CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61084 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2100-2019 Radicación n.° 61084 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró RUPERTO GUILLERMO CASTAÑEDA GÓMEZ contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ruperto Guillermo Castañeda Gómez convocó a juicio al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario de Álcalis de Colombia Ltda., después de 15 años de servicios, la cual debía liquidarse conforme a lo establecido en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, una vez cumpliera 60 años de edad; así mismo, peticionó el pago del retroactivo pensional correspondiente, las mesadas adicionales, la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 1º de enero de 1953; que laboró a favor de Álcalis de Colombia Ltda. entre el 22 de enero de 1975 y el 30 de agosto de 1991, mediante un contrato de trabajo, es decir, por espacio de 5.982 días, equivalentes a 16 años, 7 meses y 12 días; que el último salario promedio mensual, base de liquidación de sus prestaciones sociales, ascendió a la suma de $258.123 y que el motivo de la terminación del vínculo contractual con esa empresa obedeció a un «retiro voluntario», tal como se estableció en la conciliación que celebraron las partes, en la Inspección Séptima del Trabajo del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social el 12 de septiembre de 1991.

Finalmente, relató que frente a la convocada a juicio agotó la vía gubernativa de lo aquí demandado, al tenor del artículo 6º de la Ley 712 de 2001. Al dar contestación a la demanda, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, los aceptó todos salvo que la relación laboral entre las partes hubiese finalizado por retiro voluntario.

En su defensa, adujo que lo pretendido por el promotor del proceso no estaba llamado a prosperar, toda vez que el litigio se definió con un supuesto fáctico errado, pues no es cierto que el señor Castañeda Gómez hubiese renunciado voluntariamente a Álcalis de Colombia Ltda., ya que de conformidad con el acta de conciliación suscrita por las partes el 12 de septiembre de 1991 ante el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, se consignó que la terminación del nexo laboral se produjo «por mutuo consentimiento de las partes».

Propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario, y como medios exceptivos de fondo, la falta de título y causa del demandante, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción, buena fe y la genérica. El juzgado de primer grado, que inicialmente lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia celebrada el 14 de abril de 2010, declaró no probada la excepción previa formulada por la demandada (f.° 64).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá profirió fallo el 29 de julio de 2011, en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer, liquidar y pagar al demandante RUPERTO GUILLERMO CASTAÑEDA GÓMEZ, a partir del 8 de enero de 2013 (fecha en que cumple 60 años de edad) la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, junto con sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios (16.8 años), respecto de la que habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, esto es la suma de $271.533.00 (fl. 39).

La pensión se fijará con base en este valor y se actualizará con base en el índice de precios al consumidor, con base en la siguiente fórmula: INDICE FINAL X VALOR HISTORICO = VALOR INDEXADO INDICE INICIAL (Ingreso base de liquidación) Así, como índice inicial, se tomará el correspondiente al mes de septiembre de 1991 y como índice final el del mes de enero de 2013.

Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante RUPERTO GUILLERMO CASTAÑEDA GÓMEZ, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: EXCEPCIONES. El despacho declara no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

CUARTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandada. […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el fondo demandado y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. El Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver, de conformidad con el artículo 66A del CPTSS y el recurso de alzada, se limitada a dos aspectos puntuales: el primero, determinar si el demandante no cumplía con el requisito de la edad para acceder a la pensión restringida de jubilación y, en segundo lugar, si era el ISS quien debía responder por la pensión del actor, cuando este cumpla con los requisitos de ley.

