, primero como cotizante independiente; luego a nombre de empleadores privados, presentando novedad de Retiro del Sistema en el mes de febrero de 2007; razón por la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, asumió la obligación de responder por la pensión de vejez o jubilación de actor; mientras que a EPM E.S.P., le corresponde responder por el pago del bono pensional atinente al tiempo de servicio laborado a la entidad, sin cotizaciones al ISS.
(subrayado del texto) Consideró que el solo hecho de que el demandante haya solicitado a EPM E.S.P., obligó a la entidad a responder considerando que la obligación correspondía a la AFP ISS; que al integrarse la litis por disposición de la ley sustancial y procesal, y en especial porque la entidad accionada, desde el 30 de junio de 1995, perdió la competencia para reconocer pensiones de sus servidores y exservidores que al 29 de junio de 1995 no adquirieron la pensión. En cuanto a la violación del principio de inescindibilidad pregonado en la apelación, se apoya en la posición reiterada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, que sobre el particular dice, que la pensión de vejez de aquellas personas que siendo beneficiarias del régimen de transición y cumplen los requisitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se liquida de conformidad con el inciso 3°del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales estipulados en el Decreto 1158 de 1994, artículo 6°, reformatorio del Decreto 691 del mismo año, según las sentencias CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921, CSJ SL, 31 ag. 2005, rad. 24278, y recientemente en la CSJ SL, 12 feb. 2008, rad 28308 y CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 30807.
En su parte final, esgrimió lo siguiente; […] consecuente con lo anterior, estima la Sala que en el presente asunto se da una excepción a la norma general según la cual, las pensiones se pagan a partir del retiro definitivo del sistema (arts. 13 y 35 Acuerdo 049/90); puesto que en el sub júdice, la pensión del actor se calcula con el tiempo anterior al cumplimiento de la edad de 55 años (10 de julio de 2005), con base en una disposición especial (Ley 33/85), en virtud del régimen de transición, y como quiera que el actor tenía más de 20 años de servicio cuando se desvinculó de EPM E.S.P. (06 de junio/94).
Dicha solución, es decir la de reconocer la prestación a partir del 10 de julio de 2005, remedia la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que pueda tener el resultado final del bono pensional calculado hasta el 06 de junio de 1994, cuando el actor se desvinculó de EPM E.S.P. (negrilla y subrayado del texto). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, absuelva al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones expresadas en la demanda (f.° 24 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación (f.° 24 a 47 del cuaderno de la Corte), de los cuales, los primeros 3 fueron replicados de manera conjunta y el cuarto de forma individual (f.° 53 a 57 ibídem), lo que se estudian de forma acumulada, al percibir que persiguen el mismo fin y contienen similitud jurídica en los ataques.
CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia, de haber violado la ley sustancial, por haber infringió directamente el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 25 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 50, 51, 55, 56, 57, 83 y 305 del Código de Procedimiento Civil, violación directa de estas normas que garantizan el debido proceso judicial que llevó al Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los artículos 33, 34, 36 y 113 a 122 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 (f.°24 a 31 del cuaderno de la Corte).
Para demostrar el cargo dijo lo siguiente: La buena justicia es costosa; más sus (sic) resultados son valiosos. La mala justicia es igualmente costosa; pero, a diferencia de la buena justicia, sus consecuencias son desastrosas y para nada valiosas. La mala justicia a la que con ahínco pretenden acostumbrarnos sus premiosos administradores no es mucho lo que sentencia, pero sí lo que falta.
Una de esas fallas —que no fallo— es la providencia que pido sea infirmada por ilegal. De la sola lectura de la síntesis que de la demanda inicial hizo el tribunal en la sentencia recurrida en casación resulta claro que en dicha pieza procesal no fue afirmado algún hecho u omisión que sirva de fundamento a las condenas fulminadas contra la persona jurídica que represento judicialmente en el recurso extraordinario, pues de lo aseverado por el demandante como causa petendi no es dable concluir que la recurrente hubiera sido llamada a juicio por él, ya que la única persona jurídica demandada fue Empresas Públicas de Medellín, y ya que lo pretendido por Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria fue obtener una sentencia mediante la cual se declarara que la demandada está en la obligación de reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación en los términos indicados en la Ley 33 de 1985, sobre la base del salario promedio del ultimo (sic) año, desde la fecha que se hizo exigible; indexación de la primera mesada, e incrementos de Ley.
Costas del proceso (folio 302), tal cual está literalmente escrito en la providencia impugnada. La síntesis que en la sentencia recurrida hizo el tribunal de las pretensiones contenidas en la demanda de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria corresponde cabalmente a lo que el demandante pidió en esa pieza procesal, por no existir la menor duda respecto de que lo prendido por él es la pensión de jubilación oficial en los términos indicados en la Ley 33 de 1985 y que también pidió que la primera mesada pensional se le reconociera de manera indexada, que se hicieran los respectivos incrementos legales y que las Empresas Públicas de Medellín, única demandada, fuera condenada a pagarle las costas del proceso como parte vencida.
El debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, de conformidad con el mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, y, por tal razón, es imperativo que en todo juzgamiento siempre haya "observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". Una de esas "formas propias de cada juicio" exige que los asuntos de los cuales conocen los jueces de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, sólo puedan comenzar si alguien ha presentado una demanda; demanda en la cual el demandante debe expresar con precisión y claridad la denominada causa petendi, que, al decir de los doctrinantes, es el elemento real de la acción y "se contiene en los hechos que concretan en un sujeto de derecho determinado la voluntad de la ley expresada en el derecho objetivo en forma abstracta e impersonal" (Teoría del Proceso Civil, 2 a edición, pág. 59, Bogotá 1966).
Es a este "elemento real de la acción" al que se refiere el actual artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social al preceptuar que la demanda deberá contener "los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados". Y antes de la Ley 712 de 2001, en la original versión del artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, también era indispensable cumplir este requisito, pues la norma exigía que el escrito contuviera "lo que se demanda, expresando con claridad y precisión los hechos y omisiones”.
El artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que a falta de disposiciones en el procedimiento del trabajo (y actualmente también procedimiento de las controversias referentes a la seguridad social) deben aplicarse "las normas análogas de este decreto, y en su defecto las del Código Judicial"; y como no existe en dicho procedimiento disposiciones que regulen to atinente a los litis consortes (litisconsortes facultativos y litisconsortes necesarios) y la intervención de terceros ("intervención adhesiva y litisconsorcial", "denuncia del pleito", "llamamiento en garantía" y "llamamiento ex oficio"), el juez está obligado a aplicar las del Código de Procedimiento Civil en cuanto sean procedentes, pues fue dicho código el que reemplazó al denominado por aquel entonces Código Judicial.
En los claros términos de los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil sólo es procedente que el juez decrete la "integración del contradictorio' cuando por la naturaleza de las relaciones o actos jurídicos o por disposición legal no sea "posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervienen en dichos actos" y, por dicha razón de orden estrictamente legal, siempre la cuestión litigiosa habrá "de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes”.
De igual manera el Código de Procedimiento Civil en los artículos 52, 53, 54, 57 y 58 prevé diferentes hipótesis correspondientes a figuras procesales que denomina "intervenciones adhesiva y litisconsorcial", 'intervención ad excludendum", "denuncia del pleito", "llamamiento en garantía" y "llamamiento ex oficio". También existe otro caso de intervención de terceros nombrado por el legislador "llamamiento de poseedor o tenedor", que ninguna posibilidad de aplicación tiene en un proceso que versa sobre una controversia referente al sistema de seguridad social integral (tampoco sería aplicable en un proceso de la especialidad laboral) y la denominada "sucesión procesal".
Las intervenciones adhesiva y litisconsorcial proceden cuando alguien que tiene con uno de los litigantes una relación sustancial "a la cual no se extienden los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida", motu proprio interviene en proceso como coadyuvante de la parte con la que tiene esa "determinada relación sustancial" y también si el tercero es titular "de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia" y, por ello, tiene legitimidad "para demandar o ser demandado en el proceso" La intervención se hace ad excludendum si el tercero que interviene igualmente pretende "en todo o en parte la cosa o el derecho controvertido", Solamente está facultado para denunciar el pleito quien "de acuerdo con la ley sustancial" tenga derecho a ello.
Asimismo, el Código de Procedimiento Civil preceptúa que, si alguien tiene derecho legal o contractual para exigir a un tercero "la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial que tuviere que hacer como resultado de la sentencia", puede pedir que éste sea citado "para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación" (Art. 57).
Al tenor del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, el llamamiento en garantía "se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores", normas que son el artículo 55, que regula los requisitos que debe contener el escrito de denuncia, y el artículo 56, que determina los "trámites y efecto de la denuncia”. El artículo 56 del Código de Procedimiento Civil de manera clara preceptúa que una vez se surte la citación del llamado en garantía, debe considerársele, al igual que al denunciado, litisconsorte del demandado que lo ha llamado en garantía. En este proceso la demandada Empresas Públicas de Medellín ni denunció el pleito al Instituto de Seguros Sociales —ni hubiera podido hacerlo, pues no existe una "ley sustancial" que le otorgue ese derecho— ni tampoco lo llamó en garantía, no obstante que con estricto apego a la ley esta figura procesal sería la única a la que parece procedente acudir, ya que tal modalidad de intervención de terceros está prevista para los casos en que alguien tiene "derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia".
El artículo 56 del Código de Procedimiento Civil no precisa si el llamado en garantía es un litisconsorte facultativo o un litisconsorte necesario de quien lo llama; pero sí debe considerársele un litisconsorte meramente facultativo, deberá entonces actuar como un litigante separado y sus actos no podrán redundar ni en provecho ni en perjuicio de quien pidió su citación; más si legalmente hubiera que considerar a quien es llamado en garantía como un litisconsorte necesario, por expreso mandato de la ley la cuestión litigiosa sólo puede resolverse "de manera uniforme para todos los litisconsortes", o sea, no se ajustaría a la ley que uno sea absuelto y el otro condenado o que uno y otro sean condenados pero de manera no uniforme sino diferente.
Por otro lado, el principio de congruencia —que también hace parte del derecho a un debido proceso judicial— le impide a los jueces laborales y de la seguridad social tomar en consideración hechos que no hayan sido aducidos en la debida oportunidad procesal por el demandante, pues ello entrañaría la inobservancia de las formas propias de enjuiciamiento y la consiguiente violación del debido proceso garantizado en la Constitución Política, ya que una de las formas propias de juzgamiento que debe observarse a plenitud en cada juicio es precisamente la relacionada con la carga de expresar el elemento real o histórico de la acción, más comúnmente conocido en la jerga procesal con la expresión causa petendi.
