Radicación n.° 59966 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2098-2019 Radicación n.°59966 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que en su contra promovió MARTHA BEATRIZ CABAS DUICA.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, « en los términos de la Ley 100 de 1993 », el retroactivo pensional, la indexación y lo extra y ultra petita. Relató que nació el 1 de enero de 1952 y cumplió el mismo día y mes de 2009, « el requisito de la edad »; que por haber laborado desde el 12 de mayo de 1971, tiene más de 1306 semanas, lo que le permite obtener la pensión de vejez, conforme los lineamientos del art.36 de la Ley 100 de 1993; que trabajó para el Hospital San Juan de Dios y la alcaldía de Santa Marta; que solicitó a la demandada la pensión de vejez, petición que se negó con el argumento de que solo tenía 325.14 semanas cotizadas; que remitió las certificaciones laborales de bono pensional (fs.°2 a 30).

La Administradora accionada, se opuso a lo pretendido por cuanto la demandante no acumuló en su cuenta de ahorro individual el saldo suficiente para financiar la pensión pretendida; respecto a los hechos, solo admitió los relacionados con la edad, la solicitud y la remisión de las certificaciones laborales. Señaló que al momento de afiliarse la actora -3 de diciembre de 1998- como trabajadora dependiente en traslado del régimen de prima media administrado por el ISS, acogió las normas, procedimientos y requisitos previstos en la Ley 100 de1993, para quienes se vinculan al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por consiguiente, no le es aplicable el art. 36 ibídem.

De los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso la excepción previa de falta de integración de litis c onsorcio necesario, y de mérito las de « inexistencia de la obligación de reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de mi representada por ausencia de los requisitos establecidos en la ley », cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (fs.°142 a 149).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 26 de abril de 2012 (f.°114 cd), resolvió: Primero: condenar a la demandada Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías Porvenir S.A. a reconocer y pagar a Martha Beatriz Cabas Duica, los siguientes conceptos: 1. Pensión de vejez a partir del 14 de diciembre de 2009, en la modalidad que la afiliada escoja, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 100 de 1993. 2.

Pago de todas y cada una de las mesadas pensionales generadas a partir de la fecha del reconocimiento, debidamente indexadas de acuerdo con el IPC vigente entre la fecha en que se causaron y el IPC vigente a la fecha en que se produzca el pago efectivo. Segundo: Excepciones. En las condiciones en que se encuentra resuelta la litis, el juzgado declara no probadas las propuestas.

Tercero: Costas de esta instancia a cargo de la pasiva. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Administradora de Pensiones, en sentencia de 14 de septiembre de 2012 (f.°220 cd), resolvió: Primero: modificar parcialmente la sentencia proferida el 26 de abril de 2000 12 por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar a la sociedad administradora de fondo de pensiones Porvenir S.A., a reconocer y pagar a la señora Martha Beatriz Cabas Duica, la pensión de vejez en la modalidad de renta vitalicia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia Segundo: confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

Tercero: no habrá lugar a costas en la alzada. Centró la controversia en determinar si la demandante cumplía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, por encontrarse afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad. Indicó que según el art. 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al régimen de ahorro individual tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a cualquier edad, siempre que el capital acumulado en su cuenta de ahorro, les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal; también se refirió al art. 65 ibídem, disposición que establece que quienes no alcancen a cumplir los requisitos para el reconocimiento de la pensión mínima, tienen derecho a su reconocimiento, siempre y cuando acrediten, en el caso de las mujeres, 1150 semanas y 57 años de edad.

Afirmó que la accionada negó la pensión a la accionante, por cuanto el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, no le permitía acceder a la pensión de por lo menos un salario mínimo ni tampoco a la garantía de la pensión mínima prevista en el art. 65 citado, en la medida en que sólo acreditó 325 semanas de cotización. Tuvo en cuenta los certificados de tiempo de servicios, con los que se establece que la demandante prestó sus servicios a la ESE Hospital Central Julio Méndez Barreneche, desde el 12 de mayo de 1971 hasta el 20 de diciembre de 1989, y que efectuó aportes a la Caja Nacional en la alcaldía distrital de Santa Marta desde el 27 de septiembre de 1991 hasta el 5 de octubre de 1993; que del 3 de marzo de 1995 al 13 de abril de 2000, realizó aportes en la « Caja de Previsión Municipal, Instituto de Seguros Sociales y Porvenir S.A. », y que también cotizó a esta última, 69 semanas como independiente.

