Radicación n.° 57067 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL20966-2017 Radicación n.° 57067 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ WILSON CASTAÑEDA GALINDO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 10 de abril de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra INCOLBESTOS S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó se declarara la existencia de un contrato de trabajo que terminó por causa imputable al empleador y, que en cuya ejecución se le desarrolló una artrosis secundaria múltiple; en consecuencia, pretendió que se le reintegrara sin solución de continuidad al cargo que tenía al momento de producirse el despido o a uno de superior jerarquía, al pago de « los salarios caídos » y prestaciones sociales hasta cuando fuera reintegrado.

En subsidio, solicitó que se declarara que no existió justa causa en la terminación de la relación laboral, el pago de la indemnización por despido injusto y la de los 180 días, más los intereses, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo extra y ultra petita, y las costas del proceso. Indicó que el 16 de mayo de 2001 suscribió con la accionada, contrato de trabajo a término indefinido; que a partir del 31 de mayo de 2006 hasta el 27 de febrero de 2008, fue incapacitado por sufrir artrodesis del pie izquierdo por artrosis degenerativa, diagnóstico que aduce, tenía noticia la empleadora; que devengó un salario promedio de $763.000,oo, el cual se le disminuyó a partir del 15 de octubre de 2007 y « no por el pago de auxilio de incapacidades ».

Afirmó que la demandada tenía conocimiento del estado de su salud, y que, si lo desconocía, era su deber saberlo; que se le dio por terminado el contrato el 15 de febrero de 2008, con plena noción de su « verdadero estado », pues se encontraba catalogado como « DISCAPACITADO O DISMINUIDO FÍSICO, solamente con la presentación de las incapacidades y por ser un hecho notorio »; que a pesar de lo anterior, la demandada no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al no solicitar el permiso para despedir ante el Ministerio de la Protección Social.

Que la Junta Médica del ISS emitió valoración en un 31.7% y, señaló el 20 de mayo de 2008 como fecha en que se estructuró el estado de discapacidad permanente parcial, decisión que al ser recurrida ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en dictamen del 18 de septiembre de 2008, aumentó la calificación a 35.30%, que fue corroborada por la Junta Nacional el 20 de marzo de 2009; que según la ley « le da un carácter de LIMITADO FÍSICO Y/O DISCAPACITADO » y por tanto es merecedor de la estabilidad laboral reforzada (fs.°3 a 13).

La accionada al dar respuesta se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de un contrato de trabajo, el salario y que el demandante fue incapacitado en razón al padecimiento en el tobillo izquierdo. Negó que se le haya disminuido la remuneración, pues durante el tiempo en que se encontró imposibilitado, se le pagó el valor de las incapacidades « en los términos previstos por la legislación vigente ».

Afirmó que el fuero de estabilidad reforzada, solo procede respecto de personas que ostenten la calidad de discapacitados; que el demandante no se encontraba limitado para realizar actividades esenciales como movilizarse por su propia cuenta, alimentarse, orientarse, comunicarse, vestirse; que el despido no se originó en la patología que aduce padecer el actor; que según concepto del Ministerio de la Protección Social, la normatividad vigente no prohíbe la terminación del contrato de trabajo de un trabajador cuya enfermedad se encuentre en trámite de calificación. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa y título legítimos, buena fe y cobro de lo no debido (fs.°60 a 74).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 12 de noviembre de 2010, resolvió condenar a la accionada a reintegrar al demandante « a un cargo en el que pueda desarrollar sus nuevas capacidades y aptitudes laborales ». De igual modo, al pago de salarios y reajustes legales, prestaciones sociales legales y a realizar los aportes al sistema de seguridad social en las entidades a las que se encontrara afiliado desde el 16 de febrero de 2008 y hasta que se efectúe el reintegro.

Impuso las costas en contra de la demandada (fs.° 155 a 163). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación de Incolbestos S.A., mediante providencia de 10 de abril de 2012, revocó lo resuelto por el a quo, y se abstuvo de imponer costas (fs.° 15 a 24 cdno. Tribunal).

Con sustento en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, abordó el estudio de la ineficacia del despido, para lo cual señaló que dicha norma contempla el beneficio de la estabilidad laboral reforzada, para evitar que los contratos de trabajo sean terminados por razones de su limitación, a menos que el Ministerio de la Protección Social, lo autorice.

