CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2100-2022 Radicación n.° 83920 Acta 019 Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que a la recurrente, y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, le sigue MERCY GARAY GUERRA.

Se le reconoce personería al abogado Disraeli Labrador Forero, titular de la T.P. n.° 202.523 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura e identificado con la C.C. 2.230.529, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca, conforme al poder visible a folio 95. Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra la Empresa de Licores de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de ese departamento, para que fueren condenadas a pagarle la pensión sanción por no haber sido afiliada a un fondo de pensiones durante la relación laboral, conforme a los artículos 133 de la Ley 100 de 1993 y 267 del CST y, se declaren ineficaces las cotizaciones realizadas al ISS, por ser manifiestamente extemporáneas.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la Empresa de Licores de Cundinamarca por más de 11 años, desde el 16 de septiembre de 1985 hasta el 7 de octubre de 1996 a través de un contrato de trabajo a término indefinido; que el último cargo desempeñado fue el de secretaria mecanógrafa nivel 12 código 02, dependiente de la sección de seguridad industrial, y devengaba como último salario la suma de $365.808 mensuales; que la relación laboral terminó de manera unilateral por la empleadora mediante la Resolución n.º 0978 del 18 de noviembre de 1996, por medio de la cual aquella le reconoció la indemnización por despido sin justa causa; que la empresa nunca la afilió a un fondo de pensiones durante la relación contractual, ya que era la misma entidad la que las pagaba.

Relató que nació el 22 de julio de 1959; que agotó la reclamación administrativa el 24 de septiembre de 1999, pretendiendo la prestación de marras, pero le fue negada el 8 de octubre de ese año por no haber cumplido el requisito de edad; que después presentó una solicitud de nulidad de su afiliación al ISS, a lo cual su empleadora le contestó que no figuraba formulario de inscripción a ninguna AFP; que Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 3 nunca autorizó que le hicieran cotizaciones a esa administradora.

Expresó que mediante la Ordenanza n.º 0261 del 3 de agosto de 2012, se creó la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca, como la entidad encargada de las obligaciones pensionales del pasivo pensional de ese ente territorial, a la cual le reclamó la pensión sanción el 22 de febrero de 2016, pero también le fue negada.

Al contestar el libelo introductorio las demandadas, se opusieron a las pretensiones de la accionante. La Empresa de Licores de Cundinamarca, en relación con los hechos, aceptó que con la demandante existió una relación laboral, y que esta tenía la calidad de trabajadora oficial, aunque precisó que el vínculo se dio entre el 24 de septiembre de 1985 y el 7 de octubre de 1996.

También admitió lo relativo a la terminación unilateral y sin justa causa del contrato, la fecha de nacimiento de la trabajadora, y las respuestas negativas a las pretensiones de aquella. Sobre los demás enunciados fácticos dijo que no eran ciertos. Explicó que la actora estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social de la Empresa de Licores de Cundinamarca y al ISS, entidad última en la realizó aportes a la seguridad social en el Sistema General de Pensiones, desde la segunda quincena de marzo de 1996, razón por la cual no se cumplen los requisitos para la causación de la prestación pretendida.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago total de los salarios y prestaciones realmente Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 4 causadas, e insolvencia para ordenar el reconocimiento y pago de pensiones con sus propios recursos. La Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca reconoció los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la accionante, y con las respuestas negativas a las solicitudes de esta.

Aseguró que las demás premisas fácticas no eran ciertas. Como medios exceptivos formuló los de falta de legitimación en la causa por pasiva y no cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión sanción o restringida solicitada por la parte demandante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante decisión del 19 de junio de 2018, absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 22 de agosto de 2018, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado para en su lugar: A) CONDENAR a la demandada EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a reconocer y pagar a la actora pensión sanción prevista en el artículo 133 de la ley 100 de 1993, a partir del 22 de julio de 2016, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual de cada anualidad, y a razón de 14 mesadas al año. B) CONDENAR a la demandada EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a reconocer y pagar debidamente indexado el retroactivo pensional causado a partir del 22 de julio de 2016 y hasta que se verifique la inclusión en nómina de pensionados.

Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 5 C) CONDENAR a la demandada EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a reconocer y pagar las costas de primera instancia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. En orden a establecer si la actora tenía derecho a la pensión sanción, advirtió de entrada que no había discusión en torno a su condición de trabajadora oficial, que el contrato finalizó el 7 de octubre de 1996, y que la norma a aplicar es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. También encontró acreditado que la relación laboral terminó por la decisión unilateral de la empleadora, sin que mediara justificación (f.° 25-27), por lo que quedaron satisfechos algunos presupuestos de esa norma.

Recordó que, con base en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y el 2 del Decreto 691 de 1994, el Sistema General de Pensiones entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, en la fecha que así lo determinara la respectiva autoridad gubernamental.

Puntualizó que el Decreto 01455 de 1995 creó y reglamentó el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, y en su artículo primero declaró la insolvencia financiera de la empresa accionada para continuar como entidad administradora de pensiones. Apuntó que una de las funciones del fondo era la de recaudar el valor de la cotización legal de los funcionarios que causaban su pensión hasta el 31 de diciembre de 1995, y que no se vincularon a ninguna entidad administradora de pensiones (f.° 16-20).

Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 6 Señaló que, con posterioridad al 28 de junio de 1995, dicho fondo no recaudó cotizaciones respecto de trabajadores activos que no causaban su derecho pensional antes del 31 de diciembre de ese año, por lo que con el reporte de semanas cotizadas visible a folio 377 del expediente, expedido por Colpensiones, observó que la demandante fue afiliada el 1° de abril de 1996, esto es, 10 meses después del 30 de junio de 1995, fecha máxima prevista en el Decreto 691 de 1994, sin que expusiera ni probara razón alguna que justificara este hecho.

De esta manera, estimó que frente a esa vinculación tardía al Sistema General de Pensiones, la empleadora debía asumir el pago de la asignación pretendida desde el 22 de julio de 2016, fecha en que la demandante cumplió 57 años de edad. Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34427 y SL7655-2017.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Empresa de Licores de Cundinamarca, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que replicados, pasa la Sala a estudiar Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 7 conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo propósito, y se fundan en argumentos que se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia impugnada de violar por la senda del derecho, en la modalidad de infracción directa de los artículos 2 y 4 del Decreto Ley 1314 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida del 133 de la Ley 100 de 1993. Para demostrar el cargo, subraya que la Empresa de Licores de Cundinamarca era una entidad pública pagadora de pensión, sustituida por el fondo de pensiones creado en ese departamento.

En esa medida, conforme al Decreto 1314 de 1994, el referido fondo debía asumir las pensiones causadas hasta el 31 de diciembre de 1995. En cambio, respecto de las que no se causaron a esa fecha, debía extender un bono pensional cuando el afiliado al ISS cumpliera los requisitos de la pensión. Refiere que si el Tribunal no hubiese ignorado los artículos 2 y 4 del Decreto Ley 1314 de 1994, no habría aplicado indebidamente el 133 de la Ley 100 de 1993, en razón a que no sería procedente condenar a la Empresa de Licores de Cundinamarca a reconocer una pensión sanción, sino al departamento de Cundinamarca a emitir el bono pensional, condicionado al cumplimiento de los requisitos para la asignación por vejez.

Califica de irrazonable la condena del juez de segundo grado, como quiera que no se puede obligar a pagar una pensión sanción a una entidad de derecho público que fue declarada insolvente para el pago de prestaciones de esa Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 8 índole, y sustituida por un fondo de carácter departamental, ya que eso resulta imposible de cumplir, tal como lo señaló el decreto territorial.

Reitera que la demandante debió exigir la expedición del bono pensional tipo B, por lo que el colegiado debió confirmar la providencia del juez primigenio, ya que aquella estaba afiliada al Fondo de Pensiones Públicas del departamento de Cundinamarca para la época en que se trasladó al ISS, hoy Colpensiones, y además estaba vinculada a una entidad descentralizada del sector público del orden territorial.