En primer lugar, respecto de la controversia asociada al cumplimiento de la edad para la causación del derecho pensional, el ad quem comenzó por transcribir algunos apartes de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte en la cual se ha estudiado el requisito de la edad, con miras al otorgamiento de las prestaciones pensionales restringidas, entre ellas, la sentencia CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 33048, de lo que se puede destacar lo siguiente: Desde esa perspectiva es necesario recordar que la edad requerida por la ley para disfrutar de las pensiones restringidas de jubilación, es simplemente un requisito para su exigibilidad y no para su causación, como lo tiene enseñado la Sala, para lo cual basta remitirse a la reciente sentencia del 14 de agosto del año en curso, radicación 20486 en la que dijo: […] ciertamente la pensión restringida de jubilación que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 se causaba cuando el trabajador era despedido sin justa causa y en ese momento llevaba 10 o más años al servicio de su empleador, constituyendo simplemente la edad requerida según el tiempo de labores, un requisito para su exigibilidad y no para su causación. […] Conforme con la citada línea jurisprudencial, dijo el sentenciador que, sin asomo de duda, el cumplimiento de la edad tan solo era un requisito de exigibilidad para el disfrute de la pensión restringida de jubilación, más no podía asimilarse como una exigencia para que el derecho pensional naciera a la vida jurídica; por tanto, la tesis desarrollada por la apelante no podía prosperar.

Frente al segundo aspecto, atinente a que es el ISS quien está obligado a reconocer la pensión deprecada por el demandante, en virtud de que el actor fue afiliado a ese Instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, expresó el ad quem que ello no era acertado toda vez que al subsistir la pensión sanción o restringida de jubilación para los trabajadores oficiales con posterioridad a la Ley 50 de 1990, es evidente que el demandante tiene derecho al disfrute de la pensión que reclama, sin que le sean aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, la cual deroga la pensión sanción y la deja vigente exclusivamente para los trabajadores no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador.

Al respecto, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 14 ag. 2002, rad. 17625. En ese orden de ideas, afirmó que en este asunto se encontraban cumplidos los presupuestos exigidos por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; de manera que al accionante sí le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prestación pensional reclamada y, por ende, se imponía confirmar lo decidido por el a quo.

Destacó que las excepciones de pago y compensación no estaban llamadas a prosperar frente al reconocimiento pensional, debido a que unos son los derechos derivados de la relación laboral y otros los que nacen de la seguridad social, como la pensión restringida de jubilación, la cual no tiene la misma connotación salarial y, por lo tanto, no hay lugar a las compensaciones solicitadas.

Por último, en lo que tiene que ver con los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión restringida de jubilación, aseveró que carecía de competencia para pronunciarse al respecto, en la medida que no fue ese un asunto discutido en la primera instancia y ni siquiera fue propuesto por la demandada como medio exceptivo, así como tampoco se formuló en su defensa; de ahí que sería un desacierto pronunciarse sobre este aspecto, sin habérsele dado la oportunidad del derecho de contradicción al actor.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juez de primer grado y, en su lugar, absuelva al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Subsidiariamente, solicita se case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto ordenó pagar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a partir del 8 de enero de 2013, indexando la primera mesada pensional, para que en sede de instancia se revoque la decisión condenatoria y,en su lugar, se imponga la condena exclusivamente por dicha prestación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sobre el salario promedio percibido por el trabajador en el último año sin indexación de la primera mesada.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos que obtuvieron réplica, los cuales se estudiaran de manera conjunta, por cuanto todos adolecen de graves deficiencias técnicas que hacen imposible un pronunciamiento de fondo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: « 20, 78 del Código de Procedimiento Laboral, Art 1, 14, 15, 16, 259, 260, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 8 de la Ley 171 de 1961;

Art 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; Ley 640 de 2001 Art. 1 Numeral 4, Ley 446 de 1.998 Art 66, Ley 23 de 1.991 Art 30, 35; Art 1494, 1501, 1502, 1530, 1602, 1618 y 2469 de Código Civil, Art. 332 de C.P.C.». En la demostración, el recurrente aduce que la violación directa de la ley se presentó por parte del ad quem al revelarse en la aplicación del artículo 15 de CST, que dispone la validez de la transacción así: « es válida la transacción en los asuntos del trabajo salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles».

