República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Canción Laboral Salads Doscoolostlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2096-2022 Radicación n.° 89308 Acta 22 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TÚNELES DE COLOMBIA SAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 24 de julio de 2019, en el proceso que WILLINGTON SOLEDAD SARMIENTO, promovió contra la recurrente y CITUS EST LTDA EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Willington Soledad Sarmiento, llamó a juicio a Túneles de Colombia SAS y Citus EST Ltda - en Liquidación (f.°35 a 41, subsanada a f.°46 a 55), para que se declarara, que: fue despedido sin justa causa por Citus EST Ltda, cuando se encontraba en estado de debilidad manifiesta; que Túneles de Colombia SAS, era responsable por incumplimiento de las SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89308 obligaciones laborales; que las dos compañías debían asumir las consecuencias del despido injusto; el pago de 180 días de salario, como consecuencia de la terminación del contrato; el reintegro, junto con el consecuencial pago de salarios, prestaciones sociales, intereses de cesantía, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, causados desde la terminación del contrato, que fue el 16 de enero de 2014 y hasta la vinculación efectiva; además, pidió que se ordenara la inscripción de la demanda.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que, el 7 de junio de 2010 suscribió contrato de trabajo por obra o labor con Citus EST Ltda; y el 17 de julio de 2011, otro contrato de trabajo, de las mismas características, con la misma compañía. Describió que, esa empresa de servicios temporales actuó como intermediaria laboral de Túneles de Colombia SAS, por lo que él desempeñó el cargo de "operador jumbo", de acuerdo con el «INCREMENTO EN LA PRODUCCIÓN ETAPA INICIAL CONSTRUCCIÓN TÚNEL DE LA LINEA», en la vía Calarcá Quindío del Tunel de la línea.

Dijo que el horario de trabajo era de 6:00 am., a 6:00 pm., durante 16 días continuos, luego un descanso de 4 días iniciaba con una jornada de 6:00 pm a 6:00 am; y el salario devengando era $1.960.000, de los cuales $460.000, correspondían a vivienda y alimentación. Apuntó que: el 17 de mayo de 2012, cuando se encontraba en cumplimiento de sus funciones, sufrió un accidente de trabajo; el 15 de enero de 2013 y 15 de SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 89308 noviembre del mismo ario, la ARL emitió concepto médico de aptitud laboral con recomendaciones laborales y el nexo terminó el 15 de enero de 2014, cuando la empresa de servicios temporales le comunicó dicha decisión. Describió que mediante oficio de 2 de mayo de 2014, la ARL Colpatria, le informó que el accidente había sido calificado de origen laboral, con una discapacidad permanente parcial del 8.05%, pero la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en dictamen 74321892 de 27 de mayo de 2015, estableció una pérdida de capacidad laboral de 15.91%.

Las demandadas dieron respuesta por intermedio de curador ad litem (f.°80 a 81, subsanada a f.°83 a 84), quien de la pretensione expresó: «no me opongo siempre y cuando se pruebe cada una de las responsabilidades laborales que se endilgan a la parte pasiva de esta acción, debiendo por lo tanto en su oportunidad pagar al trabajador respecto de todo aquello que el Juez Fallador disponga ( )».

En el acápite de las excepciones, sostuvo: «Solicito comedidamente al señor Juez, al momento de fallar [de] encontrarse probados hechos que configuren medios exceptivos proceda a declararlos de oficio». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá DC, en sentencia del 28 de mayo de 2019 (CD. a f.°189), decidió: SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 89308 PRIMERO: DECLARAR que TÚNELES DE COLOMBIA SAS, obró dentro de la vinculación laboral con el demandante como un usuario ficticio y la EST CITUS LTDA como un empleador aparente.

SEGUNDO: Por tanto, se DECLARA, que el empleador del demandante fue TÚNELES DE COLOMBIA SAS y CITUS EST LTDA., fungió como intermediaria, por tanto debe responder solidariamente por las condenas aquí impuestas, no obstante, dada la extinción sobreviniente de esta persona jurídica, deberá responder solidariamente por las condenas impuestas a TÚNELES DE COLOMBIA, su liquidador, como ya se señaló en este proceso en auto de fecha 9 de marzo del ario 2018.

TERCERO: DECLARAR que el despido de que fue objeto el actor es INEFICAZ por haberse producido encontrándose éste en estado de debilidad manifiesta en razón a su condición de salud.