Explica que la fecha de referencia para exigir el bono pensional es cuando la actora cumpla 57 años de edad y tenga 26 de servicios, o la densidad de 1.300 semanas, incluido el tiempo de labores a la pasiva. Finalmente sostiene que la jurisprudencia en que se apoyó el sentenciador de la alzada no se aplica al caso, ya que, siendo ella una entidad pagadora de pensiones, no tenía que afiliar a la trabajadora a ningún fondo del nivel nacional, en la medida en que fue sustituida en sus obligaciones por el de Pensiones de Cundinamarca, creado y reglamentado antes del plazo máximo establecido en la Ley 100 de 1993 para su creación, sin que tuviere impedimento para trasladarse y afiliarse al ISS, dado que el fondo departamental tenía su responsabilidad de emitir el bonos hasta la fecha del traslado del servidor público.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 151 Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 9 ibidem; 1, 2, 25, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, modificados los tres primeros por el 1, 2 y 12, respectivamente, de la Ley 712 de 2001; 164, 176, 191, 193, 243, 245 y 246 del CPC.

Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no estaba afiliada al Fondo de Pensiones de Cundinamarca. 2) No dar por demostrado, estándolo que la demandante se encontraba afiliada al Fondo de Pensiones de Cundinamarca. 3) Dar por demostrado, sin estarlo que el Fondo de Pensiones de Cundinamarca no asumió la responsabilidad del bono pensional de la demandante. 4) No dar por demostrado, estándolo que la Empresa de Licores de Cundinamarca, era una entidad pagadora de pensiones, según convención colectiva vigente entre el 1 de abril de 1993 y el 31 de marzo de 1995. 5) No dar por demostrado, estándolo que la Empresa de Licores de Cundinamarca, era una entidad pagadora de pensiones, según convección colectiva vigente entre el 1 de abril de 1995 y el 31 de marzo de 1997. 6) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue afiliada al Instituto de los Seguros Sociales hoy COLPENSIONES a partir del 1 de marzo de 1996, como consta en el descuento de aportes a la seguridad social en pensiones de fecha 29 de marzo de 1996 y el pago al Instituto de los Seguros Sociales el 8 de abril de 1996.

Como pruebas dejadas de valorar, relaciona las siguientes: 1) Decreto 01900 de 22 de julio de 1996, por el cual se modifica el Decreto 01455 de 28 de junio de 1995. 2) Convención Colectiva vigente para el 1 de abril de 1993 – 31 de marzo de 1995 con constancia de depósito (folios 61 a 92 del expediente). 3) Convención Colectiva vigente para el 1 de abril de 1995 y 31 de marzo de 1997 con constancia de depósito (folios 93 a 124 del expediente). 4) Circular del 19 de febrero de 1996, expedida por el Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca.

(folio 126 del expediente). 5) Certificación expedida por el Subgerente de Talento Humano de la Empresa de Licores de Cundinamarca el día 7 de febrero de 2017 (folio 125 del expediente). Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 10 Y como evidencias mal apreciadas, indica las siguientes: 1) Decreto Departamental número 01455 de 28 de junio de 1955 (folios 16 a 20 del expediente), que crea y reglamenta el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, expedido por la Gobernadora de Cundinamarca, Leonor Serrano de Camargo y la firma de la Secretaría de Hacienda, la Gerente de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, el Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, el Síndico Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca y el Secretario General. 2) Desprendible de pago correspondiente al mes de marzo de 1996 (folio 128 del expediente). 3) Valor de cotizaciones recibidas por el Instituto de los Seguros Sociales el 8 de abril de 1996 de 130 registros (folios 141 a 144 del expediente).

Argumenta que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente el decreto departamental, habría entendido que para que se creara un fondo de pensiones públicas que atendiese las deudas causadas o por causarse, era necesario declarar el estado de insolvencia de dicha empresa, tal como se hizo. De esta manera, si ella no tenía la capacidad de pagar las prestaciones con sus propios recursos, el colegiado de instancia no podía sumarle la carga correspondiente a la pensión sanción de la actora.

Y que, si ella tenía la obligación y la responsabilidad del pago directo de las pensiones de sus empleados, con sus propios recursos «[…] y luego, lo sustituyó el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, es claro, que nunca estuvo desatendida o desatendidos los recursos que correspondían a la futura pensión de jubilación de la demandante».