Ningún juez está facultado para fallar por fuera de la causa petendi o para fundarse en hechos no aducidos por el demandante en tas oportunidades procesales legalmente fijadas para el efecto. La sentencia condenatoria que se dicta tomando en cuenta hechos que no han sido invocados en la demanda es necesariamente ilegal por violar las formas propias del juicio y el derecho de defensa constitucionalmente garantizado con el carácter de derecho fundamental, y, por tal motivo, resulta inexorable remediar el agravio mediante la anulación de la sentencia por ser violatoria de El principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil debe aplicarse en el procedimiento del trabajo y de la seguridad social por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y de conformidad con este principio de congruencia "la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla" y, debido a ello, no podrá condenarse al demandado "por causa diferente" a la invocada en la demanda.
Aun cuando el Instituto de Seguros Sociales no fue demandado, si en gracia de discusión se aceptara que, por la excepción que propuso la demandada Empresas Públicas de Medellín, se ajusta a la ley el que por el juez de primera instancia se hubiera realizado la integración del contradictorio' necesariamente la sentencia ha debido resolver la cuestión litigiosa "de manera uniforme para todos los litisconsortes", y no como torpe e ilegalmente lo hizo el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, que absolvió a las Empresas Públicas de Medellín, la demandada, y condenó al Instituto de Seguros Sociales, que no fue demandado.
En ninguno de los hechos afirmados en la demanda como causa petendi se dijo algo que pudiera servir de sustento a la condena fulminada contra el Instituto de Seguros Sociales, pues, según el resumen que de los hechos aseverados en esa pieza procesal hizo el tribunal, lo único que se afirmó respecto de esta entidad fue lo siguiente: El demandante solicitó [en] varias ocasiones a la entidad demandada al reconocimiento pensional y esta (sic) remitió al ISS, sin que exista justificación para ello, desconociendo lo normas aplicables al señor RESTREPO GAVIRIA, como servidor público que fue (folios 302 y 303).
Para garantizar el debido proceso judicial y observar las formas propias del juicio ni el juez del conocimiento ni el tribunal han debido condenar a la recurrente "por causa diferente" a la invocada en la demanda, pues el deber legal que tienen los jueces de ser congruentes —deber que es una forma propia del juicio garantizada en el artículo 29 de la Constitución Política— implícita la prohibición para cualquier juez de condenar al demandado por una causa petendi distinta a la que haya sido invocada por quien ha promovido el proceso.
Según la ley, cuando un hecho aducido como excepción por quien ha sido demandado es probado y de la prueba de este hecho resulta la inexistencia del derecho pretendido por el demandante o la extinción de la obligación contraída por el demandado llamado a juicio, lo único procedente es absolver a quien se defiende mediante la excepción; mas este hecho no puede ser tomado en consideración por el juez como causa petendi de las pretensiones de la parte que ha demandado, pues sólo ella está legitimada para invocar los hechos que aduce como causa de lo que pretende.
Nadie distinto del demandante puede válidamente expresar hechos u omisiones "que sirvan de fundamento a las pretensiones' Aquí en este proceso basándose en situaciones alegadas por la demandada Empresas Públicas de Medellín y en virtud de una excepción que ella propuso, no solamente de manera ilegal el juzgado dispuso la "integración del contradictorio", sino que, además de no haber resuelto "la cuestión litigiosa [ de manera uniforme para todos los litisconsortes", como claramente lo preceptúa el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, condenó al Instituto de Seguros Sociales, hoy recurrente, sin tomar en cuenta para nada los verdaderos hechos y omisiones aducidos en la demanda inicial para que sirvieran de fundamento a las pretensiones de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria, ya que se sustentó tan absurda e ilegal condena en un hecho propuesto como excepción. Resulta difícil imaginar que de manera más grosera —salvo que se piense en la hipótesis de haberse cometido un delito por parte de los jueces— en un juicio haya sido vulnerado el derecho fundamental al debido proceso judicial garantizado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Y como no hay duda de que el tribunal entendió que el Instituto de Seguros Sociales no fue demandado y que lo pretendido por el demandante fue: se declare que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., está en la obligación de reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación en los términos indicados en la Ley 33 de 1985, sobre la base del salario promedio del último año, desde la fecha que se hizo exigible; indexación de la primera mesada, e incrementos de Ley.
Costas del proceso (folio 302), conforme está escrito en el resumen que en el fallo impugnado hizo de la demanda de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria, e igualmente resulta del modo como resumió la "respuesta de la demanda" (folio 303) por parte de la demandada Empresas Públicas de Medellín, la violación de la ley por la que —en mi condición de apoderado judicial de la persona jurídica recurrente— pido sea infirmada la demanda impugnada en casación no exige que el tribunal de casación deba examinar el expediente ni las piezas procesales y pruebas obrantes en el juicio, le basta leer la sentencia. En efecto, con sólo leer la providencia cuya casación solicito se impone a la mente que en este desastrado juicio se vulneró el derecho constitucional a un debido proceso judicial y que el Instituto de Seguros Sociales, al que represento en este trámite, no fue juzgado "con observancia de las formas propias de cada juicio", pues si hubieran sido observadas las formas de enjuiciamiento establecidas claramente en la ley dicha persona jurídica no hubiera sido condenada a pagar una pensión de vejez que Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria no pretendió al promover el proceso.