Relata que la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un pleito eventual; que el ad quem consideró que por tratarse de una pensión restringida de jubilación por retiro voluntario era un derecho cierto e indiscutible, conclusión que cuestiona, pues afirma que si bien es cierto que era indiscutible que se encontraba configurado el derecho, también lo era que no reunía la condición de cierto que le dio el Tribunal, en la medida que faltaba la edad para hacerse exigible, y como tal, podía conciliarse.

Así mismo, afirma que la alzada se rebeló frente a la aplicación del artículo 78 del CPC, el cual dispone que « si se llegare a un acuerdo se dejara constancia de sus términos en el acta correspondiente, tendrá fuerza de cosa juzgada y su cumplimiento se llevara a cabo dentro del plazo que le señale», lo que significa que el fallador de segundo grado pasó por alto el consentimiento expresado por una persona capaz y libre como lo era el señor Ruperto Guillermo Castañeda Gómez, quien dio su consentimiento alejado de impedimentos como el error, la fuerza o el dolo sobre un derecho como la pensión por retiro voluntario, « que era indiscutible pero no claro en el momento de la firma del acta de conciliación», para formalizar con la demandada un arreglo amigable de divergencias sobre toda acreencia laboral legal y extralegal, derivada directa o indirectamente de la ejecución del contrato de trabajo que vinculo a las partes.

Sostiene que el artículo 332 del CPC fue transgredido en forma directa, pues ante el acta de conciliación el juez no puede desconocer la fuerza de cosa juzgada, cuando el proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa y entre ambos procesos haya identidad jurídica, por tanto, la declaración de voluntad además reunió las condiciones del artículo 1502 del CC, pues el promotor del proceso es legalmente capaz, fue consciente de dicho acto, el mismo recayó sobre un objeto y causa lícitos.

Agregó que Álcalis de Colombia Ltda. ofreció un plan de oportunidades de retiro voluntario, que podía ser acogido o no por el trabajador, pero en el evento de acogerse declararía a paz y salvo al empleador por concepto de salarios, prestaciones y cualquier retribución de servicio derivada del mismo. Después de transcribir algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 26 feb. 2003, afirma que si la colegiatura hubiese observado las normas denunciadas en el cargo habría llegado a la conclusión que la pensión por retiro voluntario se encontraba comprendida y conciliada en la suma que recibió el trabajador y, en consecuencia, hubiese declarado la excepción de cosa juzgada y habría absuelto a la entidad demandada.

LA RÉPLICA El demandante en su escrito de oposición adujo que el censor se equivoca al enrostrarle al sentenciador de alzada la violación directa de la ley sustancial, por considerar que en el mutuo acuerdo a que llegaron las partes para el retiro voluntario plasmado en la respectiva acta de conciliación adelantada en la Inspección Séptima del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12 de Septiembre de 1991, el demandante declaró a paz y salvo a la empresa Álcalis de Colombia Ltda. por todo concepto, argumentando que no fue aplicado el artículo 15 del CST que dispone la validez de la transacción, que conlleva el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, lo cual no es de recibo.

Afirma que, en las diligencias realizadas ante la Inspección del Trabajo jamás se habló de conciliar la pensión restringida de jubilación, prestación, además, que no es conciliable e irrenunciable, razón fundamental por la cual dichas decisiones no produjeron efecto de cosa juzgada. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: « artículos 20, 78 del Código de Procedimiento Laboral, Art 1, 14, 15, 16, 259, 260, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 8 de la Ley 171 de 1961;

