Radicación n.° 55913 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2100-2018 Radicación n.° 55913 Acta 017 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de enero de 2012, en el proceso que le instauró ARISTIDES BUSTOS ESPINEL.
I.
ANTECEDENTES Aristides Bustos Espinel llamó a juicio a Álcalis de Colombia Ltda., en liquidación, con el fin de obtener la condena a la indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación (pensión sanción), de acuerdo con el IPC certificado por el DANE; los reajustes anuales y las mesadas adicionales. Fundamentó sus peticiones, en que laboró con la accionada entre el 15 de enero de 1973 y el 31 de diciembre de 1974, y desde el 5 de enero de 1975 hasta el 11 de septiembre de 1991; que la empresa le reconoció la pensión restringida de jubilación (pensión sanción), mediante Resolución n.° 0068 del 22 de junio de 2004, a partir del 31 de mayo del mismo año, con fundamento en sentencias del Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia. Esbozó, que la empresa solamente le tuvo en cuenta como base salarial para la liquidación de la primera mesada, el promedio de lo devengado en 1991, último año de servicios, que ascendió a $271.483, pero no lo indexó según el Índice de Precios al Consumidor que fija el DANE para cada año, hasta el 31 de mayo de 2004, fecha en que se efectuó el reconocimiento.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó que reconoció al actor la pensión restringida de jubilación, que fue debatida ante todas las instancias de la jurisdicción laboral, en las cuales se determinó la fecha de exigibilidad y el ingreso base de liquidación; respecto de los demás, sostuvo que había cosa juzgada En su defensa propuso la excepción previa de cosa juzgada, que se declaró no probada en la audiencia del artículo 77 del CPTSS (f.° 262) y las de mérito denominadas falta de título y de causa en el demandante, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 5 de noviembre de 2010, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA hoy Ministerio de Comercio de Industria y Turismo a que reconozca la pensión restringida de jubilación, como valor inicial a partir del 1° de abril de 2005, en cuantía de NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($935.376), valor sobre el cual deberá aplicar los reajustes legales dispuestos por el Gobierno Nacional, e igualmente, respecto de las mesadas adicionales, autorizando a la demandada que descuente el valor de lo pagado, de dichas sumas adeudadas por el reajuste pensional que se reconoce, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de costas.
TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 27 de enero de 2012, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no fue objeto de discusión, que mediante Resolución n.° 068 del 22 de junio de 2004, la demandada le reconoció pensión de jubilación al demandante en cuantía de $358.000, a partir del 31 de mayo de 2004, hasta el 31 de mayo de 2014, fecha en que el beneficiario cumplió 60 años de edad y el ISS empezó a pagar la de vejez, quedando la empresa obligada a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere.
Recordó que la pensión se otorgó en atención a lo ordenado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1 de diciembre de 1995, que ordenó continuar cotizando al ISS, «[…] hasta que se completaran los requisitos para acceder a la pensión de ese Instituto, luego revocada por el Tribunal Superior de éste Distrito Judicial que condenó al pago de la pensión restringida de jubilación ‘en cuantía de $168.999’, no casada por la Corte».
Seguidamente, analizó la apelación en torno a la excepción de cosa juzgada; citó el artículo 332 del CPC y estableció que en el primer proceso la acción estuvo orientada a obtener de manera subsidiaria, el pago de la pensión restringida de jubilación, para cuyos efectos fue necesario obtener el salario promedio de liquidación final en la suma de $271.484, sin que se solicitara en aquella época, actualización del salario a la fecha en que se hiciera efectiva la pensión, pues era un hecho, el de la devaluación monetaria que aún no había ocurrido, «[…] luego por el paso del tiempo, y el cumplimiento de la sentencia adoptada mediante Resolución n.° 068 del 22 de junio de 2004, el valor de la pensión fijada en aquella época $168.999, resultó ser inferior al salario mínimo legal de la época en que surgió el derecho al pago de la pensión, esto es, el 31 de mayo de 2004».
Dedujo que no se trataba de pretensiones iguales, «[…] pues la cuantía de la pensión si bien fue definida en la sentencia dictada por el Tribunal, no así la actualización de su valor desde la fecha del retiro, 11 de septiembre de 1991, a la de otorgamiento de la pensión 31 de mayo de 2004 […] no configurándose los requisitos de la cosa juzgada» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] modifique la decisión de primera instancia, expedida por el JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, reliquidando la primera mesada Pensional con la proporción ordenada en la Ley 171 de 1961». Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, «[…] por aplicación indebida del parágrafo tercero del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, infracción que trajo como consecuencia la violación de las disposiciones contenidas en el artículo (sic) 3 y 4 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Constitución Política». En la demostración del cargo, dijo que no discutía la calidad de pensionado del demandante por esa empresa, la edad y la fecha de terminación de la relación laboral; luego transcribió el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y expuso que la operación aritmética aplicable, jamás podía ser igual al 75% del último salario promedio devengado por el actor, «[…] pues del texto de la norma se concluye que ante el despido sin justa causa de un empleador que no cumpla con los requisitos del artículo 171 de la Ley 171 de 1961, pero que hubiese laborado más de 15 años, la pensión debió liquidarse proporcionalmente el tiempo de servicios».