CUARTO: CONDENAR a TÚNELES DE COLOMBIA SAS, a pagar a WILLINGTON SOLEDAD SARMIENTO, la indemnización equivalente a 180 días de salario previstas en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 del 1997.

QUINTO: CONDENAR a TÚNELES DE COLOMBIA SAS a reintegrar al demandante ( ) a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba al momento de la terminación del contrato de trabajo, en todo caso, compatible con su estado de salud, junto con el pago de salarios, prestaciones legales y vacaciones dejadas de percibir desde la fecha de la terminación del contrato hasta cuando se produzca el reintegro, así como a sufragar a los sistemas de salud y pensión los aportes causados durante el tiempo en que el trabajador estuvo cesante.

SEXTO: CONDENAR en costas de esta acción a Túneles de Colombia SAS y a Citus EST Ltda - en Liquidación ( ). La demandada Túneles de Colombia SAS apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 89308 24 de julio de 2019, en el que confirmó el de primer grado y, condenó en costas a la impugnante.

Manifestó que no se discutió que Willington Soledad Sarmiento, «ejecutó una relación de trabajo continúa desde el 17 de junio del año 2011 hasta el 15 de enero del año 2015 en el cargo de operador Jumbo, los servidos los prestó a favor de la sociedad túneles de Colombia SAS», como trabajador en misión de la Empresa de Servicios Temporales Citus Ltda., y aunque estos presupuestos no fueron discutidos, estaban corroborados en los folios 9 a 13 y 19.

Enunció que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, prohibe el despido del trabajador cuando la decisión tenga como origen la limitación de la capacidad de laboral, salvo que mediara autorización de la «oficina de trabajo». Hizo alusión a esta Sala de Casación y explicó que «en la sentencia 32532 de julio del año 2008 y posteriores», para efectos de la garantía de estabilidad laboral consagrada en la Ley 361 de 1997, se ha entendido que las beneficiarias son aquellas personas que «sufren una limitación ( ) en la capacidad de trabajo superior al 15%», toda vez, que la jurisprudencia estima que quienes padecen discapacidad de menor intensidad, no tienen una dificultad cierta para reincorporarse al sistema competitivo laboral.

Expresó que, de acuerdo con la sentencia en cita, «esta Sala entiende que el tope que dispuso la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en esa sentencia del 2008 es un SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 89308 referente válido para los procesos judiciales», independiente de la derogatoria de la norma que contemplaba la «clasificación de las incapacidades».

Para reiterar lo precedente, adujo que no se podía otorgar la protección de estabilidad reforzada a servidores que sufrían limitaciones mínimas, ni a personas cuyo contrato terminaba por causas distintas a la discapacidad, por cuanto ello traería un efecto contrario al pretendido por la ley. Mencionó que de acuerdo con lo descrito, para otorgar la protección contemplada en la Ley 361 de 1997, «debe tener el juez certeza sobre una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje referido por la Corte, 15% para la fecha del despido» y adicionalmente, que exista «certeza de que la terminación del contrato tuvo origen en la incapacidad».

Sobre este último requisito, mencionó que se presumía, cuando previamente se demostraba la pérdida de capacidad laboral del 15%. Aclaró que la presunción aludida, admitía prueba en contrario, lo que implicaba que la encausada podía aportar al expediente pruebas que desvirtuaran que el despido había tenido por causa de la incapacidad, pero debía acreditar que existieron razones objetivas para el finiquito, pues «bien podría demostrarse que el contrato terminó por el vencimiento del plazo pactado o por la terminación de la obra o la labor».

Enunció que, bajo los anteriores criterios, debía confirmar la sentencia de primera instancia que ordenó el reintegro, porque «demostró ser una persona sujeto de la SCUUPT-10 V.00 6 Radicación n.° 89308 protección que la Ley 361 otorga y la demandada no probó en este expediente que existieran razones o causas objetivas válidas para la terminación del contrato de trabajo».

Aseveró que la calidad de destinatario de la protección legal, quedó acreditada en los folios 23 a 33, dado que allí la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, determinó una pérdida de capacidad laboral de 15.91% y si bien, la fecha de estructuración fue el 14 de febrero del 2014, unos pocos días después del finiquito, ese aspecto de la decisión de primera instancia, no fue objeto de reparo en el recurso, toda vez, que en la alzada solo se manifestó que la encausada no conocía el estado de salud del trabajador para la fecha de terminación del vínculo.