En virtud de lo anterior, estableció que la accionante cotizó durante toda su historia laboral un total de 1376 semanas, lo que desvirtuaba el argumento de la demandada, consistente en que no reunía ni siquiera los requisitos para la pensión mínima. Agregó que tal como lo señaló el a quo, era obligación de Porvenir S.A., como administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, realizar el cobro de los bonos pensionales tipo A, ante la ESE Hospital Central Julio Méndez Barreneche en Liquidación y la alcaldía de Santa Marta, para la financiación de la pensión de vejez, prevista en el art. 64 de la Ley 100 de 1993.

Aclaró que según los documentos de folios 160 y 162, la demandante había escogido la modalidad de renta vitalicia, razón por la cual modificó la sentencia, en el sentido de establecer que Porvenir S.A., debía reconocer la pensión de vejez, en la modalidad de renta vitalicia, según el art. 80 de la ley de seguridad social. Acto seguido, señaló que resultaba procedente la indexación, cuando no se había percibido el valor de las mesadas pensionales en forma oportuna, como sucedió en este caso, puesto que habían sido objeto de devaluación debido a la pérdida del poder adquisitivo.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva a la entidad de las pretensiones contra ella formuladas.

Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa por la vía directa, por aplicación indebida, las siguientes disposiciones: […] 64, 65, 79 y 80 de la Ley 100 de 1993 y 90, parágrafos 10 y 20, de la Ley 797 de 2003 y por la falta de aplicación de los artículos 40 del Decreto 1889 de 1994, 14 del Decreto 1474 de 1997, 22 del Decreto 1513 de 1998, 70 del Decreto 3798 de 2003, 68 y 115, 116, 117, 118, 119 y 120 de la Ley 100 de 1993, 1609 y 1757 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rige en asuntos laborales por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y 60 y 61 de esa misma codificación y 29 y 230 de la Constitución Política.

Acepta la valoración del acervo probatorio que hizo el Tribunal y, en especial, que la demandante cotizó 1376 semanas en el sistema general de pensiones y que « faltaba la expedición de los bonos pensionales Tipo A[,] a los que tuviera derecho dicha señora en razón de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad ». A fin objetar la sentencia acusada, trascribe los art. 1757 del CC, 177 del CPC, y 68 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 1889 de 1994, estos últimos que prevén la financiación de la pensión de vejez.

También copia el contenido del art. 7 del Decreto 3798 de 2003, que establece el plazo para la emisión de los bonos pensionales tipo A, para afirmar: […] que quien tenga derecho a reclamar un bono pensional y pretenda obtener una pensión de vejez del régimen de ahorro individual con solidaridad debe demostrar que notificó por escrito a la Administradora a la que se encuentre afiliado que aceptó el valor de la liquidación del mencionado bono pensional, pues sólo de esta manera dicha entidad estaría habilitada para adelantar todos los trámites necesarios para su expedición y posterior redención, dineros éstos que la citada Administradora debe sumar a los existentes en la cuenta individual del afiliado para con ello constituir el fondo de recursos con el que ha de surtirse el pago futuro de la prestación solicitada.

Expone que es indiscutible que al examinar el expediente, no aparece un documento escrito en el cual conste que Cabas Duica hubiera cumplido con su obligación legal de comunicar a Porvenir S.A., su aceptación de la liquidación que se hiciera de sus bonos pensionales, para que dicha Administradora pudiese continuar con el trámite legal pertinente y así lograra obtener la expedición de los mismos, con el propósito de reunir los recursos indispensables para atender el pago de su pensión de vejez.

Después de trascribir el parágrafo 1, lit. e) del art. 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 33 de la Ley 100 de 1993, colige que de conformidad con el plazo de cuatro meses que tiene la accionada para el reconocimiento de la pensión, este comenzaba a correr desde el momento en que la demandante, hubiera radicado la solicitud con la correspondiente documentación que acreditara su derecho, lo que, incluía el escrito donde debía expresar su aceptación de la liquidación que se hiciera de sus bonos pensionales.

Itera que « ese insustituible documento jamás fue allegado al proceso, bien por incuria de la demandante o bien porque nunca existió », razón por la cual Porvenir S.A. le es imposible satisfacer la solicitud de pensión, […] en la medida en que no hay evidencia probatoria de que ésta hubiera entregado toda la documentación requerida para justificar su derecho pensional o no hay evidencia probatoria que pusiera de manifiesto que Porvenir hubiera podido tramitar los susodichos bonos pensionales por contar con la aquiescencia de la señora Cabas para tal efecto.

