Radicación n.°69674 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL20953-2017 Radicación n.° 69674 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso la llamada a integrar la litis ROSA MARÍA RANGEL MANTILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de abril de 2014, en el proceso que ANA LUCÍA ARGÜELLO DE SAMACÁ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda que dio inicio al proceso, Ana Lucila Argüello de Samacá solicitó que se declare que con el señor Euclides Samacá Garnica, existió una unión marital desde diciembre de 2000 hasta el 24 de octubre de 2006, fecha de fallecimiento de su compañero; en consecuencia, se condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones señaló que sostuvo una sociedad conyugal con el causante, desde diciembre de 1962 hasta diciembre de 2000, fecha en que fue disuelta y liquidada mediante escritura pública, debido a la infidelidad y maltrato recibido; no obstante, afirma que la convivencia bajo el mismo techo y lecho, así como la ayuda mutua, continuó de manera ininterrumpida hasta el fallecimiento.

Sostuvo que el 10 de agosto de 2008 reclamó al ente de seguridad social demandado el reconocimiento de la pensión, la cual fue negada mediante Resolución n.° 0010689 de 12 de noviembre de 2009, y que contra ese acto administrativo no interpuso los recursos de ley. El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aseveró que a la fecha del deceso, la actora no tenía sociedad conyugal vigente con el causante y que la negativa de la pensión obedeció a que no probó el requisito de convivencia. Propuso las excepciones de falta de reclamación administrativa, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de causa de las peticiones.

Rosa María Rangel Mantilla, llamada a integrar el contradictorio en condición de «litis consorcio necesario», suplicó la nulidad de todo lo actuado con fundamento en las causales 1ª, 4ª, 6ª y 7ª del artículo 140 del entonces vigente Código de Procedimiento Civil; acto seguido contestó la demanda mediante la cual se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, manifestó que la disolución y liquidación de la sociedad conyugal sostenida entre Euclides Samacá y Ana Lucía Argüello fue de mutuo acuerdo, y que ella era la única compañera permanente del fallecido. Propuso las excepciones de falta de legitimidad por activa y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia de 5 de julio de 2013, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a través del fallo recurrido en casación, ordenó:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 5 julio de 2013, proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga y en su lugar se dispone: · RECONOCER pensión vitalicia de sobreviviente, a la señora ANA LUCÍA ARGUELLO (sic) en un 60% en su calidad de cónyuge y a la señora ROSA MARÍA RANGEL en un 40% en su calidad de compañera permanente, como beneficiaras del 100% de la mesada pensional del causante EUCLIDES SAMACÁ GARNICA. · CONDENAR a las (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPÉNSIONES a pagar por concepto del retroactivo de las mesadas (sic) pensión de sobrevivientes, a la señora ANA LUCÍA ARGUELLO (sic), la suma de ($67.910.011) causadas desde el 15 de septiembre de 2006, hasta el mes de abril de 2014.

Y las que en lo sucesivo se causen con sus correspondientes reajustes legales y mesadas adicionales, dejando a salvo las acciones pertinentes en cabeza del ISS para recobrar lo cancelado a la compañera permanente de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. · Fíjese la mesada pensional del año 2014 en $1.116.179, divídase en los porcentajes expuestos en la parte motiva de esta sentencia y reajústese anualmente. · Inclúyase en nómina de pensionados a la señora ANA LUCÍA ARGUELLO (sic) con el valor de que (sic) da cuenta esta providencia.

SEGUNDO: En primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en esta instancia. (…) En sustento de su decisión, el Tribunal dejó por sentado que: (i) la norma a aplicar en el caso concreto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003; (ii) el causante era pensionado por el ISS mediante Resolución 00253 de 1999, y (iii) la señora Ana Lucía Argüello tenía más de 30 años de edad a la fecha del deceso de Euclides Samacá. Después de hacer referencia al certificado de afiliación en salud de la actora como beneficiaria de su hijo Euclides Samacá Arguello, al registro civil de nacimiento de Ana Lucía Argüello, al registro civil de defunción del causante; certificación «eclesiástica de matrimonio»; a los actos administrativos emanados del ISS a través de los cuales otorgó la sustitución pensional a Rosa María Rangel y negó la pensión a la accionante; al certificado de beneficiarios en salud del de cujus expedido por el ISS el 16 de abril de 2007; a las misivas dirigidas por el óbito al ente de seguridad social demandado de fechas 4 de noviembre de 1997 y 20 de junio de 2006, en las que informa que Rosa Rangel es su compañera y es la beneficiaria de los servicios de salud; declaraciones extra juicio; a la declaración de parte de la demandante y a los testimonios de Ligia Rodríguez e Isaías Suárez Suárez; el juez de apelaciones concluyó que el «causante mantenía convivencia simultánea tanto con su cónyuge como su compañera permanente, lo que permite determinar la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad».

Razonó de esa forma, porque en su criterio, los testigos dan cuenta que el de cujus mantuvo una relación estable con la accionante por espacio de 42 años, pues precisaron que la «separación de bienes no afectó su relación y que el causante continuó frecuentándola hasta que la gravedad de su enfermedad se lo permitió», para lo cual tomó como fecha probable el 3 de mayo de 2004, día en que comenzaron los estudios médicos pertinentes.