Así mismo dijo que las pruebas que se anexaron, demostraban que la disminución de la capacidad de trabajo del demandante sí existía desde la fecha de terminación y que era conocida por las demandadas, específicamente por Túneles de Colombia, pues además de haberse derivado del accidente de trabajo, que ocurrió el 17 de mayo del ario 2012 (folio 14), para el restablecimiento de su salud se dictaron múltiples incapacidades y recomendaciones de la administradora de riesgos laborales Colpatria, hasta el final del nexo laboral, e incluso la última incapacidad, vencía días antes de la culminación del contrato, como se vislumbraba en los folios 14, 15, 16, y 18.

Agregó que tampoco se observaba una razón objetiva para la terminación del contrato, por cuanto, se alegó para SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89308 este efecto, la finalización de una relación de servicios temporales por culminación de la obra a la cual servía el demandante como trabajador en misión, sin embargo, «esa forma excepcional de vinculación, en este expediente se demostró claramente ineficaz por objeto ilícito», toda vez que los artículos 71 y 94 de la Ley 50 de 1990, permitían esa vinculación, a través de empresas de servicios temporales, pero por un término máximo de 6 meses prorrogables por otros 6, como lo ratificó el artículo 6 del Decreto 4369 del ario 2006.

Argumentó que el ordenamiento descrito, estaba orientado a evitar que se utilizaran los contratos de servicios temporales para actividades permanentes de la empresa, y se fraccionara la relación de trabajo en periodos cortos, así como las contrataciones con estabilidad precaria, como en el presente caso, en el que la vinculación Willington Soledad Sarmiento, se extendió más de 4 arios, hecho que nadie discutió, por tanto resultaba clara la ineficacia la modalidad temporal, y cobraba vida lo regulado en el artículo 47 numeral 1 del código sustantivo del trabajo, por lo que debía entenderse que el contrato era a término indefinido con Túneles de Colombia SAS.

Refirió que también debía asumirse que el nexo laboral existió con quien se benefició del servicio personal, mientras que la empresa de servicios temporales actuó como simple intermediario, como lo había decidido el sentenciador de primera instancia, sin que se alegara alguna razón para el finiquito. SCLANT-10 V.00 8 Radicación n.° 89308 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Túneles de Colombia SAS, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque el fallo de primer nivel y, en su lugar se absuelva a Túneles de Colombia SAS de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, que no recibieron réplica y, enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos: 1, 5, 26 de la Ley 361 de 1997, 1 y 7 del Convenio 159 de la OIT, aprobado por Ley 82 de 1988 y reglamentado mediante el artículo 1 del Decreto 2177 de 1989; 1, 18, 55, 45, 61 (literal d), 127, 128, 186, 189, 192, 193, 249 y 306 del CST; 14, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 38 ay siguientes de la Ley 100 de 1993»; 1 de la Ley 52 de 1975, Decreto 806 de 1998, 7 del CGP, 7 del Decreto 2463 de 2001, 50, 51, 60, 61 del CPTSS, 2 del Decreto 1507 de 2014; 2.2.1.3.4, 2.2.1.3.5, 2.2.1.3.13, 2.2.5.1.1, 2.2.5.1.6 (numeral 7), 2.2.5.1.10 (num.1), 2.2.5.1.38, 2.2.5.1.40 del Decreto 1072 de 2015.

SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 89308 Como causa eficiente de la violación, listó los siguientes yerros: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el señor WILLINGTON SOLEDAD SARMIENTO se encontraba en una situación de debilidad manifiesta al momento de la terminación de su contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado sin haber evidencia que la terminación del contrato de trabajo con el demandante tuvo como móvil o motivo la disminución de la capacidad laboral, como consecuencia del accidente de trabajo del 17 de mayo de 2012. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que al momento de la terminación de la relación laboral con el señor WILLINGTON SOLEDAD SARMIENTO, este había siquiera acreditado una limitación física, síquica o sensorial de carácter moderado. 4. No dar por demostrado quedando probado dentro del proceso que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral data del 17 de febrero de 2014, tal como se comprobó no solo en el concepto de la pérdida de capacidad laboral emitido por la ARL Colpatria sino confirmado hasta el 28 de mayo de 2015 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el cual quedo (sic) en firme. 5.

Dar por demostrado, sin estar probado dentro del caso sub examine que la empresa demandada TÚNELES DE COLOMBIA SAS., a la fecha de la terminación del contrato de trabajo tenia conocimiento del estado de salud del señor WILLINGTON SOLEDAD SARMIENTO, así como de su pérdida moderada de la capacidad laboral. (Resaltado y subrayado del original).

