SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL210-2024 Radicación n.° 96545 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DANIEL RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de septiembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. I.

ANTECEDENTES Daniel Rodríguez Jiménez demandó a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo; que se ordene su reintegro y, de ser necesario su reubicación, a un trabajo igual o superior al que venía desempeñando cuando se dio por terminado unilateralmente el que tenía suscrito, acorde a su estado de Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 2 salud y recomendaciones del área de salud ocupacional de la empresa.

Solicitó se ordene que se le mantenga vinculado hasta que se emita un concepto médico favorable de rehabilitación o consolide el derecho a la pensión si a ello hay lugar, previa calificación del origen de sus enfermedades, la pérdida de capacidad laboral o el grado de invalidez; de manera que se le garantice la atención médica necesaria para el restablecimiento de su salud.

Además, deprecó el pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales y, demás beneficios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su retiro y hasta que se produzca la notificación «de esta sentencia», así como la indemnización equivalente a 180 días de salario de que trata el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita y la indexación de las condenas.

De manera subsidiaria pretendió el reconocimiento de la reliquidación de las prestaciones sociales con base en las bonificaciones habituales percibidas y relacionadas en los hechos; la ineficacia de las cláusulas cuarta y quinta «que contienen remuneración los beneficios extralegales que le restringen el factor salarial» así como de cualquier acuerdo contenido en anexos, convención colectiva o en cualquier otro documento suscrito entre las partes con ese mismo propósito.

Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 3 En consecuencia, pidió que la demandada fuera condenada a pagarle «proporcionalmente la reliquidación» de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, y vacaciones; adicionalmente, la indemnización prevista en el artículo 65 del CST por el no pago de salario, al igual que la consignada en el artículo 64 ibidem por el despido sin justa causa; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, el 16 de mayo de 2012, con la pasiva suscribió un contrato individual de trabajo por obra o labor determinada, que percibió como salario la suma de $2.023.232 y por concepto de bonificación de asistencia $910.454 «de acuerdo al certificado laboral». Precisó que inicialmente se desempeñó como ayudante de tubero, cargo que ejecutó hasta el 30 de octubre de 2014 pues, a partir de esa calenda, de conformidad con el otro sí que firmó, pasó al de tubero C. Puso de presente que de conformidad con los últimos desprendibles de nómina, percibió un salario promedio de $5.500.000 y que siempre puso al servicio de la sociedad empleadora toda su capacidad de trabajo en forma exclusiva y personal, cumpliendo el horario asignado en la ciudad de Cartagena.

Expuso que en vigencia del vínculo de trabajo «sufrió enfermedad a causa de la labor desempeñada»; que las patologías tales como «trastornos de discos intervertebrales, artrodesis de la región lumbar o sacra» menoscabaron su Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 4 salud; hecho del que tenía conocimiento la accionada y no obstante ello, le terminó el contrato de manera unilateral y sin contar con autorización del Ministerio de Trabajo el 29 de abril de 2015.

Como sustento de las pretensiones subsidiarias dijo que al momento de liquidar las prestaciones sociales la pasiva no le tuvo en cuenta el bono de asistencia, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de HSE convencional, ni la prima técnica convencional y, en esa medida, las cesantías, primas de servicio, vacaciones e intereses a las cesantías no le fueron pagadas en su totalidad.

Además, agregó que no se le cancelaron «todas las bonificaciones» a las que tenía derecho. Mediante proveído del 25 de octubre de 2016 (fo. 207 archivo PDF Primera Instancia _ Cuaderno Principal _ Expediente Primera Instancia_2022014226267) el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por la pasiva, en tanto, presentó de manera extemporánea la subsanación de los yerros advertidos mediante auto del 30 de septiembre del mismo año fo. 205 archivo PDF Primera Instancia _ Cuaderno Principal _ Expediente Primera Instancia_2022014226267.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de enero de 2017 dispuso: Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR que la terminación del contrato de trabajo efectuada por CBI COLOMBIANA S.A. al señor DANIEL RODRÍGUEZ JIMÉNEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.572.572 deviene ineficaz por haber recaído en un trabajador en discapacidad.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a reinstalar al señor DANIEL RODRÍGUEZ JIMÉNEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.572.572 al cargo de tubero C o a otro de igual o superior categoría que desarrollaba junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y el pago de sus vacaciones, la compensación o disfrute de sus vacaciones a partir del 30 de abril del 2015 y mientras subsistan las causas que dieron origen al contrato de trabajo.

TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. al pago de la indemnización por 180 días conforme se señaló en la parte considerativa de esta providencia en cuantía de 17.602.116 pesos.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y señalar como agencias en derecho la suma equivalente al 10% del valor de las condenas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a través de proveído del 29 de septiembre de 2021 resolvió:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 16 de enero de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en el proceso adelantado por DANIEL RODRÍGUEZ JIMÉNEZ contra la CBI COLOMBIANA S.A., para en su lugar disponer lo siguiente: “1. ABSOLVER a la sociedad demandada CBI COLOMBIANA SA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoada por DANIEL RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.”

SEGUNDO. Condenar en costas a la parte demandante en ambas instancias, se fijan como agencias en derecho la suma de un (01) salario mínimo legal mensuales(sic) vigente. Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO. Aceptar la renuncia presentada por la sociedad VT SERVICIOS LEGALES SAS a través de su representante legal Dra. Beatriz Eugenia Vélez Vengoechea de Cbi Colombiana S.A. En Liquidación Judicial.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problemas jurídicos determinar si fue «correcta» la decisión de primer grado al imponer condena a la demandada respecto de las pretensiones relativas a la reinstalación al sitio de trabajo por fuero de salud y, en caso negativo, si había lugar a analizar las súplicas subsidiarias en torno a la reliquidación «de prestaciones sociales y salarios» por la no inclusión, en la liquidación definitiva de prestaciones, del bono de asistencia. Se refirió a la «estabilidad laboral (ocupacional) reforzada» señalando que su fundamentación se encontraba en los artículos 13, 16, 47 y 53 de la CP y; 26 de la Ley 361 de 1997, último mediante el cual se establecían los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad.

Luego acotó que la estabilidad laboral reforzada hacía ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo era condición especial que caracterizaba al trabajador; de ahí que debía establecer si el actor tenía tal calidad y en consecuencia la titularidad del derecho deprecado. Puso de presente que de conformidad con el criterio de esta Corte contenido en la sentencia CSJ SL11411-2017, la Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 7 estabilidad laboral reforzada se «otorga» si se prueba una pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en tanto no toda afectación de salud podía «ser digna» de tal protección, por lo que era necesario fijar parámetros igualitarios, claros y objetivos tendientes a guiar al juez para establecer el grado de afectación. Reprodujo un fragmento de la providencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532 y adujo que la postura expuesta en ella, relativa a que el amparo previsto en la Ley 361 de 1997 se ocupaba esencialmente de los derechos de las personas con los grados de limitación más allá de la moderada al tenor de los artículos 1 y 5 del Decreto 2463 de 2001.

Descendió al caso en concreto e indicó que el actor allegó las documentales visibles de folio 14 al 66 que daban cuenta de que fue diagnosticado con «trastorno de los intervertebrales no especificado» y se le concedieron por parte de la EPS incapacidades médicas; pero, destacó, que «no se advierte un dictamen de pérdida de la capacidad laboral» de manera que bajo los parámetros de la Corte, el promotor de la contienda no cumplía con los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por ello no le asistía el derecho a la estabilidad laboral reforzada solicitada.

Acotó que teniendo en consideración «la emblemática» sentencia CSJ SL1360-2018, entendía que el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 debía «redirigirse», en tanto el análisis de tal precepto junto con la Ley 1618 de 2013 imponía establecer que lo que se sanciona no es el despido Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 8 del trabajador en situación de discapacidad, sino que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio; de ahí «que se enervan los derechos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 cuando “el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada”».