Art 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993:; Ley 640 de 2001 Art. 1 Numeral 4, Ley 446 de 1.998 Art 66, Ley 23 de 1.991 Art 30, 35; Art 1494 1501, 1502, 1530, 1602, y 1618 de Código Civil, Art 332 de C.P.C.». Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- En no dar por demostrado estándolo, que el demandante firmó una Acta de Conciliación, en la cual concilió todas las prestaciones sociales. 2.- En no dar por demostrado estándolo, que el actor recibió la suma de $ 6.660.161 declarando a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA, a paz y salvo por todo concepto de salarios, prestaciones legales, extralegales, y cualquier otra acreencia legal y extralegal, derivada de la ejecución y terminación del contrato de trabajo, incluida la pensión por retiro voluntario y su indexación. 3.- En no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable. 4.-En dar por demostrado sin estarlo que el Acta de Conciliación fue únicamente para acordar diferencias salariales y prestacionales sin caber dentro de la misma la pensión por retiro voluntario y su indexación. 5.- En dar por demostrado sin estarlo que el Derecho a la pensión por retiro voluntario era cierto para la fecha de la conciliación. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: 1.

Acta de Conciliación de fecha 12 de septiembre de 1991, suscrita en la Inspección 7 del trabajo de Bogotá, folio 11 del cuaderno principal. 2.- Liquidación de prestaciones sociales, en que se declaró a la demandada a paz y salvo por concepto de todas las prestaciones sociales definitivas, folio 39 a 44 del cuaderno principal. En el desarrollo del cargo, el recurrente afirma que el Tribunal se limitó a valorar el acta de conciliación de fecha 12 de septiembre de 1991, suscrita en la Inspección Séptima de Trabajo de Bogotá (f.° 11 y 39 a 44 del cuaderno principal), al considerar que ésta se celebró sobre salarios y prestaciones y que, por lo mismo, no comprendía el derecho a la pensión por retiro voluntario y su indexación; conclusión que aseguró fue equivocada.

Explica que el yerro cometido por el Tribunal consistió en no darle al citado acuerdo conciliatorio el alcance que motivó a las partes para su celebración, que no fue otro que acudir a un mecanismo de resolución de conflictos para precaver un futuro pleito laboral derivado de cualquier prestación social, incluso de la pensión por retiro voluntario y su indexación, pues mientras que no se arribara a los sesenta (60) años de edad, el derecho no tiene la característica de cierto, ya que su exigibilidad está sometida a una condición, esto es, a un acontecimiento futuro, que puede suceder o no, como es el cumplimiento de la edad.

Al ser incierto el derecho a la pensión restringida de jubilación, es susceptible de conciliarse, con la producción de sus efectos jurídicos de cosa juzgada. Resalta que la jurisprudencia tiene establecido que los únicos requisitos para que se configure el derecho a la pensión por retiro voluntario son el tiempo de servicio y el retiro voluntario y que la edad es un requisito únicamente para su exigibilidad, no obstante, tratándose de conciliaciones también se tiene establecido que mientras que no se acredite la edad el derecho es indiscutible, pero no cierto, tal como sucede en el sub lite, por lo cual tal acuerdo puede comprender un derecho que no es cierto para el momento del retiro, como lo es el asunto que nos ocupa; por ende, la conciliación no fue parcial como lo quiere ver el Tribunal, sino un acuerdo total y definitivo, ya que de la forma en que está redactada no hay lugar a dudas que puso fin a todas las controversias, acciones y reclamos, derechos y obligaciones de las partes, surgidas o que puedan surgir de manera directa o indirecta del contrato de trabajo.

De esa manera, sostiene que el error del fallo impugnado y del a quo es tan protuberante que no se hizo mención al acta de conciliación, pues se debe recordar que el retiro voluntario no tiene la característica de cierto que le dio el Tribunal, y que, por tanto, sí es susceptible de conciliación y cabe dentro de la misma, como en efecto ocurrió en los hechos materia de impugnación y censura (CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332).