Es por ello que resultaba un verdadero despropósito del Tribunal el haber condenado a la entidad a erogar la prestación de vejez cuando la afiliada Cabas Duica nunca autorizó la emisión de los pluricitados bonos o, al menos, no corroboró dentro del juicio que lo hubiera hecho. Señala que en la cuenta individual de la accionante hacía falta la parte más cuantiosa de los recursos requeridos para conformar el ahorro que garantizaría el pago de dicha pensión, conforme al art. 68 de la Ley 100 de 1993, « sobre todo si se parte de la base de que la inmensa mayoría de las semanas cotizadas durante la vida laboral de la demandante Cabas no fueron depositadas en Porvenir S.A., como fue aceptado por el Tribunal en su errado fallo ».

Afirma que en las anteriores circunstancias, nadie está compelido a cumplir con la obligación pretendida, menos aun cuando se han producido las circunstancias del art. 1609 del CC; se apoya en la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2007, rad. 30697. RÉPLICA Expone, que de acuerdo con el art. 1757 del CC, la actora cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez -edad, tiempo laborado y sumas aportadas en las cotizaciones, y los valores a los periodos laborados en las entidades públicas y cotizadas ante Cajanal EICE y el ISS- que constituyen los bonos pensionales « con los valores que están registrados en las certificaciones laborales pensionales que ha conocido desde 1998 PORVENIR S.A.»; que era obligación de esta última, gestionar, una vez se le informó y entregó los valores al ISS y Cajanal; reproduce varias sentencias de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES Dado el sendero jurídico por el que se encauza el ataque, no se encuentra en discusión: i) que la demandante se encuentra afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad; ii) que tiene 1376 semanas cotizadas; iii) que cumplió la edad de 57 años el 1 de enero de 2009; iv) que remitió sus certificaciones laborales a la accionada para efectos de tramitar el bono pensional; v) que solicitó la pensión de vejez a Porvenir S.A., y que dicha entidad la negó. El operador judicial de segunda instancia modificó la condena que el juez unipersonal profirió contra Porvenir S.A., tras hallar acreditados los requisitos para que la accionante accediera a la pensión de vejez, en tanto cotizó un total de 1376 semanas; agregó que la Administradora accionada le correspondía realizar el cobro de los bonos pensionales tipo A, ante la ESE Hospital Central Julio Méndez Barreneche en Liquidación y la alcaldía de Santa Marta, para que la prestación pudiera ser financiada, conforme lo prevé el art. 64 de la Ley 100 de 1993.

La acusación se dirige a demostrar que el Tribunal se equivocó al no aplicar el art. 7 del Decreto 3798 de 2003, pues la demandante no acreditó haber notificado por escrito a la accionada, que aceptó el valor de la liquidación del bono pensional, procedimiento necesario para adelantar todos los trámites, para su expedición y redención. De acuerdo con lo expuesto, la Corte debe resolver si el Tribunal se equivocó cuando ordenó a la accionada realizar las gestiones tendientes ante la Ese Hospital Central Julio Méndez Barreneche en Liquidación y la alcaldía de Santa Marta, a fin de cobrar los bonos pensionales tipo A. Desde ya se considera que el cargo no tiene vocación de prosperar, por cuanto la orden emitida en las instancias está cimentada en la actividad que le corresponde a Porvenir S.A. para adelantar el trámite de la solicitud, liquidación, emisión, expedición, redención y pago del bono pensional a favor de la demandante, a fin de conformar el capital de su cuenta de ahorro individual, de lo cual fácil resulta colegir que no inició gestión alguna para la expedición del mencionado bono, -y no es factible corroborarlo dada la senda jurídica por la que se dirige la acusación-, imposibilitándose a la accionante que aprobara una liquidación provisional, conforme la prescripción del art. 7 del Decreto 3748 de 2003, que ni siquiera le han presentado.

Esta Sala de la Corte ha señalado que los bonos pensionales, constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones y que, para su emisión, es indispensable adelantar los trámites previos a cargo de la administradora de pensiones para efectos de reconocer y pagar la obligación pensional.

En cuanto al trámite para la liquidación, emisión y expedición del bono pensional tipo A, en sentencia CSJ SL4305-2018, se adoctrinó: Para que el valor del bono haga parte del capital de financiación de la pensión, han de agotarse las siguientes etapas: a) conformación de la historia laboral del afiliado; b) solicitud y realización de la liquidación provisional; c) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional; d) emisión; e) expedición; f) redención y g) pago del bono pensional.

A continuación se describirán brevemente cada una ellas: a) Una vez el beneficiario del bono realiza la solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998, el primer paso para la tramitación del bono pensional es la conformación de la historia laboral del afiliado, que se realiza mediante la información que éste suministra a su AFP y la información que la AFP solicita a las entidades a las cuales el trabajador realizó cotizaciones diferentes al ISS.