Insistió en que en la medida en que no se evidenciaba «grado de disminución de la capacidad laboral del actor» podía colegirse que «la voluntad de dar por terminado el contrato de trabajo no puede enrostrársele la ejecución de actuaciones discriminatorias o inferirse que la terminación estuvo motivada en la situación de salud que alega el actor».

Acudió al criterio expuesto por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC T-284-2019 en la que se indicó que la estabilidad ocupacional reforzada tenía como propósito proteger a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral que se concreta en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que existiera una justificación no relacionada con su condición. Expuso que mediante la decisión CC SU049-2017 se unificaron tres puntos fundamentales sobre el tema, consistentes en que el derecho a la estabilidad laboral reforzada era una garantía a favor de personas que tuvieran una afectación en su salud que les impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tenían o no una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda; que esta prerrogativa también era Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 9 aplicable a las relaciones originadas en los contratos de prestación de servicios y que su desconocimiento igualmente daba lugar al reconocimiento de la indemnización de 180 días a que se refería el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Aludió nuevamente a la providencia CC T-284-2019 y afirmó que conforme a lo adoctrinado en ella, la protección dependía de que: i) se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; ii) la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido y; iii) no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. Parámetros que resultaban más amplios e informales que los de la Corte Suprema de Justicia «sin embargo, a contra punto, le otorgan al juez un mayor marco de apreciación y de decisión, y a la parte actora, cargas procesales y probatorias más intensas».

Por todo lo anterior sostuvo que no cualquier afectación de salud podía dar lugar a la titularidad del derecho, pues debía impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores. En esa medida y al tenor del artículo 164 del CGP al demandante le correspondía demostrar que la afectación «le dificultaba sustancialmente el ejercicio de sus actividades en condiciones regulares», lo que en el asunto no ocurrió. Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 10 Lo afirmado en tanto, las afecciones de salud del promotor de la contienda «no fueron verificadas dentro del proceso como una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores» pues de los medios de prueba allegados al expediente emergía que este conocía que su contrato de trabajo no sería prorrogado desde el mes de enero de 2015 y que dejaría de laborar hasta el 29 de abril de ese mismo año, sin que obrara constancia de que su empleador estuviera enterado del proceso de rehabilitación o de reubicación ordenado por médico tratante alguno, motivo por el que no era dable considerar que la terminación «objetiva o legal del contrato obedeciera a situaciones discriminatorias» y en esa medida conducía a revocar la decisión condenatoria de primera instancia. Precisó que como las pretensiones subsidiarias no fueron tratadas por el juez de primer grado por haber prosperado las formuladas de manera principal, debían ser estudiadas en esa instancia, sin que ello afectara el principio de consonancia en materia laboral.

Con la aclaración efectuada manifestó que el demandante pretendía, de manera subsidiaria, la reliquidación de las prestaciones sociales por la no inclusión del bono de asistencia como factor para liquidar las acreencias laborales al momento de finalizar el contrato de trabajo, lo que imponía establecer: i) cuál era el alcance o entendimiento que debía dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; y ii) si la facultad otorgada en dicha norma Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 11 es absoluta o, si por el contrario, tenía limitaciones y en qué consistían.

Señaló que en un caso «semejante» en el que se dilucidó «el mismo tema de la bonificación de Asistencia HSE de CBI» radicado bajo el número 13000-31-05-002-2014-00247-02, el 22 de septiembre de 2020, se fijó como criterio que, según el artículo 127 del CST modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, constituía salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio cualquiera fuera su denominación. Por su parte, sostuvo que el artículo 128 ibidem preveía que no constituían salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad percibía el trabajador no, para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como tampoco los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente o aquellos otorgados en forma extralegal cuando expresamente se haya dispuesto de esa manera.