Agrega que las cajas de previsión departamental o territorial, y las entidades de derecho público responsables de las pensiones, tuvieron un plazo de vigencia hasta el 30 Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 11 de junio de 1995, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994. Expone que el hecho de que la demandante se hubiese afiliado en 1996 al ISS, no significa que el fondo creado a nivel departamental no respondiese por el bono pensional hasta la fecha del traslado.

Y añade: Además, de la propia norma se infiere que tienen (sic) como condición que se debe hacer de manera gradual, teniendo en cuenta la capacidad económica del organismo o entidad territorial, y como ya dije y analicé el Decreto Departamental 01455 del 28 de junio de 1995, declaró insolvente a la Empresa de Licores de Cundinamarca, por ello, no podía afiliar inmediatamente a sus trabajadores al Instituto de los Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, porque debía generar los recursos para que el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca pagase el bono pensional; además, la conducta observada por la demandante de no expresar a qué fondo quería afiliarse en el nuevo sistema general de pensiones, generó un tiempo muerto para que la Empresa afiliara a la actora al Instituto de los Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, si el Tribunal hubiese observado y valorado la circular expedida por el Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca expedida el 19 de febrero de 1996 (folio 126 del expediente), habría entendido que era una invitación a los trabajadores de la Empresa para que diligenciaran la misma, indicando a qué fondo de pensiones del sistema general de pensiones deseaba afiliarse, del contenido de esa circular se afirma la existencia una capacitación; todas aquéllas actuaciones generaron un tiempo, que el Tribunal al no valorar dicho documento, se dio en afirmar que no había una explicación razonable para haber afiliado a la actora el 1 de abril de 1996 […].

Por eso, indica que el argumento de que la actora fue afiliada tardíamente al ISS, es incorrecto, pues, en ese proceder, siguió los trámites que le correspondían. Además, dijo, que el ad quem confundió la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones con la de la afiliación de los trabajadores de los entes territoriales, y mal interpretó la nómina de la segunda quincena de marzo, pues realmente el pago de la cotización se hace mes vencido, por lo que corresponde realmente a marzo de 1996, y no a abril.

Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 12 Refiere que si el Tribunal se hubiese dado a la tarea de entender correctamente el Decreto 01455 del 28 de junio de 1995, habría llegado a la conclusión de que en el tiempo anterior a la afiliación de la actora al ISS, existía un bono pensional que lo expediría el fondo de pensiones públicas de Cundinamarca, por lo que no se dan los presupuestos para condenar a una pensión sanción, ya que no estuvo desprotegida en el pago de las cotizaciones para la pensión de jubilación. Arguye que el colegiado no analizó las convenciones colectivas de trabajo, donde se clasifican las distintas pensiones de jubilación que se causan y que debe atender la Empresa Licores de Cundinamarca, y con base en ellas, y en el Decreto 1314 de 1994, habría podido deducir que debía emitir un bono pensional, no la prestación deprecada en la demanda.

VIII. RÉPLICA Expresa la demandante que no es posible acusar la infracción directa de la ley, pues el fallo atacado se sustentó en la norma que regula la materia, que es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Indica que no se le puede dar a la recurrente la calidad de entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido como afiliada, como lo pretender hacer ver, ya que el objeto de la empresa no es otro diferente al que se le otorgó mediante el artículo 5 de la Ordenanza 040 de 1958.

Asegura que su situación no encuadraba en los parámetros de los artículos 1, 2 y 4 del Decreto 1314 de Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 13 1994, ya que la norma se refiere a los bonos pensionales que se deben expedir en caso de traslado de servidores públicos al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pero en su caso nunca hubo un traslado al ISS, y jamás fue afiliada a un fondo de pensiones durante la relación laboral, y que su empleadora nunca le informó su intención de afiliarla, y mucho menos permitirle que escogiera su AFP, por lo que se demuestra que aquella actuó de mala fe.