La información así obtenida es ingresada por la AFP al Sistema Interactivo que para el efecto tiene la OBP. La información sobre cotizaciones realizadas por el trabajador al ISS se obtiene del archivo masivo que para el efecto tiene el ISS. Si se presenta alguna variación posterior de esta información y así lo certifica el ISS, la AFP debe digitar esta nueva información en el Sistema Interactivo de la OBP. b) Conformada la historia laboral, la AFP, en representación del afiliado, debe solicitar al emisor del bono pensional la liquidación de éste, para lo cual debe definir el salario base para el cálculo del bono pensional. c) Con esta información, la OBP realiza un cálculo del valor del bono a la fecha de corte, cálculo que denomina liquidación provisional.

Antes de la emisión del bono pensional se pueden producir diversas liquidaciones provisionales, dependiendo de la información y de la aceptación de la misma por parte del afiliado. Según lo dispone el inciso 9º del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, la liquidación provisional no constituye una situación jurídica consolidada. d) Realizada la liquidación provisional, la AFP debe darla a conocer al afiliado, para que éste la apruebe y la firme de conformidad con lo estipulado en el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003.

Si no está de acuerdo, el afiliado debe explicar a la AFP sus razones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar. Efectuados los ajustes, debe realizarse una nueva solicitud a la OBP de liquidación provisional. e) Producida la aprobación de la liquidación provisional por parte del afiliado, la AFP debe requerir a la OBP la emisión del bono pensional, la cual se realiza mediante resolución por parte del emisor, en la que se consagran los datos básicos del bono pensional y los valores calculados a esa fecha, los cuales pueden variar. f) La expedición del bono pensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1513 de 1998, es el momento en que se suscribe el título físico o del ingreso de la información a un depósito central de valores, en el caso de la expedición desmaterializada de títulos.

Un bono emitido se expide en uno de los siguientes tres casos: (1) por redención normal del bono pensional tipo A que se produce cuando el afiliado, cumple 62 años, si es hombre, o 60 años, si es mujer, o cuando el mismo completa mil semanas de vinculación laboral válida para el bono; (2) por redención anticipada del bono pensional tipo A que ocurre cuando el afiliado fallece, es declarado inválido, o no cumple con el requisito de las semanas exigidas para obtener la garantía de la pensión mínima ni cuenta con el capital suficiente para adquirir una pensión; y (3) por solicitud de la AFP, una vez ésta ha obtenido autorización escrita del afiliado para negociar el bono con el fin de obtener una pensión anticipada. g) Por último, se produce el pago del bono pensional a la AFP, que consiste en el depósito de los dineros en la cuenta de ahorro individual del beneficiario.

La falta de prueba de notificación de la aprobación de la liquidación provisional por parte de la demandante, es un supuesto fáctico, que no puede ser analizado en esta sede por haberse dirigido el ataque por la vía jurídica, la cual no permite cuestionamientos probatorios. De acuerdo con el precedente jurisprudencial, una vez se inicie el trámite pertinente y se disponga la historia laboral de la accionante, Porvenir S.A. en representación de Cabas Duica debe solicitar la liquidación del bono pensional al emisor, momento en el que esté definido el salario base; cumplido lo anterior, la OBP realizará el cálculo del valor del bono a la fecha de corte, y a la accionada le corresponde darlo a conocer a la actora, para que esta lo apruebe y proceda a firmarlo, de acuerdo con lo previsto en el art. 7 del Decreto 3798 de 2003; resuelto este punto, nuevamente le compete a la Administradora de pensiones, actuar conforme lo enseñado por la Corte en la sentencia referida en el lit. e. De este modo, no le asiste razón a la demandada en sus cuestionamientos, para poder estar « habilitada para adelantar todos los trámites necesarios » y obtener la expedición y redención del bono, en la medida que es ella la que debe, se reitera, en representación de la afiliada, solicitar la liquidación del bono pensional, que de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, es el paso 2 (lit. b), y no como lo aduce en la acusación, imponiendo a la actora una diligencia previa, que ni siquiera puede realizar, al no haber iniciado esa administradora de fondos, siendo su responsabilidad, el trámite correspondiente para la expedición del bono pensional tipo A. Así las cosas, no se acreditó el yerro jurídico que se le endilga al Tribunal y, en consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de Porvenir S.A., para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, a favor de la demandante, las cuales serán incluidas en la liquidación que realice la primera instancia, de conformidad con el art. 366-6 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió MARTHA BEATRIZ CABAS DUICA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 15