Aseveró que lo citados yerros resultaron de la mala valoración de: «los conceptos médicos laborales obrantes en los folios 15, 16, 17 y 18»; carta de terminación del contrato de trabajo del 15 de enero de 2014 (f.°19), «trámite y dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez» (f.°22 a 33). Refirió como no valorada la «notificación de pérdida de SCLA3PT-10 V.00 I O Radicación n.° 89308 capacidad laboral del 2 de mayo de 2014 de la ARL Colpatria» (f.°20 y 21).

Manifiesta que inicialmente demostrará los primeros 3 yerros. Enuncia que el sentenciador plural determinó que: el asalariado tuvo un accidente de trabajo el 17 de mayo de 2012; presentó incapacidades; hubo recomendaciones médicas, aunque las mismas a la terminación del contrato, estaban vencidas a la fecha de terminación del vínculo, como obraba de folios 14 a 18; y contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral del 15%, por tanto, era sujeto de especial protección, en los términos de la Ley 361 de 1997.

Esgrime que con el material probatorio se lograba desvirtuar la presunción que derivada de la norma citada, dado que no había certeza que el actor al momento del finiquito, tuviera alguna disminución de su capacidad laboral con carácter moderada, por cuanto no presentaba incapacidades, restricciones, ni recomendaciones médicas, pues las últimas se encontraban vigentes hasta el 31 de diciembre de 2013 con concepto de «Apto para desempeñar el cargo», de acuerdo a lo obrante en el folio 18; por el contrario de haber existido alguna limitación, el concepto habría sido de «Apto con recomendadones», como sí sucedió cuando se profirió el concepto de 15 de enero de 2013 (f.°15).

Anota que el trabajador tampoco se encontraba en algún tratamiento médico que le diera a conocer a Túneles de Colombia SAS, su presunto estado de debilidad manifiesta, pues no se aportó prueba de ello dentro del expediente, ni SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 89308 tampoco que para el 15 de enero de 2014, tuviera una limitación física, síquica o sensorial con el carácter de moderada.

Dice que solo hasta el 2 de mayo de 2014, casi 4 meses después de la terminación del contrato de trabajo, la ARL Colpatria notificó a Citus EST Ltda., y no a túneles de Colombia, sobre la pérdida de capacidad laboral del actor en un 8.05%, por un accidente laboral, con fecha de estructuración del 17 de febrero de 2014, aunque el siniestro fue el 17 de mayo de 2012, como obraba a folios 20 y 21.

Manifiesta que el ad quem valoró equivocadamente el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de 28 de mayo de 2015, toda vez, que se emitió 1 ario y 4 meses después de haber finalizado el nexo, y estableció una pérdida de capacidad laboral del 15.91%, con fecha de estructuración del 17 de febrero de 2014. Menciona que, aunque el aludido dictamen, «determinó que la fecha de estructuración de la dolencia Ñica 'esguinces y torceduras que comprometen el ligamento lateral (externo) (interno) y el ligamento cruzado (anterior) (posterior) de la rodilla' si bien fue consecuencia del accidente del año 2012, solo hasta el 17 de febrero de 2014 se estructuró la fecha de la pérdida de su capacidad laboral».

Alega que no se cumple entonces el primer supuesto para brindar la protección, toda vez, que de acuerdo con las documentales de folios 18 y 22 a 33, la fecha de estructuración fue el 17 de febrero de 2014, cuando SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 89308 Willington Soledad Sarmiento, había dejado de prestar servicios para las sociedades demandadas.

Para reafirmar lo precedente, arguye que no puede darse efectos retroactivos a lo dictaminado el 28 de mayo de 2015, por la Junta Nacional de calificación de Invalidez, quien determinó una pérdida de capacidad laboral del 15,91%, estructurada el 17 de febrero de 2014, cuando el actor había dejado de prestar servicios a Túneles de Colombia SA.

Frente al segundo dislate, alega que consistió en dar por demostrado sin tener evidencia, que la terminación del contrato de trabajo con el actor, tuvo como móvil la disminución de la capacidad laboral generada por el accidente de trabajo de 17 de mayo de 2012. Refiere que como se demostró con anterioridad, el asalariado no era beneficiario de la protección que emanaba de la Ley 361 de 1997, por ende, no se activaba la presunción allí dispuesta, unido a que, de haberse tenido en cuenta el concepto médico de folio 18, y la calificación de la ARL Colpatria y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.°22 a 33), se desvirtuaba completamente que el móvil fuera la disminución de la capacidad laboral.