Además, señala que la recurrente es solvente financieramente, según las estadísticas de Fenalco. Finalmente, predica que el Tribunal cometió un yerro al momento de liquidar la prestación y, con base en las sentencias CC SU168-2017 y SU120-2003; CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003 y SL, 31 jul. 2014, rad. 27104, sostiene que por la conducta tardía, extemporánea y de mala fe, la recurrente debe ser condenada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

A su turno, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca puntualiza que no puede ser solidaria de la pensión sanción que se demanda, ya que es el ISS el que debe asumir dicha prestación en caso de configurarse la misma, pues la Empresa de Licores de Cundinamarca realizó cotizaciones a esta entidad, a más, de que no fungió como empleador.

Recalca que uno de los requisitos para que se dé la pensión sanción es que el trabajador no esté afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, el cual no se cumplió en este caso, ya que la empresa sí realizó aportes al ISS desde el 1° de marzo de 1996 hasta el 7 de Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 14 octubre de 1996, así como también reposan los aportes de la recurrente como entidad pagadora de pensiones desde el 24 de septiembre de 1985 hasta el 29 de febrero de 1996.

IX. CONSIDERACIONES A pesar de que uno de los cargos se enfoca por vía indirecta, no se encuentran en controversia los siguientes presupuestos fácticos de la sentencia impugnada: (i) entre Mercy Garay Guerra y la Empresa de Licores de Cundinamarca existió un contrato de trabajo desde el 24 de septiembre de 1985 hasta el 7 de octubre de 1996, que terminó por despido injusto;

(ii) la demandante era trabajadora oficial; y (iii) fue afiliada al sistema de seguridad social por parte de su empleador el 1° de abril de 1996. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al condenar a la demandada a reconocerle a la accionante la pensión sanción, para lo cual habrá que establecer si realmente la afiliación de aquella al Sistema General de Pensiones fue tardía o no. Pues bien, como primera medida importa precisar que, en la medida en que el contrato de trabajo terminó el 7 de octubre de 1996, la norma aplicable es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Ello es así, toda vez que la norma que regula el derecho pensional de un trabajador es la que se encuentra vigente al momento de la causación del derecho, que en el caso de la pensión sanción ocurre con el tiempo de servicios y la terminación del contrato de trabajo sin justa causa (CSJ SL4371-2020 y SL018-2022). La norma dice:

ARTÍCULO 133. PENSIÓN SANCIÓN. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo_pr009.html#267 Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 15 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

PARÁGRAFO 2 o. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.

PARÁGRAFO 3 o. A partir del 1o. de enero del año 2.014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.

Del texto legal se deduce que los requisitos para acceder a la pensión sanción son los siguientes: i) la falta de afiliación al sistema general de pensiones; ii) la terminación del contrato de trabajo sin justa causa; y iii) el tiempo de servicios superior a diez años. Conforme se anticipó, es claro que el primero de tales presupuestos no se configuró en el presente asunto, toda vez Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 16 que, se itera, no se discutió en el juicio que la demandante sí fue afiliada al ISS en abril de 1996.

El Tribunal se equivocó al considerar que esa afiliación fue tardía, y que, por ende, se entendía satisfecho tal requisito, puesto que, a decir verdad, la obligación de las empresas oficiales de afiliar a sus trabajadores al ISS solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que para el caso de los servidores públicos del orden departamental, como es el caso de la accionante, fue a más tardar el 30 de junio de 1995.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL12351-2014, dijo la Corte: Del recuento normativo que hace la propia impugnante, que pasa por los Decretos Leyes 433 de 1971 y 1650 de 1977, surge de manera incontrastable que, antes de la expedición de Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social, para efectos de la cobertura de la vejez, no era forzosa, pues si bien se previó la posibilidad de vinculación de esos trabajadores, se consideraron como afiliados facultativos.

Quiere ello decir, entonces, que no era obligatorio que la empresa oficial a la que prestaran sus servicios los afiliara a la citada entidad de seguridad social. Así surge de lo que sobre el punto ha proclamado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10803: […] Por lo tanto, si una empresa oficial no afilió a sus trabajadores al Seguro Social, por no estar compelida legalmente a hacerlo, si lo hizo tan pronto como le resultó forzoso, por así exigirlo la Ley 100 de 1993, debe concluirse que esa afiliación no es tardía, ineficaz o incompleta, como lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de la que se hizo mérito al responderse el primer cargo.