Agregó que esa disposición prevé como sanción al empleador, cuando no hace uso de la autorización de marras, una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones a que haya lugar; pero que en atención del estudio de constitucionalidad previsto en la sentencia C-531 de 2000, […] se declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo de la norma que contemplaba únicamente la indemnización por ese monto, para entrar a interpretarse que carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.

Lo que conlleva que en este caso no proceda la indemnización en forma subsidiaria. Consideró que para la procedencia de la protección en referencia debía coincidir con lo establecido en su artículo 5°, que dispone que las personas con limitación deberán estar calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea del régimen contributivo o subsidiado, documento en el cual deben aparecer clasificadas dentro de las categorías de moderada, severa o profunda, lo que se encuentra reglado en el Decreto 2463 de 2001, que transcribió. Con sustento en tal aserto, señaló que de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para que un trabajador pueda acceder a la declaración de la ineficacia del despido, debe aparecer calificado por la EPS correspondiente dentro de las escalas de la limitación descritas en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.

Se refirió a las sentencias de 16 de marzo de 2010, rad. 36115, y a la de 15 de julio de 2008, rad. 32532, última que transcribió en lo pertinente. Para el Colegiado, el demandante no demostró, […] que aparecía calificado con la limitación exigida en el carnet de la EPS, ni de la junta de calificación de invalidez, para la fecha de la terminación del contrato de trabajo, ya que una cosa es la pérdida de la capacidad laboral y otra la limitación física que protege la norma invocada.

Nótese que la calificación de la junta regional de invalidez de Bogotá corresponde al 20 de mayo de 2.008 (folios 15-24), fecha para la cual ya había terminado el contrato de trabajo, que lo fue el 1 de febrero de 2.008 (folio 14), es decir, que no se puede presumir que el despido tuvo como motivo o causa la limitación del trabajador. Mucho menos puede desvirtuarse esta calificación con una prueba testimonial.

En otras palabras, como para la fecha del despido o terminación del contrato de trabajo se desconocía la limitación del trabajador, el empleador no estaba obligado a solicitar la autorización del Ministerio de Protección Social. Por lo anterior, anotó que el actor no se encontraba amparado por la Ley 361 de 1997, por cuanto a la terminación de la relación laboral no contaba con una calificación que hubiera determinado el grado de limitación física, de tal modo que el empleador hubiera tenido la oportunidad de razonar de distinta manera, previendo que ante el grado de incapacidad física de su trabajador se requería de autorización especial por parte de la Oficina del Trabajo que así la confirmara, o que estuviera amparado por la estabilidad en el cargo en razón de la protección legal; pero como quiera que no aconteció esa circunstancia particular, concluyó que la terminación del contrato de trabajo fue « legítima ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case totalmente la sentencia del ad quem y, que en sede de instancia « proceda a REVOCARLA en todas sus partes y proceda (sic) a CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia del ad-quo (sic), y condene a la demandada a las pretensiones solicitadas en la demanda original y provea sobre costas y agencias en derecho a que haya lugar ».

Para ello formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados, que se analizará el primero de manera independiente, y el segundo y tercero conjuntamente, en la medida en que se encauzaron por la misma vía, desarrollan argumentos jurídicos similares y pretenden la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones, artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, literal A9 (sic), numeral 15 y artículo 16 de la misma obra, que llevó aplicar indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que es justa causa de terminación del contrato de trabajo la “enfermedad crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya duración no haya sido posible durante 180 días”.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo que el demandante se encontraba en circunstancia de debilidad manifiesta en los términos del artículo 13 inciso 3° de la Constitución Política. Dar por demostrado sin estarlo que el hecho de haber alcanzado el demandante una incapacidad superior a 180 días sin que en dicho lapso hubiese sido posible su curación constituía justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte de INCOLBESTOS S.A. de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2351 de 1965 artículo 7° literal A) numeral 15.

No dar por demostrado estándolo que el demandante es una persona con limitación en los términos de la ley 361 de 1997. No dar por demostrado estándolo que la demandada conocía el verdadero estado de salud del demandante al momento de su despido. No dar por demostrado estándolo que INCOLBESTOS S.A. debía solicitar autorización al inspector de trabajo para terminar el contrato de trabajo del demandante.