Si al Instituto de Seguros Sociales no le hubiera sido vulnerado el derecho constitucional al debido proceso judicial y le hubiera sido garantizado un juzgamiento en el cual las formas propias del juicio hubieran sido observadas a plenitud, no hubieran sido aplicadas indebidamente los artículos 33, 34, 36 y 113 a 122 de la Ley 100 de 1993 el artículo 1° del Decreto 1 158 de 1994 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia, de violar la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 25 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 50, 51, 55, 56, 57, 83 y 305 del Código de Procedimiento Civil, violación indirecta de estas normas que garantizan el debido proceso judicial que llevó al Tribunal a también aplicar indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los artículos 33, 34, 36 y 113 a 122 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 (f.° 31 a 37 del cuaderno de la Corte).
Errores de hecho: Estimo que la infracción legal por la que pido sea infirmada la sentencia acusada en casación ocurrió a consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: a) No haber dado por probado, estándolo, que el demandante Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria en la demanda con la que inició el proceso no pretendió "el reconocimiento y pago de la pensión de vejez" (folio 321); b) No haber dado por probado, estándolo, que Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria en la demanda con la que inició el proceso no pretendió "el bono pensional correspondiente al tiempo de servicio del demandante a la entidad, sin cotizaciones al 'SS" (folio 321); c) No haber dado por probado, estándolo, que respecto del Instituto de Seguros Sociales en la demanda inicial únicamente se afirmó por el apoderado judicial del demandante que "mi poderdante le solicitó en varias ocasiones a la entidad demandada el reconocimiento pensional, y [que] ésta lo remite al SEGURO SOCIAL sin que exista justificación para ello, desconociendo las normas aplicables al señor RESTREPO GAVIRIA como servidor público que fue" (folio 1); d) No haber dado por probado, estándolo, que, para el 30 de junio de 1995, fecha en la que "a más tardar" debía entrar a regir el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, el demandante Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria ya no trabajaba para la demandada Empresas Públicas de Medellín; y e) Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber nacido Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria el 10 de junio de 1950 "para la fecha que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en pensiones, en las Entidades Territoriales (30 de junio de 1995)" (folio 309) se encontraba "próximo a cumplir 24 años de servicio (ingresó el 9 de junio de 1971)" (ibídem) Singularización de las pruebas y piezas procesales: Provino la violación indirecta de la ley de la errónea apreciación de la demanda de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria (folios 1 a 5) y de la contestación de la demanda de Empresas Públicas de Medellín, al igual que de la confesión judicial de haber el demandante trabajado a su servicio desde el 9 de junio de 1971 hasta el 6 de junio de 1994 (folios 21 a 42).
Pretende demostrar el cargo de la siguiente manera: Dice, que el Tribunal, al haber confirmado la sentencia de primer grado, no correspondió con lo pretendido en la demanda, y que no hubo consonancia con la misma, ya que en ella no se atribuyó al ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al demandante, y que el señor SIRVANO RESTREPO, nunca solicitó el bono pensional.
Manifiesta que, si el ad quem hubiera sabido leer la demanda, habría advertido que ninguno de los hechos contenidos en ella, servían de causa petendi para proferir la condena impuesta. Por el lado de la contestación de la demanda, también considera que no se supo leer por parte del Tribunal, ya que, de haberlo hecho en debida forma, habría absuelto a la demandada, debido a que esos hechos alegados en la misma, tampoco servían como causa.
Más adelante, adujo lo siguiente: Aun cuando el cargo lo haya dirigido por la vía indirecta de violación de la ley, estimo que no desnaturalizó la argumentación enderezada a demostrar la errónea apreciación de las piezas procesales que he indicado como erróneamente apreciadas porque recuerde aquí que en el primer cargo expliqué por qué no puede ser tomado en consideración un hecho aducido como excepción por quien ha sido demandado como causa petendi de las pretensiones del demandante, puesto que nadie distinto de la persona que demanda puede válidamente expresar hechos u omisiones "que sirvan de fundamento a las pretensiones”. […] CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social al haberlo adicionado con el artículo 66A, violación indirecta de esta norma procesal que hace parte del debido proceso judicial que llevó al Tribunal a también aplicar indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los artículos 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 (f.° 37 a 43 del cuaderno de la Corte).
Errores de hecho: Provino la violación de la ley de los errores de hecho, que aparecen manifiestos en tos autos, que a continuación puntualizo: a) No haber dado por probado, estándolo, que en la apelación interpuesta a nombre de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria expresamente se solicitó "revocar el fallo aludido y en su reemplazo se dicte uno que recoja las pretensiones de la demanda" (folio 194); b) No haber dado por probado, estándolo, que en la apelación interpuesta a nombre del Instituto de Seguros Sociales expresamente se solicitó "se REVOQUE el fallo proferido dentro del proceso de la referencia, [y] se absuelva al SEGURO SOCIAL" (folio 198); y c) Haber dado por probado, sin estarlo, que en alguno de los dos escritos con que se sustentaron los escritos de apelación se pidió confirmar o modificar la sentencia apelada.
