CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 41 Radicación n°. 39312 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2099-2015 Radicación n.° 39312 Acta 005 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONSUELO OCAMPO GARCÍA contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, en el proceso que le sigue al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a LA NACIÓN -MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, María Consuelo Ocampo García demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales y a la Nación Ministerio de la Protección Social, para que se les condenara a reliquidarle la pensión mensual vitalicia de jubilación que se le reconoció y se le está pagando a cargo de Prosocial, tomando como base el 75% de la base salarial real del último año de servicios, según lo indican los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969, como normas preexistentes más favorables y no con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como fue liquidada; así como al pago de las diferencias causadas, los intereses moratorios y la aplicación de los respectivos incrementos anuales ordenados por el Gobierno nacional.

Fundó sus pretensiones en que mediante Resolución 1829 del 28 de julio de 2005, Prosocial le reconoció pensión legal de jubilación por haber laborado por más de 20 años y tener 55 años de edad, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que reclamó la inclusión de los factores salariales de la convención colectiva de trabajo, además de que no se le tomaron en cuenta las vacaciones, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, horas extras, dominicales y festivos, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, quinquenio convencional, bonificación especial de recreación convencional y compensatorio y no se le aplicó correctamente el IPC.

El Fondo demandado aceptó la existencia de la pensión concedida a la actora por parte de Prosocial, la cual es compartida con la de vejez que concedió el ISS; que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio y no del 75% del salario promedio de lo devengado en ese tiempo, además de que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determina el IBL que debe observarse y que es la norma aplicable a la actora.

Propuso las excepciones de prescripción inexistencia del derecho, interpretación equivocada de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa y petición especial. A su turno, la Nación -Ministerio de la Protección Social-, también se opuso a las pretensiones demandadas con base en los mismos argumentos que lo hizo el Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales y propuso como excepción la que llamó inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de marzo de 2007 y con ella se absolvió a las accionadas de todo lo pretendido en su contra, declarándose probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y dejando a cargo de la actora las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que por intermedio de una Sala de Descongestión y mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo de la apelante las costas de la alzada.

El Tribunal observó que el a quo había establecido que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que nació el 25 de junio de 1942, y que por lo tanto, el ingreso base de liquidación de su pensión era el regulado en el inciso 3º del citado precepto. Reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y coligió que la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión para los beneficiarios del régimen de transición, eran los establecidos en la Ley 33 de 1985, mientras que el ingreso base de liquidación era el contemplado en el inciso 3º de dicha norma, es decir el 75% promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Recalcó que dicha interpretación es la que la Sala de Casación Laboral ha venido haciendo, tal como lo dejó consignado en la sentencia del 14 de marzo de 2006, radicación 26767, por lo que la liquidación que se hizo de la pensión de la demandante en la Resolución 1009 de 2005, en cuanto se tuvo en cuenta lo devengado por la beneficiaria entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2000 cuando se retiró, era la correcta.

Por último, destacó que respecto de los factores salariales, se observaron los previstos convencionalmente y los contemplados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que lo sustenta, pretende que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese propósito formuló dos cargos, que con vista en la réplica, se decidirán de manera conjunta. VI. PRIMER CARGO Acusa el fallo de violar la ley sustancial por la vía directa por aplicación indebida del « inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, el Art. 73 del Decreto 1848 de 1969, Art. 53 de la C.N., Artículo 11 de la Ley 100 de 1993».

En su demostración, luego de decir que acepta los fundamentos de hecho, observa que su inconformidad con la sentencia, radica en la norma aplicable a los trabajadores de la antigua Prosocial para efectos de liquidarle su mesada pensional, que no es la que tuvo en cuenta el Tribunal. Asegura que para la liquidación de la pensión no se tuvo en cuenta la totalidad de los ingresos del último año de servicios, sino el promedio de los ingresos desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, siendo que era beneficiaria del régimen de transición que para los trabajadores oficiales, como ella, está descrito en la Ley 33 de 1985.

Agregó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podía ser aplicado en forma parcial porque se atenta contra el principio de inescendibilidad. Es decir, que se debió aplicar en su totalidad la norma anterior vigente y no parcialmente la una y la otra. Reiteró que « el fallador de segunda instancia, ha errado al seleccionar la norma aplicar para establecer el IBL de la demandante en la liquidación de su mesada pensional aplicando el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando lo correcto era el artículo 1| de la Ley 33 de 1985, el Art. 73 del Decreto 1848 de 1969, Artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y el Art. 53 de la C.P.» VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa por interpretación errónea « del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, Artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, Arts. 488 y 489 del C.S.T., 151 del C.P.L.S.S y 53 de la C.P ». En la demostración reitera los mismos argumentos del anterior, solo que los acomodó a la modalidad de violación que escogió, por haberse apoyado el Tribunal en una sentencia de esta Corporación, agregando que « De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua.

Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios de régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base.

En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad. Por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la Acción de tutela ».

Por último expresó que de vieja data es conocido que el derecho pensional no prescribe, puesto que lo que sí es susceptible de esa figura son los factores salariales, de manera que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, como de antaño lo ha dicho el Consejo de Estado. Trascribió, al efecto, apartes de la sentencia de casación del 31 de octubre de 1960, sin indicar su radicación, manifestando «que en lo atinente a la prescripción planteada en la sentencia materia de esta demanda, no hay lugar a ella».

VIII. LA RÉPLICA El Fondo sostuvo que la sentencia estaba ajustada a derecho y adecuada a la situación social del momento, por lo que resulta imposible su quebrantamiento. IX. CONSIDERACIONES Debe precisarse inicialmente que no existe controversia en torno a los siguientes supuestos fácticos: que la demandante laboró al servicio de Prosocial entre el 1º de diciembre de 1980 y el 31 de diciembre de 2000; que nació el 22 de junio de 1942 y que cumplió 55 años de edad el 22 de junio de 1997, por lo que es evidente que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que su derecho a la pensión de jubilación como servidora oficial lo causó el 1º de diciembre de 2000, cuando cumplió los 20 años de servicios exigido por la Ley 33 de 1985.

En ese orden y con fundamento en los referidos supuestos fácticos, la controversia se concreta a determinar cuál es el ingreso base de liquidación que debe observarse para cuantificar su mesada pensional, esto es, si es el 75% de los haberes devengados en el último año de servicios como lo sostiene la parte actora, o si es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, como lo afirmó el Tribunal.

Pues bien, esa controversia sometida a escrutinio de esta Sala, ha sido resuelta por ella en múltiples providencias, reconociendo que la razón está del lado del Tribunal y no de la censura, para lo cual basta traer a colación lo dicho en la sentencia CSJ SL, del 24 de feb. de 2009, rad. 31711, cuyas orientaciones han sido reiteradas posteriormente, en la que así se razonó: “En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

Así las cosas, no incurrió en ningún yerro jurídico el Tribunal al sostener que el IBL de la pensión de la actora estaba determinado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no por el artículo 1 º de la Ley 33 de 1985, que señala el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, por cuanto, como bien lo interpretó el fallador, esta normatividad exclusivamente se aplicaba a la demandante en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de vejez.

Y como consecuencia de lo dicho, innecesario se hace el estudio del segundo cargo, dado que el Tribunal no hizo referencia en su sentencia a la prescripción en el sentido de haberla declarado o desestimado. Costas en casación a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000).

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que MARÍA CONSUELO OCAMPO GARCÍA promovió contra EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y LA NACIÓN –MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13