Reprodujo fragmentos de la decisión CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y sostuvo que «desde el principio» la Corte advirtió que son dos los pagos que se pueden desalarizar «unos que tienen naturaleza salarial pero que no pierden ese carácter por virtud del pacto de exclusión, y otros, los beneficios o auxilios, extralegales, retributivos de trabajo».

Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, manifestó que se podía afirmar que no se podía desalarizar lo que constituye contraprestación directa del servicio prestado y lo que por esencia es salario; además, que existen pagos que se hacen al trabajador, que no obstante su naturaleza salarial, sin que pierdan tal carácter se pueden excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones.

Se refirió al caso en concreto y aseveró que no existía controversia en torno a que el «bono de asistencia o bonificación por asistencia» fue ofrecido por la demandada al actor de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de trabajo, explicándosele con sus condiciones, las que fueron aceptadas de forma voluntaria, pues no se alegó vicio en el consentimiento.

Expuso que a folios 13 a 21 del expediente obraba copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció una remuneración mensual que estaba conformada por dos factores, un salario ordinario que para la fecha de la liquidación ascendía a la suma de $1.660.586 y por el otro, una bonificación de asistencia condicionada que, para la misma calenda correspondía a $747.273.

Precisó que dado que en la mencionada cláusula se dispuso que la bonificación dependía de: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y; ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 13 Ambiente (HSE) advertía que tal bonificación era una contraprestación «indirecta» del servicio.

Lo indicado en tanto el trabajo efectivamente prestado «ya recibió» su remuneración directa, representada en el salario ordinario y las «sobrerremuneraciones» derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, en domingos y festivos; además por cuanto es una prebenda extralegal y en esa medida «por encima de los “mínimos” de ley», de ahí que de conformidad con la segunda parte del artículo 128 del CST podía ser desalarizado, más cuando su causación estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo del mismo trabajador, como lo eran la ausencia de fatalidades o «cuestiones previas a la prestación personal del servicio como “llegar, o llegar a tiempo”», por lo que el pacto de exclusión salarial era eficaz.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación la Corte case la sentencia fustigada, para que: […] proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo (sic) demandatorio principal, en caso que este ataque sea desechado se proceda a estudiar los petitum de reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso.

Además, se Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 14 le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé (sic) aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada (sic) en el artículo 65 C.S.T. Como consecuencia de lo anterior Case en su totalidad la sentencia del Tribunal Superior y en su lugar proceda a confirmar la sentencia emanada del juez de primera instancia en lo referente a la estabilidad laboral reforzada como peticiones principales.

En caso que ataque respecto de las peticiones principales sea desatendido solicito se case la sentencia del Tribunal otorgándole igualmente carácter salarial a las bonificaciones e incentivos: incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional y Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé (sic) aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada (sic) en el artículo 65 C.S.T. Modificado (sic) con esto la sentencia del Juez de Primera Instancia. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica los cuales se resolverán a continuación en el orden en que fueron propuestos, aunque el segundo y el tercero lo serán de manera conjunta pues a pesar de dirigirse por sendas distintas, persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 167 del CGP, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del CST, 13 y 53 de la CP, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP. Para demostrar el cargo reproduce un fragmento de la decisión atacada y plantea que el juez plural «exige para otorgar los beneficios de la Estabilidad Laboral Reforzada a Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 15 un trabajador que este se encuentre con una pérdida de capacidad laboral superior al 15%.

Ademe (sic) más que se debe demostrar el conocimiento del empleador de las tales condiciones» y que el despido se dio por causa de estas limitaciones. Transcribe un aparte de la sentencia CC SU087-2022 y dice que si el colegiado «hubiera utilizado el criterio descrito por la Corte Constitucional se hubiera llegado a la misma conclusión que llego (sic) el juez de primera instancia», en tanto lo único que le correspondía probar era que su patología le producía limitaciones que afectaban las posibilidades para desarrollar su labor a partir de varios supuestos: «(i) la pérdida de capacidad laboral es notoria y/o evidente, (ii) el trabajador ha sido recurrentemente incapacitado, o (iii) ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratado» y no como lo entendió el juez de la alzada cuando sostuvo que le correspondía demostrar la existencia de un dictamen de pérdida de capacidad laboral superior al 15%.