Singularización de las piezas procesales: En este caso la violación indirecta de la ley por la que pido sea infirmada la sentencia recurrida en casación provino de la apreciación errónea de los escritos por medio de los cuales se sustentaron los recursos interpuestos en representación de la parte demandante, Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria, y del Instituto de Seguros Sociales, litigante al que se le obligó a comparecer al proceso como si se tratara de un litis consorcio necesario, piezas procesales que obran a folios 193 y 194 la primera y del folio 195 al folio 198 la segunda.
En la demostración del cargo, dijo que absolver a la demandada EPM ESP y haber condenado al ISS, fue una decisión absurda e ilegal, y que el pago del bono pensional, no fue una pretensión de la demanda. Seguidamente dijo: […]. Pero como en verdad lo que para efectos del cargo interesa demostrarle al tribunal de casación es la violación indirecta de la ley en la que se incurrió por el tribunal de instancia en razón de haber violado el principio de consonancia por haber apreciado erróneamente los memoriales mediante los cuales en nombre y representación de sus respectivos poderdantes se interpusieron y sustentaron los recursos de apelación por el apoderado judicial de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria y el apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales, procedo a demostrar que nada de lo que se resolvió en el fallo impugnado de manera extraordinaria guarda consonancia "con las materias objeto del recurso de apelación", conforme lo exige el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.
En efecto: En el breve memorial presentado para sustentar la apelación de la parte demandante se le reprochó al juez que conoció de la causa el haber decidido "absolver a la empresa demandada" (folio 193); y se resaltó que 'K en ningún momento mi patrocinado instauró demanda contra el I.S.S., esa fue una decisión del despacho al resolver una petición del apoderado de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN" (ibídem).
De igual manera en el escrito con el cual sustentó la apelación el apoderado judicial de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria adujo que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispone que todo servidor público que haya prestado sus servicios de manera continua o discontinua a una entidad del Estado, al cumplir 55 años de edad "tendrá derecho a acceder a una pensión equivalente al 75% del promedio del último año de servicio, que es la norma que se le debe aplicar a mi poderdante" (folio 193).
También hace parte de la pieza procesal erróneamente apreciada por el juez de alzada lo que a continuación copio al pie de la letra debe tenerse en cuenta que el ISS no está obligado a pensionarlo anticipadamente, pues si el actor nació el 02 de Julio de 1950, su pensión de vejez será reconocible por el ISS a partir de los 60 años de edad, y no como ocurre en el presente caso, donde la empresa pretende que emita una resolución,(sic) reconociéndole una pensión a la cual no esta (sic) obligada por que(sic) el actor no tiene como hombre los 60 años de edad de que habla(sic) et(sic) artículo(sic) 33 y 36 de la ley 100 de 1993" (folio 194).
Todos los argumentos con los que fue sustentado el recurso de apelación están claramente orientados a explicar que la demanda con la que se inició el proceso se dirigió exclusivamente contra la demandada Empresas Públicas de Medellín, empresa en la que Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria trabajó desde el 9 de junio de 1 971 hasta el 6 de junio de 1994, o sea, por más de los 20 años exigidos en el artículo 1 0 de la Ley 33 de 1985, hecho que por estar debidamente probado le daba derecho a la pensión que dicha norma consagra a favor del servidor público que habiendo trabajado durante el tiempo previsto en la norma cumpla 55 años de edad, en tanto que la pensión de vejez que está obligada a reconocer el Instituto de Seguros Sociales exige que por tratarse de un hombre haya cumplido 60 años de edad.
Y para que no quedara la menor duda de cuál es el sentido claro del memorial con el que sustentó la apelación, e' apoderado judicial de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria lo concluyó con la solicitud de "revocar el fallo aludido y en su reemplazo se dicte uno que recoja las pretensiones de la demanda" (folio 194). CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y los artículos 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 43 a 47 del cuaderno de la Corte).
La demostración del cargo dice: […]. Como al comienzo lo digo, el motivo fundamental de infracción legal proviene de la vulneración del derecho constitucional a un debido proceso que le asiste al Instituto de Seguros Sociales, como a cualquiera otra persona, pues aun cuando se le citó como litisconsorte necesario de la demandada Empresas Públicas de Medellín —persona jurídica contra la que se dirigen las pretensiones de Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria—, terminó condenado a pagar una pensión que es una mixtura inventada por el tribunal de instancia, ya que ni corresponde a la pensión de vejez prevista en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, ni es la pensión de jubilación regulada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; y habiendo sido citado el hoy recurrente como litisconsorte necesario de la demandada, lo que exige necesariamente que la cuestión litigiosa tuviera que "resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes", en la esperpéntica providencia impugnada en casación se resolvió la cuestión litigiosa respecto de cada uno de los supuestos litisconsortes de manera diferente y no uniforme. […] En efecto: En el trámite del recurso de casación debe partirse de los hechos que tuvo por plenamente probados el juez de alzada en la sentencia, y según los cuales Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria estuvo "próximo a cumplir 24 años de servicio" porque su relación laboral con la demandada Empresas Públicas de Medellín comenzó el 9 de junio de 1971 y terminó el 6 de junio de 1994; que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales "por parte de EPM E.S.P., desde el 09 de junio de 1971, hasta el 1° de julio de 1987" (folio 310); que "la entidad no alcanzó a afiliar nuevamente al ISS,(sic) al demandante, porque respecto de sus servidores EPM E.S.P. lo hizo el día 30 de junio de 1995" (folio 309) y que después de haber terminado su relación laboral con las Empresas Públicas de Medellín, Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria hizo aportes al Instituto de Seguros Sociales como se desprende de la historia laboral y de cotizaciones del ISS, en la cual aparecen aportes a partir de 18 de noviembre de 1994, como cotizante independiente (folio 142); luego, entre noviembre de 1995 y enero de 1997, figuran cotizaciones con el empleador 'Fabrica de Café Don Quijote'; y entre los periodos 2006-11 a 200702 (novedad de Retiro), con el empleador 'Coomultranscon” (folio 145) o 310).