No dar por demostrado estándolo que el despido del trabajador tuvo como motivo o causa la limitación física del trabajador. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 26°., (sic) de la Ley 361 prohíbe a los empleadores dar por terminado el contrato de trabajo a aquellos trabajadores que por su estado de debilidad manifiesta y encontrarse incapacitados gozan de una especial protección del Estado, por lo que se ha debido solicitar el permiso del Ministerio de La (sic) Protección Social para terminar su Contrato de Trabajo.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante al momento del despido no era un limitado y al haber sido despedido por razones ajenas a su estado de salud no era necesario pedir permiso al Ministerio de la Protección Social. Afirma que los anteriores errores fueron consecuencia de la apreciación errónea de la demanda (f.°14), « Folio 131 cuaderno principal.

Folio 132 cuaderno principal. Folios 138, 139 y 140 cuaderno principal ». En la demostración del cargo, aduce que el ad quem se equivocó al no apreciar debidamente los « documentos », que « demostraba con claridad meridiana », que la accionada tenía pleno conocimiento del estado de « debilidad manifiesta » en la que se encontraba el demandante, al igual que tampoco lo reubicó laboralmente en un cargo acorde con su estado de salud, además que no solicitó el permiso ante el inspector del trabajo para su despido; sostiene que la empresa estaba enterada que el trabajador había sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral superior a un 30%, como que fue despedido con justa causa por haber cumplido más de 180 días de incapacidad.

Anota que lo anterior fue objeto de confesión al momento de ser interrogada la representante legal (fs.°131,132), y por Carlos Alberto Jiménez, Director Administrativo y de Gestión Humana de la demandada, al rendir testimonio (fs.° 138,139 y 140). Trascribe apartes de la carta de terminación del contrato de trabajo obrante a folio 14, en la que se indicó textualmente que «“ Para esta decisión la empresa se apoya en la causal 15 del literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.

Esta tiene fundamento en la lesión o enfermedad de carácter no profesional que lo ha incapacitado a presentarse a su trabajo por más de 180 días continuos y cuya curación no ha sido posible ”», por lo que aduce que el empleador en ningún momento hizo referencia a que la causa de terminación del contrato fue por causa diferente a su estado de salud, o porque el trabajador no había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral como equivocadamente lo dedujo el ad quem.

Refiere que también se equivocó el sentenciador cuando interpretó la sentencia de constitucionalidad C- 531 de 2000, que declaró la exequibilidad condicionada del art. 26 de la Ley 361 de 1997, -decisión integradora y de obligatorio cumplimiento-, pues el fuero de estabilidad reforzada derivada de la mencionada norma, no solo se extiende a las personas discapacitadas, limitadas o minusválidas, sino también a aquellas que al momento de su despido se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, en aplicación del art. 13 de la Constitución Política, que « prima sobre cualquier precepto legal »; que si se observa que en la carta de terminación del contrato (f.º 14), la accionada alegó la existencia de una justa causa para dar por terminado el contrato, lo que se debe resaltar es la « cínica razón » del despido del trabajador, que no fue otro que su estado de salud, condición o dolencia física.

Agrega que la demandada, al no haber obtenido expresa autorización de la oficina de trabajo, violó lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como quiera que le asistía la obligación de solicitar el permiso ante el inspector, en los términos referidos en la citada norma como en la sentencia C-531 de 2000, por lo que el despido del actor es ineficaz.

Que la protección especial que establece la Ley 361 de 1997, consiste en que « ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo », que de no hacerlo, conlleva al pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, afirmación que sustentó en la providencia T-1040 de la que no indicó año, en la cual la Corte Constitucional dejó sentada su posición frente al tema de la calificación de la discapacidad.

Acto seguido, y luego de transcribir apartes de la sentencia rebatida, y de tutela en referencia, expuso que la accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada del demandante, como tantas veces lo ha reiterado el tribunal constitucional, para lo cual copia apartes de la sentencia T- 614 de 2011.