Por otro lado, y frente a la «actuación discriminatoria» afirma que no debía acreditarla pues se trataba de una presunción «si al momento de terminación del vinculo (sic) contractual no se tenia (sic) el permiso emitido por el Ministerio del Trabajo» de ahí que la carga probatoria «estaba en cabeza de la parte demandada y no como erróneamente lo entendió el tribunal».

Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo para ser eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Lo anterior, en consideración a que la labor de la Corte se supedita a que el recurrente formule de manera adecuada la acusación, para a partir de ello confrontar la sentencia con la ley, y así determinar si el fallador plural atendió las disposiciones legales que debía aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio.

Así, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate para establecer la senda por la cual dirigirá el ataque ya sea por la vía de los hechos ora por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto; a efecto de que el recurso extraordinario sea susceptible de un estudio de fondo, pues de carecer de requisitos de técnica, no podrá cumplirse el cometido legal.

Pues bien, de entrada advierte la Sala, que no es viable adentrarse al estudio de fondo del cargo en tanto, pues, aun cuando invoca como transgredidos los artículos 167 del CGP, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 17 CST, 13 y 53 de la CP, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP, la acusación carece de proposición jurídica, en consideración a que omitió denunciar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 norma sustancial, de alcance nacional, que consagra el derecho reclamado, y que constituyó la base de la sentencia combatida, presupuesto indispensable para que la acusación pudiera ser analizada.

Ahora, si en gracia de discusión, se entendiera, que hay proposición jurídica porque la censura denuncia los artículos 13 y 53 de la CP, advertiría la Sala que de todos modos la acusación se encuentra llamada al fracaso ya que el recurrente no atendió la carga que le correspondía, consistente en atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia fustigada, en lo que hace a la estabilidad laboral reforzada.

En efecto, el sentenciador arribó a la conclusión de que el promotor de la contienda no era beneficiario del fuero de discapacidad, porque no contaba con una pérdida de capacidad laboral superior al 15% en tanto que al plenario no se había allegado algún dictamen que así lo demostrara, lo que permitía establecer que la voluntad de dar por terminado el contrato de trabajo no obedecía a una conducta discriminatoria ni estuvo motivada en el estado de salud del trabajador.

Pero, además, agregó que el derecho en discusión resultaba ser una garantía a favor de las personas que Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 18 tuvieran una afectación a su salud, que les impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares; que dicha condición fuera conocida por el empleador de manera previa al despido, y que no mediara una justificación suficiente de la desvinculación; particularidades que no encontró demostradas en el plenario.

Enfatizó el Tribunal en que el promotor de la contienda, no demostró que sus afecciones de salud le dificultaran de manera sustancial el desempeño de sus labores y mucho menos que su empleador estuviera enterado de algún proceso de rehabilitación o de reubicación que se hubiese ordenado a su favor; hechos todos estos que la censura no controvierte, pues el cargo se encamina a criticar la carga de la prueba, que, en términos del censor, el sentenciador aplicó equivocadamente.

Significa lo anterior que el casacionista no atacó los verdaderos fundamentos en los que se edificó la sentencia confutada, circunstancia que impide la confrontación de la providencia, y en esa medida, la expectativa de que prospere el recurso extraordinario se desvanece. Sobre este puntual tema, la Sala en sentencia CSJ SL13058-2015 enseñó: La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 19 resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Lo reseñado impone a la Sala insistir en el carácter extraordinario y técnico del recurso de casación el cual no tiene por objeto juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por lo expuesto el cargo se desestima. VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa: Además del artículo 280 del C.G.P. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1, 2, 4, 13, 25,26, 53, 93. CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 20 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CODIGO (sic) SUSTENTIVO (sic) DEL TRABAJO.

Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo anterior en virtud de la omisión de referirse a las pretensiones subsidiarias de la demanda en lo referentes (sic) al carácter salarial de las bonificaciones solicitadas. Para demostrar la acusación indica que el juzgador de la apelación no hizo mención alguna a las pretensiones subsidiarias «de otorgarla factor salarial a las bonificaciones: Incentivo Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería, Prima técnica convencional, Incentivo HSE convencional» a pesar de que al tenor del artículo 280 del CGP le correspondía pronunciarse de manera expresa y clara sobre cada una de las súplicas de la demanda; omisión que: […] abre la puerta a la viabilidad del recurso de casación y al estudio en esta instancia de forma amplia del carácter salarial o no de las bonificaciones solicitadas, toda vez que no existe marco en el cual se centre la argumentación, lo anterior toda vez que en primera instancia no se decidió sobre las pretensiones subsidiarais (sic) porque habían salido avante las principales y como consecuencias de la omisión del juzgador de apelación, no se tiene preconceptos emitidos por la judicatura frente a la discusión salarial o no de las bonificaciones reclamadas en [la] demanda y en el presente recurso.

Sostiene que en la medida en que el fallador «no realizo (sic) apreciación sobre las normar (sic) que regulan dichos conceptos, porque sobre ellos de no decidió en su sentencia» es pertinente aclarar que no está pidiendo el pago pues este fue aceptado desde la presentación de la demanda, en esa medida, lo que persigue es la declaratoria de su incidencia salarial por corresponder a una contraprestación del servicio prestado.

Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 21 Aduce que la aplicación adecuada «de dichos preceptos» sin indicar cuales, fue dada por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C710-1996, en la que se define que factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, en tanto, todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

Trae un aparte de la providencia CSJ SL12220-2017 en torno a que «el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta» y afirma que si el juez plural hubiera apreciado «bajo el prisma de la sentencia anteriormente citada las normas que omitio (sic), no hubiese llegado a la conclusión de absolución de la parte demandada» en tanto dichas normas obligan a dar el carácter salarial a las bonificaciones, sin precisar cuáles.

Finalmente indica que esta corporación, de vieja data, ha instruido que es suficiente que el trabajador acredite que «el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio» sino que Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 22 tienen una destinación diferente lo que respalda en las decisiones CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021.

IX. CARGO TERCERO Impugna la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP. Relaciona como error de hecho «No dar por demostrado estándolo que los pagos efectuados por la empresa CBI COLOMBIANA S.A a favor del demandante, denominados: Incentivos Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica, Incentivo HSE constituyen esencialmente parte del salario».

Argumenta que en el plenario se encuentra probado, a través de los desprendibles de nómina allegados por la demandada, que mes a mes recibía las bonificaciones reclamadas y que de conformidad con el testimonio de Tatiana Toro Velásquez, estos se percibían de acuerdo al factor de producción que se tuviera, de ahí que se haya demostrado que respondían a la contraprestación del servicio desplegado por el trabajador, como lo estableció «el mismo tribunal que hoy se recurre su sentencia» en el proceso con radicado 13001310500520150031800.

Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 23 Se refiere a la sentencia CSJ SL, sin fecha, rad. 29806 y destaca que sus argumentos, en torno a que el hecho de que el pago responda a una gestión de grupo y no individual, no impide considerar que en realidad retribuya el trabajo particular, deben «servir para declarar el factor salarial de las bonificaciones: Progreso y Progreso de Tubería».

Cita un aparte de las decisiones CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1798-2018 en cuanto a que si con arreglo al artículo 127 del CST es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, no pueden las partes, a través de un acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas; que ante las dudas sobre la existencia o no de un pacto de exclusión salarial sobre salarios, se deben considerar salario y que no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pago.

X. CONSIDERACIONES Pues bien, lo primero que debe señalar la Corte es que el reparo de la censura en torno a la omisión del fallador de segundo grado de emitir un pronunciamiento frente a las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, consistentes en incluir como salario el incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, prima técnica convencional e incentivo HSE convencional; no resulta abordable en sede extraordinaria.

Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 24 En efecto, la inconformidad que ahora plantea el recurrente debió exponerse en las instancias, agotando los remedios que la ley procesal ha consagrado para el efecto. Ahora, como el juzgador no hizo pronunciamiento alguno sobre la naturaleza salarial del incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, prima técnica convencional e incentivo HSE convencional, la Corte no podría manifestarse sobre el particular.

En efecto, el colegiado aun cuando manifestó de manera expresa que, al revocarse la condena impuesta en primer grado respecto de las pretensiones principales de la demanda inicial, lo que procedía era pronunciarse frente a las subsidiarias, lo cierto es que no esgrimió ninguna consideración en relación con la connotación salarial de los conceptos ya referidos; tan solo se ocupó a analizar si la bonificación de asistencia tenía naturaleza salarial.

Y no obstante tal silencio, el promotor de la contienda no solicitó ni la aclaración o adición de la sentencia, si quería que hubiese una definición del tema, como lo permite el artículo 287 del CGP. Entonces, por sustracción de materia, la Sala no puede adentrarse en la confrontación de la providencia de segundo grado con la ley, para verificar si se acogió esta última, propósito del recurso extraordinario; en la medida que, se repite, ese tópico no fue abordado por el Tribunal.

Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 25 En esa dirección en la decisión CSJ SL5107-2020 se enseñó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘[ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 26 ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto los cargos se desestiman. XI. CARGO CUARTO Recurre la providencia del juez colegiado por la vía directa por «Falta de ampliación (sic) de la norma, por no realiza r (sic) estudio sobre la sanción moratoria Establecido en el artículo 65 C.S. del T.» e indica: La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia;

Art 1, 2, 4, 13, 25,26, 53, 93. CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CODIGO (sic) SUSTENTIVO (sic) DEL TRABAJO. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. que establece las cargas probatorias.

Sostiene que «aplicando de forma clara», lo que establece el artículo 65 del CST al existir deudas sobre el pago de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación contractual, nace la posibilidad de que el empleador Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 27 sea sancionado, por no realizar el pago completo de dichas cargas prestacionales.

Aduce que el Tribunal «en su sentía (sic) no hace estudio de dicha sanción moratoria», a pesar de que fue pedida en la demanda y su apelación, postura que, en su criterio, asumió «por sustracción de materia, pues al no declarar diferencias prestacionales no tuvo a bien el estudio de la pretensión reclamada», de ahí que haya incurrido «en la inflación (sic) directa de la norma por falta de ampliación(sic)».

Agrega que en el presente asunto la sociedad demandada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de la sanción moratoria más allá del nombre que les dio a los auxilios, ello como consecuencia de «la pereza probatoria de la parte demanda(sic)»; motivo por el que no se le puede atribuir ninguna justificación posible a lo ocurrido con sus prestaciones sociales.

Por lo expuesto afirma que lo que deviene es imponer la sanción establecida en el artículo 65 del CST ante «la actitud infundada y violatorio de derecho del hoy demando (sic)». XII. CONSIDERACIONES Partiendo del reparo de la censura, a la Sala le correspondería establecer si el fallador de segundo grado se equivocó al omitir el estudio de la indemnización moratoria deprecada a pesar de que la demandada, «no aportó razones Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 28 o elementos de juicio convincentes a fin de sustraerse de la sanción moratoria».

Pues bien, en lo que respecta a esta materia en particular, basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial; de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte fáctico para ello.

Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrió en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, por lo que se absolvió. Sobre este tópico es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774 en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria se explicó: Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 29 debidamente autorizados por la ley o por el interesado.

Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales.

De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario en tanto no se presentó réplica.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL RODRÍGUEZ JIMÉNEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Radicación n.° 96545 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8E27A8B3FD3ED9FA60A73257D11A42AE6558405C2746F113B64B541A2631ED91 Documento generado en 2024-02-21