Y si se parte de estos hechos la única conclusión ajustada a dicha realidad procesal es la de haber sido violada la ley sustancial en la sentencia recurrida por haberse interpretado erróneamente las normas que en el cargo indico como violadas, pues, conforme lo ha adoctrinado esa sala en muchas de sus sentencias, una vez alguien es afiliado al sistema de seguridad social dicha afiliación se conserva, por lo que resulta un desatino que en este caso el tribunal haya considerado que "con posterioridad a la vigencia de la ley se ha producido la afiliación voluntaria al 'ISS" (folio 313) por la circunstancia de haberse efectuado aportes por Sirvano de Jesús Restrepo Gaviria después de haber entrado en vigor la Ley 100 de 1993. […].
RÉPLICA El opositor, manifiesta estar de acuerdo con el recurso impetrado por el ISS, porque considera que éste fue vinculado al proceso de manera irregular, y que fue advertido desde la primera audiencia de trámite, y que no ha realizado ninguna petición pensional ante dicha entidad, ni la empresa EPM E.S.P. le inició dicho trámite pensional; que respecto a los tres primeros cargos, donde se invoca la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, manifiesta que no puede darse, ya que la misma, se refiere a las disposiciones que solo le eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional para la fecha de desvinculación del actor, que fue en junio de 1994, lo que pasó a explicar de la siguiente manera: l. Que el Decreto 1158 de 1994, que modificó el Artículo 6° del Decreto 691 de 1994, estableció la base de cotización y factores a tener en cuenta para dicha cotización. Decreto que empezó a regir a partir del 08 de junio de 1994, fecha en que fue publicado en el Diario Oficial No.41.383. 2.
Que el Decreto 691 de 1994, incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, indicando en su artículo 20 que empezará para los servidores públicos del orden nacional a partir del 1° de abril de 1994 y en el inciso segundo del citado artículo, dispone que para los servidores públicos departamentales, municipales y de sus entidades descentralizadas, empezará a regir a más tardar, a partir del 30 de junio de 1995, como efectivamente ocurrió con la entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., que ingresó a sus servidores públicos a partir de esta última fecha. 3.
Que el actor, SIRVANO DE JESÚS RESTREPO GAVIRIA, fue desvinculado en junio 06 de 1994, y por tanto, la entidad pública que era empleadora de él, nunca pudo afiliarlo directamente al sistema general de pensiones, porque ya no laboraba para dicha entidad en junio 30 de 1995. 4. Por lo anterior, dicha norma invocada como no aplicada o aplicada indebidamente no es de recibo, pues no era exigible ni para el actor SIRVANO DE JESÚS RESTREPO G., ni para el empleador EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. en su momento, más si lo dispuesto en el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicable en su integridad al actor, que establece que se le debe reconocer una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por último, insta a la Corte a que declare la prosperidad del cargo cuarto, ya que los jueces de instancia, al haber tenido como probados los hechos de la demanda relacionados con los tiempos de vinculación, y que cotizó al ISS de manera voluntaria desde el 9 de junio de 1971 hasta el 1 de julio de 1987, y que en ese sentido se han violado las normas sustanciales invocadas en ese cargo (f.° 53 a 57 ibídem ).
Por su parte, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. actuando como parte opositora, transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 14 jun. 2010, rad. 34661 y CSJ SL, 11 dic. 2007, rad. 29459, que guardan similitud con el caso sub examine. Posteriormente, dijo que a pesar de que el demandante hubiera trabajado para EPM ESP durante más de 20 años, no cumplía con todos requisitos para consolidar un derecho a recibir la pensión convencional, ya que solo contaba con 45 años de edad a la terminación de su vínculo laboral.
Esgrimió también, que una vez retirado de la empresa demandada, retornó al ISS, donde estuvo cotizando entre junio de 1971 y julio de 1987 por cuenta de EPM, por lo que debe ser el mencionado ISS, quien debe sufragar la pensión de vejez una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aunado a lo anterior, EPM ESP, no es una entidad previsora de los riesgos de la actividad laboral, sino una empresa de prestación de servicios públicos domiciliarios según el Acuerdo Municipal n° 12 de 1998 del Concejo Municipal de Medellín, por lo que no les correspondería el pago de la pensión, pues solo le atañe cotizar a nombre de sus servidores en la entidad de seguridad social legalmente competente para atenderlos o asumir el pago de un bono pensional si en algún momento tuviera que hacerlo.
