CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45432 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2100-2015 Radicación n.° 45432 Acta 03 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso que el recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
De conformidad con el memorial que aparece a folios 28 a 29 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del ISS en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones « Colpensiones », de acuerdo a lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPL y SS.
I.
ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso de casación, importante es señalar que el señor MARCO FIDEL VELÁSQUEZ DURÁN, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy « Colpensiones », a fin de que le sea re liquidada su pensión de vejez teniendo en cuanta el 87% del ingreso base de liquidación «conforme lo dispone el artículo 20 parte II del Decreto 758 de 1990»; igualmente busca el pago de los intereses moratorios previstos por el art. 141 de la L. 100/1993; la indexación de las diferencias causadas entre la pensión reconocida y la que en verdad le corresponde, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó para los riesgos de IVM así: a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL «CAJANAL» del 7 de noviembre de 1968 al 1º de septiembre de 1969 y del 1º de septiembre de 1971 al 20 de noviembre de 1972; a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL MAGDALENA del 1º de abril de 1982 al 30 de marzo de 1985 y al INSTITUTO DE SEGUEROS SOCIALES del 4 de agosto de 1988 hasta julio de 2001; igualmente expresó que prestó sus servicios al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL durante el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1970 y el 16 de septiembre de 1971; al «FONDO DE PASIVO SOCIAL» del 22 de noviembre de 1972 al 16 de agosto de 1976.
Señaló que la demanda mediante resolución 001430 del 2002 y a partir del 1º de febrero de ese mismo año, le reconoció la pensión por vejez en cuantía de $1.652.858.oo, esto es, con el 75% del ingreso base de liquidación, cuando en verdad debió ser liquidada teniendo en cuenta el 87%, tal como lo ordena el «el artículo 20 parte II del Decreto 758 de 1990», lo que significa que el monto de la pensión inicial asciende a $1.917.315.oo.
Finalmente manifestó que contra la resolución mediante la cual el ISS le reconoció la pensión, interpuso los recursos de reposición y apelación; que el primero fue resuelto negativamente y se encuentra pendiente de resolver el segundo. (fls. 2 a 6). Al dar respuesta a la demanda, el ente accionado luego de aceptar el hecho referido al reconocimiento pensional, señaló que no había lugar a la reliquidación solicitada en tanto la misma se otorgó en estricta sujeción a los art. 21 y 34 de la L. 100/1993.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y la que denominó de «DE CARÁCTER GENÉRICO». (fls. 31 a 37). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Tercera Laboral del Circuito de Santa Marta, puso fin a la primera instancia mediante fallo del 5 de junio de 2009, a través del cual condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar la pensión por aportes otorgada al señor ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ, cuya mesada inicial la cuantificó en la suma de $2.093.750.oo., junto con los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Igualmente lo condenó a pagar el retroactivo causado por las diferencias pensionales generadas entre el 1º de febrero de 2002 y el 31 de mayo de 2009, cuya sumatoria le dio $55.028.502.64; a pagar los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993, los que ascendieron a $60.674.561.68, y a pagar las costas del proceso. Para ordenar la reliquidación pensional solicitada, el a quo precisó que la pensión reconocida al demandante es la prevista por el art. 7º de la L. 71/1988, en armonía con lo contemplado por el art. 6º del D. 2709/1994, por tanto, consideró, que el salario base de liquidación corresponde al promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, y así lo dijo expresamente: Siendo ello así, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al Doctor ANDRES (sic) VELEZ (sic) MARTINEZ (sic) pensión de jubilación por aportes a partir del primero (1º) de Febrero de Dos Mil dos (2002), en cuantía mensual de Dos Millones Noventa y tres (sic) Mil Setecientos Cincuenta Pesos M.L. ($2.093.750.oo) equivalente al Setenta y Cinco Por ciento (75%) del salario base de liquidación del último año de servicio reportado al I.S.S. con anterioridad a la efectividad del derecho.
(fl. 364) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta mediante sentencia del 10 de diciembre de 2009, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ, a quien lo condenó a pagar las costas de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.
Para revocar la decisión de primer grado, el Tribunal luego de dejar en claro que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993 y que por tanto tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes establecida en la L. 71/1988, que fue precisamente la concedida por el ISS, consideró que al haber cumplido la edad y el número de semanas en vigencia de la L. 100/1993, el ingreso base de liquidación debe sujetarse a lo previsto en el artículo 36-3 ibídem, no al contemplado por la L. 71/1988, como erradamente lo consideró el fallador de primer grado.
Procedió a efectuar las operaciones aritméticas respectivas para lo cual tuvo en cuanta lo cotizado entre el 1º de abril de 1994, -fecha en que entró a regir la Ley 100 - y el 17 de octubre de 2001 –data en que arribo a los 60 años de edad-, al cual le aplicó el 75% que corresponde al monto establecido por la Ley 71 de 1988, con lo que encontró que el demandado había liquidado correctamente la pensión por aportes otorgada al actor, razón que lo direccionó a revocar la decisión apelada.