De otro lado, afirma que el Tribunal desconoció igualmente el carácter inmutable y definitivo del acuerdo conciliatorio mencionado; pues en su decir, la correcta interpretación de éste, siguiendo los lineamientos del artículo 1º de la Ley 640 de 2001, consistía en observar si en la misma existía constancia de lo no arreglado para acudir a la justicia ordinaria como lo dispone el artículo 35 de la Ley 23 de 1991 o si, por el contrario, como en el presente caso el acuerdo era total y definitivo sobre todas las prestaciones sociales y acreencias laborales legales y extralegales, incluida la pensión por retiro voluntario, y en consecuencia, darle plena validez y aplicación al acta de conciliación. Señala que los dictados de la lógica imponen que se examine, en primer término, la estructuración o no de la cosa juzgada, toda vez que la trascendencia en el mundo del derecho de esta figura es la imposibilidad de hacer un nuevo pronunciamiento sobre lo que ya fue decidido por los jueces.

Es decir, la cosa juzgada imprime a la sentencia dos características que redundan en seguridad jurídica, ser definitiva e inmutable. De manera que la cosa juzgada comporta una prohibición para los jueces de los procesos futuros, en tanto que ningún juez puede proveer nuevamente sobre un litigio ya resuelto en sentencia anterior, en el que entre las mismas partes se reclamó igual bien jurídico, por idénticas causas a las que se contrae el nuevo proceso.

En respaldo de ese razonamiento, transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 18 oct. 2001, rad. 16646; CSJ SL, 26 feb. 2003, rad. 19121; y CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051. Finalmente, concluye que al ser incierto el derecho del demandante a la pensión restringida de jubilación, pues cuando se celebró la conciliación su exigibilidad pendía del cumplimiento de la edad a que alude la norma legal que la consagra, ésta, desde el punto de vista legal, era conciliable y, por consiguiente, el Tribunal debió declarar la cosa juzgada.

LA RÉPLICA Frente a esta segundo acusación, el opositor aduce que el sentenciador de segundo grado no incurre en la violación pregonada, todo lo contrario, hace una correcta interpretación de las leyes y de las sentencias en que se funda su decisión, atendiendo los principios constitucionales que debía aplicar, los cuales se encuentran cobijados bajo el manto de la justicia y la equidad, de esta manera, sí es procedente la condena para el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte en innumerables casos análogos al presente.

En su argumentación, transcribió la sentencia CSJ SL, 4 mar. 2009, rad. 34591. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normativas: artículos 14, inciso 3º del artículo 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8º de la Ley 171 de 1961; 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969 y como consecuencia de ello, los artículos 13, 48, 53, 150, 230 de la C.P; artículos 8º de la Ley 153 de 1.887; 1º, 14 y 15 del CST y 145 del CPTSS.

La censura advierte que en este ataque no se discute los supuestos fácticos en que se fundó el Tribunal para reconocer la pensión restringida por retiro voluntario, que la misma sea exigible a partir del 8 de enero de 2013, data en que el actor cumplió 60 años, ni la cuantía proporcional al tiempo laborado al servicio de Álcalis de Colombia Ltda., pues lo que aquí se controvierte es la indexación de la primera mesada, que corresponde a la solicitud subsidiaria.

Aduce que en este caso la pensión aludida surge al mundo del derecho, cuando ocurre la terminación voluntaria del contrato de trabajo por parte del trabajador « después de haber servido durante 15 años o más », esto es, el 30 de agosto de 1991, es decir, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, que en materia pensional lo fue el 1 de abril de 1994.

Explica que la alzada consideró que por el hecho de que el actor cumpliera 60 años de edad el 8 de enero de 2013 se debía aplicar la citada Ley 100 de 1993, desconociendo que la terminación voluntaria del vínculo contractual y la prestación del servicio durante 15 años o más, constituyen los dos únicos elementos estructurales del derecho pensional reclamado; que en esa medida, se equivocó el juez plural al aplicar el artículo 36 ibídem al presente caso, sin tener en cuenta que la pensión restringida de jubilación nació el 30 de agosto de 1991, data hasta la cual estuvo vinculado el trabajador a Álcalis de Colombia Ltda. y que la firma del acta de conciliación se hizo 12 de septiembre de 1991, esto es, antes de la vigencia de la citada Ley 100, pues la edad es un factor que determina la exigibilidad, más no un presupuesto para su reconocimiento, o sea, que dio efectos retroactivos a la citada disposición. Insiste en que el hecho que el actor cumpliese la edad para pensionarse el 8 de enero del 2013, bajo el imperio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución de 1991, no le da derecho, per se, a la indexación ya que la edad no es requisito sine qua non para esta clase de pensiones, como lo tiene precisado la Sala de Casación Laboral en el fallo del 13 de febrero de 2004, rad. 21902, pues el cumplimiento de la edad apenas fue un requisito de exigibilidad del derecho no de estructuración del mismo; que por ello se equivocó la alzada al ordenar la indexación de la primera mesada pensional con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la Constitución de 1991.