Menciona que de la carta de terminación del contrato (1°19), emerge una causa legal, establecida en el literal d), del artículo 61 del CST, como lo es la terminación de la obra o labor contratada, pues allí se indicó: «Es de informarle que la terminación de la labor obedece únicamente a la finalización del contrato comercial para el suministro de personal de CITUS SCLA1PT-10 V.00 13 Radicación n.° 89308 EST LTDA y la empresa usaría donde usted desarrolla la labor, dando aplicación de esta manera a la cláusula segunda del contrato laboral suscrito entre las partes».

En sentir del memorialista, la terminación del contrato obedeció a la «culminación del vínculo contractual comercial que se tenía con la empresa TÚNELES DE COLOMBIA SAS» y destaca que como lo expresó en el debate procesal, Citus EST Ltda., mediante acta número 8 de 27 de marzo de 2014, tomó la determinación de entrar en liquidación, como también quedó consignado en el certificado de existencia y representación legal, lo que confirma que la terminación del contrato fue por una «situación objetiva y económica entre la sociedad CITUS EST LTDA y TÚNELES DE COLOMBIA SAS».

Retoma los planteamientos atinentes a la salud del trabajador y enuncia que, las simples incapacidades que presentó no lo hacían beneficiario de la protección, como lo entendió el Tribunal con apoyo en los folios 14, 16 y 18, concatenado a que según el concepto médico laboral de folio 18, era «Apto para desempeñar el cargo», sin que a la terminación, ni el trabajador, ni las demandadas conocieran el grado de limitación, por cuanto los dictámenes y la estructuración, son de fecha posterior; así mismo, no es el juez quien puede colegir a simple vista, si una persona a la terminación del contrato tenía una discapacidad moderada.

Procede a la explicación del cuarto yerro, invoca de nuevo los dictámenes de la ARL Colpatria, del 2 de mayo de 2014 y el de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, resalta SCUOPT-10 V.00 14 Radicación n.° 89308 que fueron mal valorados, por cuanto «le otorgó efectos anteriores a la fecha de estructuración con el fin de darle la calidad de sujeto de especial protección al demandante una vez calificado el 15,91%0, con lo que desconoció que solo estas entidades especializadas «pueden establecer con anterioridad la declaratoria de la pérdida de capacidad teniendo en cuenta la evolución de las secuelas que le ha dejado ya sea la enfermedad o el accidente».

Procede al estudio del quinto error, centra su análisis en que no era cierto que conociera de la discapacidad del trabajador al momento de terminación del contrato, por cuanto, no aparece prueba de que Citus EST le haya comunicado algo sobre la salud del trabajador; dice que así se asumiera que conocía de las incapacidades y las recomendaciones, el último concepto fue del 31 de diciembre de 2013, donde constaba que era «Apto para el cargo», por ende no era un sujeto de especial protección, ni podría serlo cuando la estructuración fue con posterioridad al finiquito, al igual que los dictámenes, por lo que al finalizar el contrato no existía limitación fisica, síquica o sensorial moderada.

WI. CONSIDERACIONES De la sustentación del recurrente, se infiere que el problema jurídico consiste en analizar si, desde la arista fáctica, el Tribunal se equivocó al dar por establecidos los presupuestos para activar la acción afirmativa de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 89308 de 1997.

Para el análisis del planteamiento, se recuerda que el Tribunal sí fue consciente que los dictámenes de la ARL Colpatria, así como el de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, fueron proferidos con posterioridad a la terminación del contrato, por tanto en este aspecto no incurrió en ningún dislate probatorio; de igual manera el Tribunal mencionó e hizo énfasis en que, la fecha de estructuración plasmada en los dictámenes, era posterior al finiquito, por ende, en este otro punto tampoco incurrió en alguna distorsión de la realidad fáctica que conduzca a dar por probado algún yerro manifiesto y protuberante.

Para sostener que la severidad de la limitación era igual o superior a la moderada, existía al momento de la terminación del contrato y era conocida por la empleadora, el sentenciador plural expuso: ( ) en el recurso se manifestó que la demandada no conocía el estado de salud del trabajador para la fecha de terminación del contrato y las pruebas que allegaron al plenario claramente demuestran que la disminución de la capacidad de trabajo del demandante existía desde la fecha de terminación y que era conocida por las demandadas específicamente por túneles de Colombia, como se dirá más adelante pues además de haberse derivado del accidente de trabajo que ocurrió el 17 de mayo del ario 2012 (folio 14), para el restablecimiento de su salud se dictaron múltiples incapacidades y recomendaciones de la Administradora de Riesgos Laborales Colpatria, hasta el final de la relación de trabajo, la última vencía días antes de la culminación del contrato.