También en la sentencia CSJ SL12351-2014, significó esta Corporación: Por último, la Sala también ha determinado que «…en trátándose de empresas oficiales como la demandada, toda vez que, antes de que entrara a regir el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no existía para ellas la obligación legal de afiliar a sus trabajadores al Seguro Social, la afiliación que se hiciera poco tiempo después de la vigencia de esa normatividad, como aquí Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 17 sucedió, es suficiente para exonerarlas de la obligación de reconocer la pensión sanción…» (Ver CSJ SL 17 ag. 2011, rad. 36889, CSJ SL 7 sep. 2010, rad. 41131, y CSJ SL 7 dic. 2010, rad. 37427, entre muchas otras.) En este caso el Tribunal encontró demostrada la afiliación de la trabajadora al sistema general de pensiones, tan pronto como entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social, en la medida en que, con anterioridad, el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura hasta el municipio de Fosca – Cundinamarca -.

En dicha medida, ocurrido el despido en vigencia de la Ley 100 de 1993 y demostrada la afiliación oportuna de la trabajadora al sistema general de pensiones, el Tribunal no pudo haber incurrido en error jurídico alguno al concluir que el reconocimiento de la prestación resultaba improcedente, haciendo eco de la mencionada norma. En el asunto bajo examen, la afiliación de la demandante al ISS se produjo a partir del 1° de abril de 1996, de modo que, como quiera que el Sistema General de Pensiones solo empezó a regir a partir del 30 de junio de 1995 para los servidores públicos de la Empresa de Licores de Cundinamarca.

Sobre la materia examinada, se impone memorar el raciocinio vertido por la Sala en la sentencia CSJ SL, 16 may. 2000, rad. 13890, reiterada en CSJ SL, 13 sept. 2006, rad. 26763: En el caso en estudio, antes de la vigencia de la Ley 100 el demandante no era afiliado forzoso al Instituto de los Seguros Sociales. Si bien todo empleador debe afiliar forzosamente a sus trabajadores a una entidad de seguridad social tan pronto se lo imponen las leyes o los reglamentos, y no puede postergar impunemente el cumplimiento de tal obligación hasta los momentos finales del nexo laboral, pretendiendo con ello vanamente eludir el pago de la pensión sanción, situación distinta es la que ocurre respecto de ciertos organismos del Estado, cuya obligación de afiliar al ISS a servidores públicos nace durante el transcurso del contrato de trabajo, caso en el cual no se puede calificar de afiliación “tardía” la efectuada dentro de un tiempo prudencial después del surgimiento de la obligación de aseguramiento.

En el caso en comento no se discute que el empleador afilió al trabajador demandante en el año de 1995, poco tiempo después de que la Ley 100 y los decretos aplicables al departamento de Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 18 Cundinamarca, citados por el tribunal y por el impugnante, le asignaran esa obligación, motivo por el cual no podía el ad quem calificar de tardío o extemporáneo tal aseguramiento, y con ese endeble soporte condenar a la pensión sanción, incurriendo en una aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100, toda vez que aun cuando instituye ese derecho, solamente lo hace en aquellos casos en que el trabajador no esté afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador.

Este presupuesto no milita en el sub lite porque, como ya se advirtió la empleadora sí cumplió con su obligación de inscripción poco tiempo después de que brotó ésta al mundo jurídico. A la luz de los precedentes traídos a colación, a la Sala le resulta forzoso colegir que el Tribunal cometió las equivocaciones que le enrostra la censura, lo que conduce a casar la providencia impugnada.

Sin costas, por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario bastan para que, en instancia, se disponga la confirmación del fallo de primer nivel, habida cuenta de que la demandada no está obligada a reconocer y pagar la pensión sanción establecida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al no haberse rebelado contra su obligación de afiliar a su trabajadora al Sistema General de Pensiones después del 30 de junio de 1995.

Costas de la alzada a cargo de la parte actora. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el veintidós (22) Radicación n.° 83920 SCLAJPT-10 V.00 19 de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MERCY GARAY GUERRA contra EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo de primer grado.

SEGUNDO: Costas de segundo grado a cargo de la parte actora. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