VII. RÉPLICA Expone que el cargo no puede prosperar por cuanto el recurrente se equivocó en denunciar los testimonios, que al tratarse de una prueba no calificada en el recurso extraordinario de casación, no es posible abordar su estudio; además que el Tribunal no se pronunció sobre la carta de terminación del contrato de trabajo ni del interrogatorio de parte que absolvió la demandada, pues la convicción la adquirió el sentenciador fue por el hecho de que el demandante no « demostró que aparecía calificado con la limitación exigida en el carnet de la EPS, ni de la junta de calificación de invalidez, para la fecha de la terminación del contrato de trabajo, ya que una cosa es la pérdida de la capacidad laboral y otra la limitación física que protege la norma invocada como lo exige el artículo 5 de la Ley 361 de 1997 ».

Que al encauzar el ataque por la vía indirecta se prescinde de todo aspecto jurídico y el ad quem concluyó que no se encontraba protegido por el artículo 26 de la ley 361 de 1997, cuando manifestó que debía aparecer calificado por la EPS dentro de las escalas de la limitación que establece el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, argumento que no desvirtuó el censor, y por ello, conserva plena validez la sentencia. VIII.

CONSIDERACIONES Esta Corporación ha reiterado que la demanda de casación debe cumplir con los requisitos de técnica que su planteamiento y demostración requieren y, acorde con los lineamientos legales y jurisprudenciales del recurso extraordinario, al recurrente le corresponde señalar los desaciertos jurídicos y/o fácticos del operador judicial de alzada, que, tratándose de la causal primera de casación, dieron lugar a la violación de la ley sustancial de alcance nacional, y que de no satisfacerse conduce a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Dicho lo anterior, debe señalarse que el alcance de la impugnación es desacertado pues solicita el recurrente que se case y se revoque el fallo de segundo grado, lo que no es admisible en sede del recurso extraordinario, en razón a que una vez quebrada la providencia del Tribunal, ésta desaparece del mundo jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe.

No obstante, aun de superarse tal dislate, el ataque presenta falencias que no son superables y que enseguida pasa la Corte a destacar. Para negar la procedencia de las súplicas del demandante, el Tribunal consideró, entre otras razones, i) que al momento de la terminación del vínculo laboral, el demandante no contaba con una calificación que determinara el grado de la limitación física; ii) que, no se podía presumir que el despido tuvo como causa la limitación del trabajador, pues el empleador desconocía tal situación, por lo que en tal circunstancia no estaba obligado a solicitar la autorización del Ministerio de Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social.

El recurrente aduce que el empleador conocía de la situación del trabajador, esto es, de la pérdida de la capacidad laboral superior a un 30%, al ser despedido « con justa causa por haber cumplido más de 180 días de incapacidad », para lo cual acusa los folios 131, 132, 138 a 140, y la demanda inicial. Afirma que en su caso, existía la obligación de exigir permiso para despedir ante el ministerio del ramo.

Pues bien, se acusa la apreciación errónea de la demanda inicial, sin embargo en el desarrollo del cargo, nada dijo el censor respecto a dicha pieza procesal, advirtiendo la Sala que no cumplió con la labor de dar a conocer si el fallador de segunda instancia tergiversó su contenido y así demostrar la incidencia de ésta respecto de los errores presuntamente cometidos.

Indicó que el escrito de demanda se encontraba en el folio 14, cuando lo que allí se observa es el documento por medio del cual se le comunicó al demandante la terminación del contrato de trabajo, probanza de la cual el sentenciador, al armonizar la fecha en que se comunicó al demandante la finalización del contrato de trabajo -1 de febrero de 2008-, con la del dictamen de la Junta Regional de Invalidez -20 de mayo de 2008-, estableció que no se demostró que efectivamente se encontraba calificado con la limitación correspondiente para presumir que el despido tuvo como causa la limitación del trabajador.

En cuanto al interrogatorio de parte que rindió la representante legal de la demandada y el testimonio de Carlos Alberto Jiménez, pruebas que se denunciaron como folios 131, 132, 138 a 140, estima la Sala que el Tribunal no hizo ninguna consideración respecto a tales probanzas, por lo que mal pudo haber sido apreciada erróneamente. No obstante lo anterior, rememora la Sala que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de explicar que el interrogatorio de parte no es un medio de prueba calificado en la casación del trabajo, sino en la medida que entrañe confesión, cuestión que no expuso el recurrente, y en cuanto a la prueba testimonial, debe indicarse que su revisión no resulta posible, de acuerdo con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, pues no demostró desacierto alguno del Tribunal sobre una prueba calificada en la casación del trabajo, para de esta manera poder la Sala adentrarse en el estudio de la declaración del testigo a que se refiere el ataque, luego, puede concluirse que el recurrente no explicó en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado.