De este último hecho dan cuenta los documentos de folios 14, 15, 16, y 18. Para socavar el anterior razonamiento, que constituye el soporte esencial del fallo, a lo largo del escrito el SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 89308 memorialista hace énfasis en que, de acuerdo a la valoración médica de la ARL, en el folio dicha entidad estableció que el asalariado era «Apto para desempeñar el cargo», y que no hizo recomendación alguna, por tanto, el empleador no podía deducir la condición de salud calamitosa.

El contenido del documento de folio 18, «CONCEPTO MÉDICO DE APTITUD LABORAL» de la ARL Colpatria, no es tan simple como lo quiere hacer ver el atacante, toda vez, que, aunque allí se plasmó que era «APTO PARA DESEMPEÑAR EL CARGO», y se contempló como fecha de «Vigencias Recomendaciones», el «2013/ 12/ 31», a continuación, en el acápite de «observaciones», dispuso: Trabajador que como consecuencia de accidente laboral, ocurrido el 2012/ 05/ 17, debe realizar su labor teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones: SE SUGIERE QUE EL TRABAJADOR COLABORE EN EL ALMACÉN PRINCIPAL Y OFICIOS VARIOS LIVIANOS POR EL PERIODO RECOMENDADO.

DEBE ASISTIR A CONTROL POR FISIATRIA Y ORTOPEDIA. RECIBIR INDUCCIÓN O REINDUCCIÓN AL PUESTO DE TRABAJO DE ACUERDO A LOS PLANES ESTABLECIDOS POR LA EMPRESA, CON ÉNFASIS EN SALUD OCUPACIONAL. CUMPLIR CON LAS NORMAS DE SALUD OCUPACIONAL QUE SE HAN ESTABLECIDO POR LA EMPRESA DE ACUERDO AL PANORAMA DE FACTORES DE RIESGO. UTILIZAR TODOS LOS ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL REQUERIDOS PARA EL CARGO DE ACUERDO AL PANORAMA DE FACTORES DE RIESGO.

EXTENDER EL CUMPLIMIENTO DE ESTAS RECOMENDACIONES A LAS ACTIVIDADES REALIZADAS FUERA DEL TRABAJO. Lo anterior, permite corroborar que el empleado tuvo conocimiento previo de la situación de salud del trabajador, que conducía incluso a que desempeñara labores ajenas para SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 89308 las que había sido contratado, es decir, a que en realidad en ese momento supiera de la existencia de una discapacidad de cierta envergadura, sin que pueda simplemente aseverarse que como las recomendaciones plasmadas se habían dado hasta el 31 de diciembre de 2013 (15 días antes del despido), para la fecha del finiquito el accionante había superado las patologías que le impedían laborar adecuadamente, pues de ello no allegó prueba alguna la encausada, por el contrario, el dictamen de la Junta Nacional (f.°30 a 33), aunque emitido el 27 de mayo de 2015, permite corroborar que a la terminación del contrato, estaban presentes las patologías que condujeron a que este organismo arribara a calificar como pérdida de capacidad laboral de un 15,91%, como consecuencia de esguinces y «TORCEDURAS», que comprometieron los «LIGAMENTOS LATERALES (EXTERNO) (INTERNO)», y lo mismo en relación con el ligamento cruzado anterior y posterior.

En consecuencia, al margen de que, al momento de la terminación del contrato, no existía calificación de pérdida de capacidad laboral, el hilo argumentativo del colegiado, se enfocó en que, la situación médica plasmada en las documentales aludidas (14, 15, 16, y 18), conducían a tener por cierto que antes de la terminación del vínculo, el empleador tenia conocimiento de las patologías, que conllevaban una limitación en una grado importante, que a la postre, fueron las que condujeron a la calificación de pérdida de capacidad laboral del 15.91% y que se originaron en el accidente de trabajo, de acuerdo con el reporte de folio 14.

SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 89308 Se advierte que, a la determinación de la limitación, con un mínimo de moderada, puede arribarse no solo con sustento en el dictamen de la junta médica, sino también con soporte en los diversos medios de prueba, como lo detalló la sentencia CSJ SL711-2021, cuando dijo: En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

(Subraya la Sala) (—) Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

(Subraya la Sala) En consecuencia, válidamente el Tribunal, ligó el siniestro ocurrido y las lesiones en la pierna izquierda (f.°14), con las recomendaciones médicas y el dictamen emitido 15 días antes del despido, donde se vislumbra la persistencia de tales lesiones, así como la discapacidad que generaban (f.°15 a 18), tanto así que fueron las que condujeron a que, en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la pérdida de capacidad laboral se fijara en el 15.91%.

El recurrente hace énfasis en que, fue en dictamen SCLA3PT-10 V.00 19 Radicación n.° 89308 emitido con posterioridad a la terminación del contrato, que se fijó la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, de manera retroactiva a17 de febrero de 2014 (f.°20 a 21 y 23 a 33), sin embargo, olvida que el Tribunal, sobre este aspecto, dijo que no había sido objetado en la apelación, por lo que no profundizó en él, por tanto, era deber del atacante, para lograr su cometido, derribar ese soporte de la sentencia, sin embargo omitió su desarrollo y análisis, pues solo se enfoca en comparar la fecha de los dictámenes y la calenda de estructuración, pero deja de lado que el colegiado no hizo énfasis en ese punto al considerarlo fuera de los reparos contenidos en la alzada.

Como un segundo argumento del cargo, el libelista expone que sí había una causal objetiva para poner fin al nexo, como quedó plasmado en la carta de terminación del contrato (f.°19), donde se explicó que el motivo era la (finalización del contrato comercial para el suministro de personal entre CITUS EST LTDA y la empresa usuaria donde usted desarrollaba la labor»; para apuntalar su razonamiento, el casacionista alude a la liquidación de la empresa de servicios temporales, de acuerdo con lo plasmado en el debate probatorio y según consta en el certificado de existencia y representación legal.

Estos argumentos de los que se vale para sustentar una causal objetiva de terminación, no tienen el más mínimo asidero, por cuanto, el recurrente deja de lado que el sentenciador plural consideró que el nexo entre el SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 89308 demandante y la empresa de servicios temporales, tenía objeto ilícito, de acuerdo con los artículos 71 y 94 de la Ley 50 de 1990, al haber superado el término máximo allí dispuesto, por lo que concluyó que había existido un contrato a término indefinido entre el demandante y Túneles de Colombia SAS.

Lo anterior conduce a que no pueda justificarse la terminación del contrato en la finalización del acuerdo comercial de las compañías, pues si Túneles de Colombia fue el verdadero empleador, mediante un contrato laboral término indefinido, en nada puede afectarle al accionante, los vaivenes del acuerdo comercial que tuviera con la empresa de servicios temporales, menos, la liquidación de ésta, que no era su empleadora.

Por tanto, se descarta el segundo soporte del ataque. Para terminar, se memora que esta Corporación ha enseriado reiteradamente el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, (artículos 228 de la Constitución Política y 61 del CPTSS), por eso, únicamente cuando la equivocación del juez de segundo nivel se exhibe descabellada, desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte quebrar el fallo, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de soslayar el perjuicio causado a la censura (CSJ SL4141-2019 y CSJ SL3596-2020), lo que no ocurrió en el sub examine, SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 89308 pues no emerge un dislate con las características anotadas.

De acuerdo con lo analizado, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa interpretación errónea de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997; 1 y 7 del Convenio 159 de la OIT, aprobado por la Ley 82 de 1988 y reglamentado por el artículo 1 del Decreto 2177 de 1989; 1, 18, 55, 45, 61 (literal d), 127, 128, 186, 189, 192, 193, 249 y 306 del CST; 14, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 38 «y siguientes de la Ley 100 de 1993»; 1 de la Ley 52 de 1975, Decreto 806 de 1998, 7 del COP, 7 del Decreto 2463 de 2001, 50, 51, 60, 61 del CPTSS, 2 del Decreto 1507 de 2014; 2.2.1.3.4, 2.2.1.3.5, 2.2.1.3.13, 2.2.5.1.1, 2.2.5.1.6, 2.2.5.1.10 (num.1), 2.2.5.1.38, 2.2.5.1.40 del Decreto 1072 de 2015.

Transcribe varios pasajes del fallo del colegiado de instancia y expone que de acuerdo con el propio precedente al que acudió el Tribunal, para la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es indispensable que, al momento de la terminación del contrato exista «conocimiento, certeza de la disminución moderada de la pérdida de capacidad laboral, igual o superior al 15%», de lo contrario, no se podrá aplicar la presunción legal que se deriva del anterior canon.