LA RÉPLICA El opositor manifiesta que, como es sabido, el ordenamiento jurídico está conformado por un conjunto de normas que constituyen un sistema, es por ello que no se puede hablar de vacío legislativo en materia de indexación de la primara mesada, por lo que ha de inferirse que todas las situaciones jurídicas están previstas por el compendio normativo que conforma todo nuestro ordenamiento legal, en el que la fuente primaria es la misma Carta Política, de tal suerte que, al aplicar el artículo 53 de la CN, el sentenciador de segundo grado no incurre en la violación pregonada, todo lo contrario, hace una correcta interpretación de las normas en que funda su decisión, atendiendo los principios antes acotados, los cuales se encuentran cobijados bajo el manto de la justicia y la equidad.

Arguye que el artículo 19 del CST, dispone que, dentro del espíritu de la equidad, cuando no haya norma exactamente aplicable al caso concreto, se deben aplicar normas « del C.S. de T. y S.S », así como la jurisprudencia, la doctrina, el uso, la costumbre y los convenios, entre otros, (CSJ SL, 26 jun. 2007, rad. 28452). CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 48, 53 y 150 de la Constitución Política, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 8º de la Ley 171 de 1961 y 14 de la Ley 100 de 1993; y artículos 1, 18, 19 y 20 del CST y 145 del CPTSS.

En la demostración, afirma el censor que en Colombia existe un vacío legislativo, casi total, del fenómeno de la indexación, que así lo reconoció la Corte en la sentencia CSJ 18 ag. 1999, rad. 11818; que la Corte Constitucional no ha sido ajena a tal situación y en ese sentido ha indicado que « no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retiró o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida ».

Enseguida, arguye el recurrente que « La censura al fallo impugnado se basa precisamente en que no (sic) existe ausencia de norma aplicable al caso controvertido, ni omisión o laguna legislativa, para apelar por equidad a la indexación con fundamento en la ley 100 de 1.993, cuando la norma aplicable en su integridad sigue siendo el Art 8 de la Ley 171 de 1.961, el cual continua vigente y era la norma aplicable para el 30 de Agosto de 1991 fecha en que entro al patrimonio del actor Sr RUPERTO GUILLERMO CASTAÑEDA GOMEZ el derecho a su pensión por retiro voluntario ».

Relata que la Corte Constitucional estableció que el silencio del legislador acerca de la indexación de la base para liquidar la pensión restringida de jubilación y de los mecanismos de actualización de los recursos destinados a su pago, constituye una omisión de inconstitucionalidad. Por ejemplo, en «Sentencia C-891 A/8, y la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en las radicaciones No 29022, 36377, 34598, 38361» entre otras, han encontrado en la Constitución de 1991, artículos 48 y 53, los mecanismos para acudir por vía de equidad a la solución de «la omisión legislativa» y así proceder actualizar o indexar la primera mesada al considerar que existe una congelación del salario de base.

Pues de acuerdo con el mandato constitucional se ordena «definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante» y de garantizar el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales. Y es así como la Corte Suprema de Justicia viene sentado una línea jurisprudencial para reconocer las indexaciones deprecadas siempre que se causen después de la Constitución de 1.991, avalada en los artículos 48 y 53 de la carta magna.