Con las pruebas que acusa el censor, no es posible derruir las premisas que para el caso expuso el Tribunal, relacionadas con que no se demostró el estado de discapacidad del demandante, y por tanto permanecen incólumes y, por sí solas mantienen las presunciones de acierto y legalidad con las que se encuentra cobijada la sentencia gravada.

Resta decir que la censura ni siquiera controvierte la afirmación del Colegiado de que el demandante no hubiera estado calificado como persona en estado de discapacidad para la fecha de la terminación del contrato, pues aseverar que la demandada tenía noticia del trámite de calificación, sin que tal aserto tenga un soporte probatorio, resulta insuficiente e ineficaz en la finalidad de la acusación. Debe agregarse que el cargo expone de manera indebida aspectos fácticos y jurídicos, que, como lo ha repetido esta Corporación, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

En efecto, el recurrente a pesar de dirigir el ataque por la vía indirecta, plantea de manera inapropiada que el Colegiado se equivocó en la interpretación de la sentencia de constitucionalidad C-531 de 2000, exposición que se acerca más al plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo. En consecuencia, el cargo se desestima.

IX. SEGUNDO CARGO Por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, se acusa la trasgresión de las siguientes preceptivas legales: del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos artículo (sic) 62 del CST, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, en el literal a) numeral 15, que es justa causa de terminación del contrato de trabajo la "enfermedad crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así coma cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo. cuya curación no haya sido posible durante 180 días"., en relación con reiterada jurisprudencia es evidente que el Tribunal se equivocó al REVOCAR la sentencia de primera instancia. Asegura que olvidó el sentenciador que el derecho a la estabilidad laboral reforzada es el resultado de una interpretación conjunta, de, al menos, cuatro preceptos constitucionales: en primer lugar, del artículo 53 de la Constitución, que consagra el derecho a "la estabilidad en el empleo"; en segundo lugar, del deber que tiene el Estado de adelantar una política de "integración social' a favor de aquellos que pueden considerarse "disminuidos físicos sensoriales y psíquicos" (art. 47.

C.P.); en tercer lugar. del derecho que tienen todas las personas que "se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta" a ser protegidas "especialmente", con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad "real y efectiva" (art. 13, C.P); y en cuarto lugar, del deber de todos de "obrar conforme al principio de solidaridad social". ante eventos que supongan peligro para la salud física o mental de las personas (art. 95, C.P.).

Expone que por ser el demandante titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, se beneficiaba, i) de las normas de carácter fundamental; ii) de la prohibición que tiene sobre el empleador de despedir o terminarle su contrato a una «persona limitada, por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo»; y, iii) de la obligación que tiene el juez de presumir el despido discriminatorio, cuando en circunstancias de debilidad manifiesta se es desvinculado del empleo sin autorización de la entidad correspondiente.

Afirma que: En consecuencia, como está demostrado en el plenario que el empleador INCOLBESTOS S.A: (A) desvinculó a mi mandante siendo titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo. (B) no logró desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, entonces por eso el juez de primera instancia bajo el deber prima facie reconoció a favor del trabajador.

(i) En primer lugar, la ineficacia de la terminación o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho del demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir). ii) En segundo lugar, el derecho a ser reintegrado a un cargo quo ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado por el hasta su desvinculación, y en el cual no sufra el riesqo de empeorar su estado de salud, sino que este acorde con sus condiciones. es procedente el reintegro del señor JOSE WILSON CASTAÑEDA. en virtud de NO HABER PERDIDO SU CAPACIDAD LABORAL EN FORMA TAL QUE SE CONSIDERE INVALIDO Y POR NO HABER OBTENIDO LA AUTORIZACION DEL INSPECTOR DEL TRABAJO. y (III) en cuarto lugar, el derecho a recibir "una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen. adicionen. complementen o aclaren" (art. 26. inc. 2°.