Enuncia que el ad quem, tuvo en cuenta las enseñanzas SCLA3PT-10 V.00 22 Radicación n.° 89308 de esta Corporación, sin embargo, erró la hermenéutica «al momento de señalar que por la mera expedición de incapacidades y recomendaciones laborales el empleador puede sobre entender que conoce y además tener certeza de la disminución moderada de la capacidad del trabajador».

Manifiesta que esta Corporación ha adoctrinado que, no basta con saber que el trabajador ha presentado incapacidades o dolencias o que se encuentre en tratamiento médico, «sino que debe acreditar realmente el carácter moderado de la disminución de su capacidad laboral al momento de la terminación del contrato de trabajo». Invoca el fallo de esta Sala de Casación, con radicado CSJ SL058- 2021, del que transcribe varios párrafos y resalta el siguiente: Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%.

Afirma que esta Corte, reiteró que para activar la garantía de estabilidad, es necesaria la certeza y convencimiento sobre la limitación del trabajador, pues ello determinará si la terminación del contrato obedeció a la condición de salud, como se encontraba en el fallo CSJ SL572-2021: Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 89308 no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad ( ).

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

Mega que de acuerdo con lo precedente, «para confirmar la limitación del demandante debía certificarse o corroborar mediante evaluación médica, que en este caso corresponde al dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación ( ) hecho que solo se dio hasta el 28 de mayo de 2015 que confirmó la fecha de estructuración el 17 de febrero de 2014 con un porcentaje del 15.91%», es decir, un mes después de la terminación del contrato que fue el 15 de enero de 2014, fecha en la cual ono había evaluación médica que permitiera conocer al empleador de una disminución moderada de la capacidad laboral y tampoco una limitación protuberante», a partir de la cual se infiriera que se trataba de un sujeto de especial protección. IX.

CONSIDERACIONES Desde el punto de vista dogmático, como lo enuncia el libelista, es cierto que para activar la acción afirmativa consagrada en el articulo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que el trabajador padezca algunos quebrantos de SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 89308 salud o tenga incapacidades, como lo reseñó esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL058-2021, que cita el recurrente, en la que se dijo, en uno de sus segmentos: Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación fisica, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).

(Subraya la Sala). No obstante, la Corte también reiteró que «lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral» (CSJ SL711-2021), por lo que en el precedente antes aludido, prohijó la tesis según la cual, para determinar la discapacidad y si la misma tiene la suficiente entidad, que conduzca al amparo, no es requisito sine qua non, la calificación previa, sino que se puede arribar a esa inferencia en virtud de otras pruebas, todo dentro del marco del principio de la libre valoración. Al respecto, dijo la sentencia atrás aludida: Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, SCLA1PT-10 V.00 25 Radicación n.° 89308 el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

En la sentencia SL10538-2016, se mencionó: 'En lo que atarle al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CS] SL dells de mar. 2009, rad. 31062, recordó: 'Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual ario radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó: 'De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez.

(...) 'En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

Por tanto, el fallador de segundo nivel, no incurrió en la interpretación errónea endilgada por haber inferido a través de diversas documentales, que al momento de la terminación del contrato, el trabajador tenia una condición de discapacidad conocida por el empleador, sin que fuera indispensable que para ese instante existiera calificación de algún organismo técnico, porque dicha demostración no está sujeta a prueba ad sustantiam actus; así mismo esta Corporación ha dicho que «ese conocimiento por parte del empleador se puede inferir de las alertas que allí se gestaron» SCUOPT-10 V.00 26 Radicación n.° 89308 (CSJ SL4632-2021), que fue precisamente el razonamiento que efectuó el ad quem, de acuerdo con lo detallado al resolver el primer ataque.

De igual manera, ante la insistencia del libelista en que la fecha de estructuración, así como la del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, son posteriores a la terminación del contrato, se debe recordar que sobre ese punto el Tribunal no profundizó en su estudio, porque consideró que no había sido materia de la apelación, sin que en el recurso extraordinario se ataque este pilar de la providencia (CSJ SL5162-2020).

En consecuencia, no se vislumbra la interpretación por tanto, el cargo no sale avante. Sin costas en el trámite extraordinario, dado que no hubo réplica. X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 24 de julio de 2019, en el proceso que WILLINGTON SOLEDAD SARMIENTO, SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 89308 promovió contra TÚNELES DE COLOMBIA SAS y CITUS EST LTDA EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo.

Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRI1.ÁNCHEZ SCLUPT-10 V.00 28