Indica que su acusación está dirigida a demostrar la violación directa de los citados artículos 48 y 53 de la CN, por la interpretación errónea en que incurrió el ad quem, ya que el mencionado 48 señala: «la Seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley [ … ] la Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante» y justamente lo que sucedió con este contingente de trabajadores que se retiraron voluntariamente antes de la Ley 100 de 1993 y que cumplieron la edad, bajo el imperio de la Constitución de 1991, es que la ley no les definió los medios para mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

LA RÉPLICA Frente a esta última acusación, el oponente sostiene que no está llamada a prosperar, ya que la impugnación resulta equivocada, pues es claro que el Tribunal, al confirmar la sentencia del a quo, aplica, en sentido estricto y como es su deber, una norma constitucional que claramente instituye como derecho fundamental la remuneración móvil, no sólo para los salarios, sino también para las pensiones, lo que conlleva inexorablemente el reajuste automático de las pensiones, ya sean legales o extralegales.

CONSIDERACIONES En este asunto, la censura presenta cuatro cargos, los dos primeros, encaminados a demostrar que el Tribunal incurrió en equívocos jurídicos y fácticos al no otorgarle el efecto de cosa juzgada al acta de conciliación que suscribió el actor con Álcalis de Colombia Ltda., el 12 de septiembre de 1991, ante la Inspección Séptima de Trabajo de Bogotá, en la que en su decir, también se incluyó y transó la pensión restringida de jubilación que reclama el actor, desconociendo con ello que el trabajador, al momento de expresar su consentimiento, era una persona libre y capaz, es decir, que tal consentimiento no fue viciado por error, fuerza o dolo.

A su turno, el tercero y cuarto ataque se presentan por la senda jurídica o del puro derecho y buscan acreditar los yerros jurídicos de la alzada, al confirmar la indexación de la mesada pensional reconocida al demandante. En tal sentido, debe recordarse que el juez de alzada limitó a otros dos aspectos los temas de controversia de la parte demandada apelante: el primero, determinar si el demandante cumplía o no con el requisito de la edad para acceder a la pensión restringida de jubilación y, el segundo, si es el ISS quien debe responder por la pensión del actor, cuando este cumpla con los requisitos de ley.

Bajo esta perspectiva, la Sala debe señalar que los dos planteamientos que ahora hace el recurrente en casación se alejan de los fundamentos de la alzada y constituyen hechos nuevos, esto es: i) el relacionado con que, en el acta de conciliación que suscribió el demandante con Álcalis de Colombia Ltda., el 12 de septiembre de 1991, ante el Inspector Séptimo de Trabajo también se concilió la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario y que por ello, el Tribunal incurrió en yerros fácticos y jurídicos al no declarar la cosa juzgada frente al derecho pensional solicitado por el demandante; y ii) que no hay lugar a indexar la primera mesada pensional, dado que la desvinculación laboral del accionante y la firma del acta de conciliación tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; pues estos aspectos nunca fueron expuestos o alegados por la accionada dentro de los argumentos esbozados en la respuesta a la demanda inaugural, tampoco formuló ninguna excepción en tal sentido, ello, no obstante que la pensión restringida de jubilación y su indexación a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia sí fueron pretensiones del libelo genitor, es decir, la demandada no manifestó en la contestación de la demanda inicial las discrepancias que ahora alude en casación. Igualmente, los citados argumentos no fueron objeto del recurso de apelación de la parte pasiva, pues, se insiste, éstos hicieron relación a que el demandante para el momento de la terminación del vínculo contractual no tenía 60 años de edad y tampoco para cuando presentó la reclamación administrativa, y que como el empleador lo afilió al ISS, era éste el encargado de pagar la pensión de vejez, una vez se cumplan los requisitos para ello.

Por manera que no puede ahora alegar, la demandada como aquí lo hace, que debió declarase la cosa juzgada y que no hay lugar a la indexación de la primigenia mesada, porque el demandante se retiró el 30 de agosto de 1991, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por ello, el Tribunal se equivocó al aplicar para tales efectos el artículo 36 del citado compendio.