Lev 361 de 1997). Continúa con el análisis de la justa causa que invocó la accionada para dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo -numeral 15 literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando el trabajador supera 180 días de incapacidad-, para señalar que de acuerdo con la sentencia « T-2791106 », la interpretación del artículo 62 del CST debe ser armónica con el 26 de la Ley 361 de 1997, y por ello, asegura que es presupuesto necesario para dar aplicación a la causal de terminación del contrato de trabajo que al trabajador que ha estado incapacitado por un término superior a 180 días, se le haya definido previamente la pérdida de capacidad laboral, con el fin de determinar si esta es temporal o permanente, y entratándose de esto último, si es superior o inferior al 50%.

Que, si bien es cierto que el accionante cumplió 180 días de incapacidad, y que el numeral 15 del artículo 63 del CST permite al empleador terminar unilateralmente el contrato de trabajo cuando el trabajador se encuentre en esta situación sin que sea posible su recuperación, solo es viable invocar esta causal cuando éste haya sido calificado con una pérdida de la capacidad superior al 50%; que el actor fue calificado posteriormente a su despido con un porcentaje de pérdida del 35.30%, por lo que la accionada tenía la obligación de reubicarlo.

Luego de referirse a la sentencia C- 531 de 2000, señala que en dicha decisión se concluyó que la indemnización que establece el art. 26 ibídem, no otorga eficacia al despido o terminación del contrato cuando se efectúe sin autorización previa del Ministerio de la Protección Social, sino que constituye una sanción para el empleador, en tal medida, si se constata, tal circunstancia se deberá « declarar la ineficacia del despido, ordenando el reintegro del trabajador …».

Continúa con lo consignado en el artículo 49 superior, para referirse al objetivo del pago de las incapacidades que regula la Ley 100 de 1993, como también a la calificación del origen de la enfermedad de un trabajador. De igual modo, lo hace frente al contenido del art. 62, literal a, numeral 15 del CST, y al artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, que a su vez fue tenido en cuenta por la Corte Constitucional en sentencia C-079 de 1996, que también trascribe.

X. RÉPLICA Afirma que el Tribunal interpretó correctamente la norma, pues al momento de la terminación del contrato, el actor no contaba con una calificación de disminución de los grados de limitación; que al recurrirse por la vía directa se prescinde de toda valoración probatoria, y que la decisión impugnada cuando resolvió revocar la del a quo tuvo como fundamento el no encontrar probada la estabilidad reforzada, aspecto que es meramente fáctico, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperar.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa por el submotivo de infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 62 del CST, subrogado por el 7 del Decreto 2351 de 1965, en el literal a, numeral 15, « que es justa causa de terminación del contrato de trabajo la enfermedad crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante 180 días ».

Trascribe el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y expone que el simple despido del trabajador es « una presunción objetiva, que no faculta al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, porque se presume de forma directa e inmediata que cualquier terminación unilateral del contrato de trabajo, fue como consecuencia del estado de discapacidad, asemejándose dicho fuero especial al que le es aplicado a las mujeres en estado de embarazo y que trata el artículo 323 del CST ».

Que la jurisprudencia ha desarrollado el principio de estabilidad laboral reforzada, que busca garantizar la permanencia del trabajador en casos muy particulares y que puedan afectar gravemente algunos principios constitucionales. Se refiere a la sentencia C-470 de 1997 de la Corte Constitucional, corporación de la que asegura « ha sido muy estricta en su interpretación de la estabilidad laboral reforzada », y por ello ha establecido que el mecanismo indemnizatorio es « constitucionalmente cuestionable » por ser insuficiente al no amparar eficazmente la estabilidad laboral « de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo ».

Luego se refiere al artículo 405 del CST, y asegura que la estabilidad laboral reforzada se aplica también a los trabajadores que sufren de alguna discapacidad o condiciones que los coloquen en desventaja frente a otros trabajadores. Reseña varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-531 de 2000, T-943 de 1999. XII. RÉPLICA Dice el opositor que se incurre en « craso error de técnica » pues el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 sí fue tenido en cuenta por el sentenciador.

XIII. CONSIDERACIONES El juez de apelaciones tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con lo señalado en la sentencia de la Corte Constitucional C 531 de 2000, de lo que extrajo, desde el punto de vista jurídico, que, para que el trabajador se encuentre protegido por la disposición legal contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y por ende acceder a sus beneficios, entre ellos el de que se declare la ineficacia del despido, debe aparecer calificado por la respectiva EPS dentro de las escalas de la limitación descritas en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, es decir, que si la persona al momento de la terminación del contrato de trabajo no contaba con una calificación de disminución de dichos grados de limitación o se encontraba en una escala por encima de la limitación moderada, necesariamente deberá concluirse que no habrá allí la tutela sustancial que la norma describe…[…].