Afirmó que, al enmendar el yerro del fallador, la pensión tenía que liquidarse teniendo como soporte los 18 años de servicio del trabajador y proporcionalmente por los días trabajados, para generar una mesada pensional igual al 63% del salario promedio devengado por el actor en el último año, que debió ascender a $648.722, y no con la mesada erróneamente calculada por los jueces de instancia. RÉPLICA Sostuvo que, si bien había lugar a corregir el cálculo aritmético de la liquidación de la pensión, incluso a su favor, ello debió hacerse en los términos del artículo 310 del CPC, y que no era procedente en sede de casación, porque con ello se desconocerían los postulados de los artículos 48 y 53 de la CN.
CONSIDERACIONES La Sala comienza por advertir, acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no acatarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
La aplicación indebida de la ley, se presenta cuando entendida rectamente una norma, en su alcance y significado, se utiliza para un caso que no es el que ella contempla. A pesar que la entidad recurrente plantea por la vía directa, la incorrecta visión del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por parte del Tribunal, lo cierto es que la Corte no puede introducirse en el tema, simple y llanamente porque no fue materia del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; es decir, que en los términos en que está planteada la demanda, presenta un defecto técnico que impide a la Sala efectuar un pronunciamiento de fondo.
En efecto, en el recurso de apelación, la accionada argumentó que: […] no estaba obligada a la actualización del valor de la primera mesada pensional, puesto que existe entre el demandante y el demandado, una sentencia de cosa Juzgada en los términos del CPC, por estar acreditado (sic) los requisitos de la identidad de las partes, de los hechos y pretensiones respecto al proceso que cursó en el Juzgado (4) Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogoyá –Sala Laboral-, y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, procesos con los cuales se fijó el monto de pensión sanción que debía reconocer mi mandante.
El único problema jurídico planteado al Tribunal fue el de la «cosa juzgada» y, precisamente en torno a este giró la decisión del Juez Colegiado. Por tanto, al exponer en casación la supuesta aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se está incluyendo un tema nuevo que no fue objeto de resolución en las instancias; o sea que no guardó relación con el «principio de consonancia» consagrado en el artículo 66 A, del CPTSS.
Ese defecto también se irradia en el recurso extraordinario, en tanto las materias que no fueron tratadas en la impugnación del fallo de primera instancia, no pueden revivirse en sede de casación, pues con ello se afecta el derecho fundamental al debido proceso en su arista de la plenitud de las formas propias del juicio. Sobre el particular, vale la pena citar algunas sentencias que explican la doctrina de la Corporación: En sentencia CSJ SL2374-2015, se precisó: […] En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación. La sentencia CSJ SL14059-2016, señaló: […] Eso sí, el Juez Colegiado en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar igualmente acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del C.P.T. y S.S., adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones.
También ha indicado la jurisprudencia, que la aplicación del principio de consonancia, que es de orden procesal, no impide que el Juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la lítis. […] En la sentencia CSJ SL1496-2018, donde fue impugnante la empresa recurrente en el sub lite, dijo la Sala: […] En efecto, sin perjuicio de la vía escogida en este caso, la Corte advierte que en el escrito de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, el apoderado judicial de Álcalis limitó sus inconformidades a dos aspectos fundamentales: el sustento legal y jurisprudencial de la indexación de la primera mesada pensional, la que, a su juicio, resulta contrario a los principios del sistema de seguridad social integral y la inexistencia de un pronunciamiento sobre la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas, propuesta desde el escrito de contestación de la demanda.
Eso explica por qué el Tribunal, al abordar el estudio en la alzada, se centró, en virtud del principio de consonancia, en el análisis de esos únicos dos aspectos y que, de hecho, entre los supuestos fácticos que tuviera como no cuestionados por las partes, incluyera el relativo al valor correspondiente al promedio devengado por el actor en el último año de servicios, fijado en $621.158,57 (f.° 27).
Ante ese panorama, resulta improcedente que la entidad recurrente pretenda cuestionar un asunto que, no sólo se tuvo por probado en segunda instancia por ser un hecho indiscutido, sino que no fue objeto de cuestionamiento en sede de apelación, con lo cual se entendió por superado dentro del proceso. Es decir, si guardó silencio sobre tales aspectos, al momento de sustentar la impugnación, ello en rigor supone que se conformó con la decisión que los resolvió. Por consiguiente, el Tribunal carecía de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte en sede de casación. Es de recordar que quien recurre en sede del recurso extraordinario de casación no puede pretender introducir hechos que no fueron previamente puestos a consideración de quienes participan en el proceso judicial, a fin de que sean controvertidos y discutidos, de tal modo que buscar un pronunciamiento de esta Corporación sobre este tipo de hechos en conocimiento del referido recurso desconoce el respeto estricto que debe darse al derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por lo que la pretensión de la sociedad recurrente está llamada al fracaso, dado que, se insiste, los aspectos planteados en este cargo no fueron objeto del recurso de apelación y, en consecuencia, no pudieron ser analizados en la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación (CSJ SL 4833- 2015). […] Es preciso acotar que, cuando el recurrente expuso que la operación aritmética aplicable, jamás podía ser igual al 75% del último salario promedio devengado por el actor, introdujo un tema de discusión que, a más de no haberlo planteado en el recurso de apelación, resulta adicional a la vía de «puro derecho», ya que, para corroborar el cálculo de la mesada pensional y su indexación, necesariamente habría que revisar las pruebas obrantes en el expediente, lo cual no es admisible por la senda escogida en este caso, que lo es la directa.
Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones, quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró ARISTIDES BUSTOS ESPINEL contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se indicó en los considerandos.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00