Seguidamente, copia un fragmento de la sentencia CSJ SL33574-2008, que permite afirmar que el demandante no tenía un derecho cierto a la fecha de su retiro en 1994, por falta del cumplimiento de la edad mínima. Por último, agregó que el señor RESTREPO GAVIRIA, puede regir su pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 pero solo respecto a la edad, al tiempo de servicio cotizado y al monto de la prestación de vejez, pues todo lo demás queda sometido a lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 59 a 65 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Se replica una vez más que, por la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio, exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Por el contario, se le impone al recurrente el acatamiento de un mínimo de requisitos, tanto de forma como de técnica que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. Además, al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Manifestado lo anterior, el Tribunal cimentó su decisión en los siguientes hechos que no son motivo de discrepancia: i) que SILVANO DE JESÚS RESTREPO GAVIRIA nació el 2 de julio de 1950, ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que laboró para las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN desde el 9 de junio de 1971 hasta el 6 de junio de 1994; iv) fue afiliado al ISS el 9 de junio de 1971, fue retirado 1 de julio de 1987 y retornó a este desde noviembre de 1994 hasta febrero de 2007 cuando presentó la novedad de retiro; v) a la fecha de su retiro de EPM en 1994 tenía algo más de 23 años de servicios para la empleadora y, vi) cumplió 55 años de edad el 10 de julio de 2005.
El problema jurídico a resolver consiste en establecer si el Tribunal se equivocó cuando determinó que el ISS es quien debe asumir la pensión de jubilación de un trabajador oficial, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 20 años de servicio a la EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP. Frente al tema objeto de controversia, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 36516, reiterada en la CSJ SL6288-2017, donde existen similares planteamientos a los esbozados en el recurso extraordinario e identidad de partes, en la que expresó: “De acuerdo con el criterio jurídico arriba expresado, se concluye que para la Corte no le asiste razón al recurrente en su argumentación, pues aun si se entendiera que la norma que estima equivocadamente entendida no consagra una simple potestad sino una obligación, ello no traería consigo la casación del fallo impugnado, pues tal precepto no resulta aplicable a entidades como la convocada al pleito.
Sin embargo, el cargo no critica puntualmente la intelección de esa norma reglamentaria y, de haberlo hecho adecuadamente, ello no sería suficiente para dar al traste con la decisión porque, conviene acotar que, acerca de este tema, la Sala siempre ha entendido que aquellos trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición que, al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, tenían 20 años de servicios prestados bajo esa condición, no pierden el derecho a que su empleador oficial les reconozca la pensión de jubilación cuando cumplan la edad establecida en la ley, en este caso la Ley 33 de 1985.
Esa inferencia surge de lo dispuesto, entre otras normas, por el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, en cuanto establece que los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieren 20 o más años de servicio y no estuviesen cotizando “…tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro” y por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que considera que los empleadores del sector público afiliados al Seguro Social se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les resulta aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que al gobernar lo concerniente a la aplicación del régimen de transición de trabajadores vinculados con empleadores del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en su literal a) establece que “Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador” y en el b) que “Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador…” Obviamente, lo anterior no significa en modo alguno que la obligación pensional a cargo del empleador no pueda compartirse con el Seguro Social en aquellos casos en que el trabajador haya sido afiliado a dicho instituto, porque, como lo ha explicado también esta Sala de la Corte, la afiliación de los trabajadores oficiales a esa entidad de seguridad social debe producir efectos jurídicos.
En efecto, respecto de aquellos casos de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, en los que la jurisprudencia ha concluido la necesidad de armonizar los dos sistemas: el que regía para los trabajadores oficiales y el propio del Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que la entidad oficial debe reconocer la pensión de jubilación a los 55 años de edad, hasta tanto el ISS asuma la de vejez a su cargo, por el cumplimiento de los requisitos previstos en sus reglamentos, con la posibilidad de que subsista el pago de un mayor valor, si lo hay, a cargo del empleador oficial, si la pensión que venía a su cargo fuere mayor a la que reconozca el Seguro Social.
Sobre el tema anotado se indicó, entre muchas otras, en la sentencia de 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente: “… debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” (negrilla y subrayado del texto).
Y en fallo CSJ SL, 5 jun. 2007, rad. 28827, se razonó: Es claro del recuento de los antecedentes del proceso que no existió discusión alguna en cuanto a que el actor prestó sus servicios a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN del 14 de noviembre de 1966 al 26 de julio de 1990; que cotizó inicialmente al I.S.S. del 1º de enero de 1967 al 1º de julio de 1987 y posteriormente del 30 de agosto al 11 de noviembre de 1993; y que cumplió los 50 años de edad el 31 de julio de 1998.
La discrepancia se asienta así, en los siguientes aspectos: el régimen pensional aplicable al actor y la entidad que está llamada a su reconocimiento, pues, en tanto que para éste tiene derecho a la pensión prevista en el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, esto es, por haber prestado 20 años de servicios a su empleador oficial, contar con más de 15 años de servicio para la vigencia de la Ley 33 de 1985 y cumplir los 50 años de edad el 31 de julio de 1998; para los demandados y el Tribunal no tiene derecho a ese régimen pensional sino al contemplado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, cuando cumpla con sus requisitos, por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haberse afiliado al I.S.S. con posterioridad a la prestación de servicios a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-.