Significa lo anterior que el ad quem no desconoció que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra una especial protección a la estabilidad laboral de los trabajadores en condiciones de discapacidad, derivada del artículo 13 de la Constitución Política. Al dirigirse los cargos por el sendero jurídico, no existe discusión sobre la conclusión fáctica a la que arribó el Tribunal cuando estableció que el demandante no demostró que se encontraba calificado respecto de la limitación que manifestó padecía, en tanto que para la fecha de terminación del vínculo laboral, de acuerdo con el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Bogotá que fue proferido con posterioridad, no contaba ni « aparecía calificado », ni portaba el carnet de la EPS que probara que « aparecía calificado ».

La jurisprudencia de esta Corporación tiene adoctrinado, que no es suficiente por sí solo, el quebrantamiento de la salud del trabajador o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que aquel al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, enmarcándose dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.

Conviene rememorar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, cuando al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó que: […] esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. En sentencia del 25 de marzo de 2009 radicado 35606, esta Corporación sobre dicha temática puntualizó: (…) En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

“Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;

“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. “En las condiciones anotadas es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.

“Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1°>. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. “Descendiendo al estudio del elenco probatorio encuentra la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal no incurrió en los desaguisados que la censura le enrostra toda vez que, en verdad, no desconoció la existencia de las diferentes incapacidades médicas, sino que estimó que el dictamen de la Junta de Calificación Invalidez, por medio del cual se estructuró la pérdida de la capacidad laboral en un 55.60%, a partir del 8 de agosto de 2004, le fue notificado a la actora el 28 de junio de 2005, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, que lo fue por vencimiento del plazo inicialmente pactado; luego, para ese momento, el empleador no tenía conocimiento de la discapacidad de la actora.

También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. “Puestas así las cosas, debe la Corporación reiterar que no dimana error alguno, al menos de naturaleza protuberante, en la conclusión a la que arribó la Sala sentenciadora en torno a que la empleadora desconocía de la limitación al momento de la terminación del vínculo contractual, por expiración del plazo, en la medida en que para la fecha de terminación de la relación laboral, 30 de noviembre de 2004, la promotora del litigio no había sido calificada como inválida o con limitación física, dado que este estado solo se produjo por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 24 de junio de 2005 (folios 25 y 26, cuaderno 1), dictamen notificado a la actora el 28 de junio de la misma anualidad (folio 24, ibídem)” (Resalta la Sala)”.

Atendiendo el anterior precedente, colige la Sala que la conclusión del juez de apelaciones cuando estableció que al demandante no le era aplicable lo normado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no resulta equivocada. En cuanto a la exigencia del carné que dispuso el juez plural, se trae lo resuelto por esta Sala en sentencia CSJ SL-10538-2016, en la que se dijo: De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Con las precisiones que anteceden, el Tribunal sí incurrió en los desaciertos fácticos y jurídicos que le endilga el censor, al exigirle a la demandada la autorización del Ministerio del Trabajo para poder despedir a la demandante, sin que existiera certeza de la limitación o discapacidad en el porcentaje que se exige para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues el «stress laboral» que padecía la actora y la solicitud de reubicación laboral que se le formuló al empleador, no son suficientes para considerarla como una trabajadora con limitación física, psíquica o sensorial en los grados a que se refiere la norma en cita, máxime que en el sub judice, como lo destacó el mismo Juzgador de la apelación, la demandante no fue incapacitada, ni se le diagnosticó médicamente discapacidad alguna para el momento de su desvinculación. Por lo visto, los cargos prosperan y, en consecuencia, habrá de casarse el fallo impugnado Así las cosas, como quedó establecido al historiar el proceso, para el momento en que la empresa dio por terminado el contrato de trabajo, el demandante no contaba con un grado o porcentaje de invalidez para ser amparado por la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, los cargos resultan infundados. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, conforme lo establece el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 10 de abril de 2012, en el proceso que instauró JOSÉ WILSON CASTAÑEDA GALINDO contra INCOLBESTOS S.A. Costas, conforme se estableció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2