De ese modo, el argumento presentado en casación en busca de la absolución frente a la pensión restringida de jubilación y su indexación, además de corresponder a un hecho o medio nuevo que no es admisible en esta sede, pues configura una variación de los fundamentos invocados en la contestación de la demanda inicial; también resulta extemporáneo, en la medida que debió cuestionarse en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión condenatoria del a quo, lo que no se hizo, y, por tanto, no puede abordarse tal debate en la esfera casacional.

Frente a este tema, la Sala en la sentencia CSJ SL, 5 de sept. 2006, rad. 27235, reiterada entre otras en la CSJ SL9742-2017, explicó: De manera que, como está encauzado el ataque, los planteamientos allí esbozados se formulan de manera extemporánea, puesto que no fueron aducidos en la contestación de la demanda como presupuesto de las excepciones, ni los documentos fueron aportados con ella.

Tales argumentos, constituyen una variación del objeto del litigio y, por ende, una violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, en la medida en que la parte demandante no tuvo desde un comienzo la oportunidad de controvertir los hechos y las pruebas en que ahora se fundamenta la recurrente para solicitar la casación de la sentencia de segundo grado.

Así mismo, la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso del recurso. En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular, se sostuvo: No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda.

Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

Por otra parte, a pesar de la limitación que del recurso de apelación efectuó el sentenciador de segundo grado, si el recurrente consideraba que el Tribunal debía pronunciarse en relación a la «cosa juzgada» de cara a la pensión restringida de jubilación reclamada por el demandante y sobre la «indexación de la mesada pensional», tenía que remediar esas omisiones en las instancias, solicitando que se adicionara el fallo por medio de sentencia complementaria, conforme lo establece el artículo 311 del CPC, hoy artículo 287 del CGP, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral según las voces del artículo 145 del CPTSS.

Lo anterior, por cuanto esta Corporación tiene adoctrinado, que el recurso de casación no es el mecanismo judicial adecuado, ni la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, pues no se trata de una tercera instancia, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras muchas sentencias, en la CSJ SL16778-2017.

Sumado a lo anterior, y como corolario de utilizar el recurso de casación para plantear hechos nuevos y desviar el ataque, el censor dejó libre de ataque los verdaderos y esenciales fundamentos de la sentencia impugnada; que frente a su primer tema de estudio, esto es, si el demandante cumplía o no con el requisito de la edad para acceder a la pensión restringida de jubilación, estimó, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte, que el cumplimiento de la edad es solo un requisito de exigibilidad de la pensión restringida de jubilación, mas no para que ésta nazca a la « vida jurídica » o se cause o consolide; y, respecto del segundo tópico objeto de análisis, consistente en si era el ISS quien debía responder por la pensión del actor, cuando éste cumpla con los requisitos de ley, consideró que el demandante tenía derecho a la pensión restringida de jubilación, pues no son aplicables las previsiones de la Ley 100 de 1993, « que deroga la pensión sanción y la deja vigente exclusivamente para los trabajadores no afiliados al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador ».

En efecto, el casacionista de modo alguno se ocupó de desvirtuar lo expuesto y razonado por el Tribunal, y eran precisamente los citados argumentos y no otros, los que en rigor debió cuestionar; sin embargo, ni siquiera en forma tangencial aludió a ellos y olvidando su deber insoslayable de controvertirlos y derruirlos en su totalidad, pues su falta de ataque conduce a que las verdaderas razones que tuvo el ad quem para fundamentar sus conclusiones, se mantengan incólumes, cobijadas de la doble presunción de legalidad y acierto.

Así lo ha adoctrinado ésta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Por todo lo expuesto, los cargos deben desestimarse. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente demandado. Como agencias en derecho se fijará la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUPERTO GUILLERMO CASTAÑEDA GÓMEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00