No sobra señalar que su decisión la apoyó en la sentencia CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 19495. (fls. 12 a 20. C Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, que ordenó la «reliquidación de su pensión por aporte (sic)» en cuantía inicial de $2.093.750.oo.
Con tal propósito formula un solo cargo, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Está formulado en los siguientes términos: Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36-3º de la Ley 100 de 1993 En la demostración del cargo, expresa lo siguiente: Los supuestos fácticos esenciales de los cuales partió el Tribunal en el fallo gravado, consistieron en que al actor se le reconoció por el Instituto demandado pensión de vejez con fundamento ene l artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, con base en la sumatoria de los servicios prestados como empleado público, privado y como trabajador independiente por especio superior a los 20 años, en el equivalente a 1205 semanas, que según la resolución de reconocimiento del derecho se obtenían de sumar las cotizaciones al ISS, con las correspondientes a los servicios cumplidos en diferentes entidades de previsión, donde cotizó. El fallador de segunda instancia, incurrió en indebida aplicación de la norma, pues el actor pretendía el reconocimiento pensional con apoyo en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para ello debía probar que reunía los requisitos previstos en dicha norma, esto es, aparte de la edad mínima, el haber cotizado al ISS 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas en cualquier tiempo Teniendo en cuenta lo anterior, dice, la Sala debe proceder conforme al alcance « subsidiario » de la impugnación. VII.
RÉPLICA Expresa que el cargo está llamado a la desestimación, toda vez que verificar si es verdad que el actor reúne las requisitos previstos en el art. 12 del A. 049/1990, exige examinar la demanda con la que se inició el proceso y las pruebas que demuestren la densidad de semanas respectivas, ello en tanto el fallador de primer grado como el Tribunal, entendieron que lo pretendido era la reliquidación de la pensión por aportes prevista en la L. 71/1988.
Así las cosas, como el cargo está dirigido por la vía directa, la Corte no puede entrar a examinar el expediente. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren para que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, y los planteamientos deben ser por lo menos consistentes, pues de no cumplirse, puede conducir a que el recurso extraordinario fracase.
Visto lo anterior y como lo pone de presente la réplica, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, de las cuales baste destacar las siguientes: 1) El censor entra en una seria y grave contradicción, pues no obstante en el alcance de la impugnación ser enfático en precisar que la Sala debe confirmar la «reliquidación de su pensión por aportes» a la cual accedió el sentenciador de primer grado, en la demostración del cargo expresa que no es la pensión por aportes la pedida en la demanda, sino la pensión contemplada en el « artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año»; lo que significa que no tiene claridad de cuál es la pensión que en verdad pretende sea reliquidada, contradicción que por sí sola conduce a la desestimación del cargo. 2) La censura anuncia la existencia de un alcance subsidiario de la impugnación, pero revisado el escrito con el cual sustenta el recurso extraordinario, aparece uno sólo, por tanto es a dicho alcance al que la Sala debe sujetarse. 3) Es más, para verificar si el demandante reúne los requisitos exigidos por el « artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año», y si el Tribunal se equivocó al no conceder la prestación bajo esa normativa, la censura imperiosamente debió acudir a la vía indirecta que es la que le permite a la Corte sumergirse en el expediente y revisar el acervo probatorio que da cuenta de las semanas efectivamente cotizadas por el actor al ISS que le pudiesen otorgar tal derecho, camino diametralmente opuesto a la vía directa seleccionada, que supone plena conformidad con las conclusiones que el juzgador adoptó luego de estudiar los medios de convicción, entre ellos, el escrito de demanda, su respuesta, el recurso de apelación, entre otros, pues fue de los mismos que entendió que lo pretendido era la reliquidación de la pensión prevista por el art. 7º de la L. 71/1988, a lo cual se recuerda, accedió el sentenciador de primer grado y sobre la cual guardó entera conformidad la parte recurrente. 4) Con todo, pertinente es señalar que no erró el Tribunal al aplicar el art. 36-3º de la L. 100/1993, toda vez que el señor ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ al reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas el 17 de octubre de 2001, esto es con posterioridad a la vigencia de la L. 100/1993, el ingreso base de liquidación de su pensión por aportes, a la que tiene derecho en virtud del citado régimen de transición, debe sujetarse a lo previsto en el citado articulo e inciso, tal como acertadamente se concluye en la sentencia fustigada siguiendo la línea jurisprudencial que desde antaño tiene fijada esta Sala de la Corte.
Así lo reiteró la Sala en sentencia CSJ SL, del 25 sep. 2012, rad.44567, en la que al efecto precisó: Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala al sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem.
Para dilucidar el presente caso, es preciso rememorar que esta Corporación ya fijó su posición en un caso similar al sub lite; en sentencia 53037 del 17 de abril de 2012, se reiteró el pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se dijo: En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
(…). De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo) IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy « Colpensiones ».
Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13