En el primer caso la pensión estará a cargo de los demandados y en el segundo del I.S.S. Pues bien, puestas así las cosas, se impone a la Corte decir que asiste entera razón al recurrente al afirmar que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al que se tendría derecho, cuando quiera que la exigencia del tiempo de servicios ha sido cumplida y apenas se está pendiente de arribar al mínimo legal de edad para su disfrute.
(negrillas dentro del texto). Entonces, dado que el accionante fue un servidor público del sector territorial, que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, (esto es, antes del 30 de junio de 1995), contaba con más de 20 años de servicios y se había afiliado al Instituto de Seguros Sociales, le corresponde directamente a su empleador asumir la pensión de jubilación oficial de conformidad con lo estatuido en la Ley 33 de 1985; por tanto, el Tribunal incurrió en los dislates fácticos y jurídicos que los cargos le achacan al establecer que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación radicaba en cabeza del fondo de pensiones ISS.
Por lo antes expuesto, los cargos prosperan, y por ello se casará la sentencia impugnada, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación a favor del actor está a cargo del ISS. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, no son objeto de cuestionamiento los siguientes aspectos fácticos: (i) que el demandante nació el 2 de julio de 1950, ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que laboró para las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN desde el 9 de junio de 1971 hasta el 6 de junio de 1994; iv) fue afiliado al ISS el 9 de junio de 1971, fue retirado 1 de julio de 1987 y retornó a éste, como cotizante independiente, desde noviembre de 1994 hasta febrero de 2007 cuando presentó la novedad de retiro; v) a la fecha de su retiro de EPM en 1994 tenía algo más de 23 años de servicios para la empleadora, y vi) cumplió 55 años de edad el 10 de julio de 2005.
No existe discusión en relación que la norma a aplicar para el reconocimiento del derecho pensional, que lo es el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que a la letra reza: Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […] Por su parte el Decreto 2143 de 1995 estableció unos presupuestos para aquellos trabajadores que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuviesen 20 años de servicios regulando lo siguiente: Artículo 1o.
Entiéndase exceptuados del numeral 5º del artículo 1º y contemplados por el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro.
A su vez el Decreto 1748 de 1995 estableció en su artículo 45, lo siguiente: EMPLEADORES DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B. Y el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 consagra, ARTÍCULO
5. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DE EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO. Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.
Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social.
El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo; b) Cuando a 1o de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador. c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1o de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones".
PARAGRAFO. Lo previsto en este artículo. sólo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios aun mismo empleador. Del anterior compendio normativo, se concluye que aquellos trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenían 20 años de servicios prestados al mismo empleador, no pierden el derecho a que su empleador oficial les reconozca la pensión de jubilación cuando cumplan la edad establecida en la ley, en este caso la Ley 33 de 1985.
Ello no significa, en modo alguno, que la obligación pensional a cargo del empleador no pueda subrogarse con el Seguro Social en aquellos casos en que el trabajador haya sido afiliado a dicho instituto, porque, como lo ha explicado también esta Sala, la afiliación de los trabajadores oficiales a esa entidad de seguridad social debe producir efectos jurídicos.
De tal suerte, que la empleadora, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, debe asumir la pensión de jubilación del demandante SIRVANO DE JESÚS RESTREPO GAVIRIA, quien a la entrada vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 20 años de servicios, y a partir de la fecha del cumplimiento de la edad, 55 años, es decir desde el 10 de julio de 2005, con carácter compartible con la pensión de vejez que eventualmente le reconozca el ISS, evento en el cual la entidad empleadora quedará obligada a reconocer y pagar el mayor valor si lo hubiere.
En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el a quo, en lo referente a que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante queda en cabeza del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para en su lugar, determinar que el pago respectivo reposa en cabeza de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, y con ello las demás resolutivas de la primera instancia contrarias a esta decisión. Costas en las instancias a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009) por Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SIRVANO DE JESÚS RESTREPO GAVIRIA contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS - vinculado como litisconsorte, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación a favor de actor debía ser asumida por el ISS.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, tercero, cuarto, sexto y octavo de la sentencia de primera instancia, proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008) por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la misma sentencia, el cual quedara así: CONDENAR a la demandada, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, a pagar la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 al señor SIRVANO DE JESÚS RESTREPO GARCÍA y, por tanto, a cancelar las mesadas pensionales desde el 2 de julio de 2005, incluyendo las adicionales de junio y diciembre, las cuales tendrán los incrementos de ley, con carácter compartible con la pensión de vejez que eventualmente le reconozca el ISS, evento en el cual la entidad empleadora quedará obligada a reconocer y pagar el mayor valor si lo hubiere.
TERCERO: CONFIRMAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, con la modificación que le introdujo la sentencia de segunda instancia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
CUARTO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia apelada, el cual quedará así: Se condena a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y a favor del demandante, al pago de la indexación de cada una de las mesadas pensionales, iniciando en el mes de julio de 2005, mes en que se generó la obligación de cancelarlas.
QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del a quo.
SEXTO: Absolver al ISS en liquidación de todas las pretensiones de la demanda. Costas en casación como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 34 SCLAJPT-10 V.00