Con respecto a la señora Rosa María Rangel indicó que estaba demostrada la convivencia con Euclides Samacá Garnica por espacio de 28 años, según pruebas documentales y declaraciones extraproceso, por lo tanto, en su condición de compañera permanente le correspondía el 40% de la mesada pensional y a la señora Ana Lucía Arguello « un 60% en calidad de cónyuge ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rosa María Rangel, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

La Corte solo estudiara el primero dado que resulta suficiente para el quiebre de la sentencia fustigada. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «violar indirectamente la ley sustancial, por ERROR DE HECHO, en la modalidad de aplicación indebida. Las normas violadas son: Literal b) del inciso final del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 12. Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 53 de la Constitución Política». Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1- No dar por demostrado estándolo, que la convivencia con la señora ROSA MARIA (sic) RANGEL, fue única y hasta la fecha del fallecimiento del señor EUCLIDES SAMACA (sic). 2- Dar por demostrado, sin estarlo que la señora ARGUELLO (sic), convivió hasta la fecha de fallecimiento con el causante pensionado. 3- No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas se demuestra fehacientemente, como lo señalaba el finado en sus escritos y declaraciones, que la convivencia con la señora ARGUELLO (sic), se dio hasta el momento en que se divorció con este. 4- No dar por demostrado, estándolo, que desde la misma demanda, el apoderado acepta que el finado no convivía con su cliente, debido a la separación y divorcio por infidelidades y malos tratos de éste. 5- Dar por establecido, un hecho que no sucedió como que la señora ARGUELLO (sic), dejo (sic) de convivir con el causante, por la enfermedad, cuando este no vivía con ella desde que se divorció. 6- Dar por establecido, un hecho que no sucedió, para determinar el porcentaje de compartibilidad, sin prueba del tiempo de convivencia. Afirma que los defectos fácticos descritos fueron resultado de la errónea apreciación de algunos medios de prueba y la no valoración de otros. 1.

Pruebas apreciadas de manera errónea 1. Asevera que el Tribunal no apreció correctamente el escrito de demanda, específicamente la confesión contenida en el hecho primero (f.º 3), mediante el cual se manifiesta que la relación de convivencia del difunto con la señora Ana Lucía Argüello, fue desde diciembre de 1962 hasta cuando los cónyuges liquidaron la sociedad conyugal mediante escritura pública n.º 2890 de diciembre de 2000, así como los fundamentos de derecho, según los cuales tampoco convivía con el causante al momento del fallecimiento. 2.

El registro civil de nacimiento de Ana Lucía Argüello (f.º 9 y 126), el cual exhibe que mediante escritura pública número 652 de fecha 29 de marzo de 1999, de la Notaria Segunda de San Gil, se disolvió y liquidó la sociedad conyugal existente con el fallecido, lo que demuestra que desde ese año no convivían. 3. Los documentos de folios 184 y 185 emanados del causante a través del cual reconoce a Rosa María Rangel Mantilla como compañera permanente y beneficiaria de los servicios de salud. 4.

Declaraciones extra juicio rendidas por Euclides Samacá, Rosa María Rangel, Arturo Pacheco, Gustavo Chinchilla Pabón, Rosario Reyes Granados y Omaira Janeth Velásquez (f.º 134, 226, 227 y 228); y las declaraciones testimoniales de Lilia Rodríguez y de Isaías Suárez (f.º 105 y 106). 2. Pruebas no apreciadas o dejadas de valorar 1. Aduce que el juez de apelaciones no tuvo en cuenta el registro civil de matrimonio, en el que consta en nota marginal que mediante sentencia proferida por el juzgado de familia de San Gil en agosto de 1996, se decretó el «divorcio del matrimonio católico» (f.º 130). 2.

Documento público proveniente del Instituto de Seguros Sociales, que certifica la calidad de beneficiaria de los servicios de salud de la señora Rosa María Rangel (f.º 154). En la demostración del cargo sostiene que el fallador de segunda instancia se equivocó al encontrar probada la convivencia efectiva entre la accionante y Euclides Samacá después del divorcio, pese a que existían documentos auténticos emanados del causante para los años 1997, 1999 y 2006, en los que diáfanamente indicó que la única convivencia afectuosa y estable era la que mantenía con Rosa María Rangel.

Manifiesta que desde la misma demanda se adujo que a partir de la ruptura matrimonial se acabó la convivencia y que en las pruebas recaudadas se habla de visitas del fallecido, sin que estas correspondan a una convivencia estable. Además, que el Tribunal sumó convivencias con el fallecido de forma abstracta y sin elementos de juicio que demuestren tales hechos «para de buenas a primeras concluir que no se convivió los dos últimos dos años de la enfermedad, pero tampoco existe prueba que señale que su enfermedad no se podía trasladar».

Agrega, que es injusto que bajo unos medios de convicción mal apreciados en su conjunto y «bajo un argumento de que el finado era infiel y la señora ARGUELLO (sic) era un cónyuge inocente, se exonere de la convivencia con el fallecido los últimos 5 años antes del fallecimiento». Recaba que el juez de apelaciones al momento de abordar el análisis de las pruebas refirió que no existía certeza del tiempo de convivencia de la supuesta compañera permanente; sin embargo, «señala que se puede colegir que son 42 años, circunstancia que no es acorde con la verdad probatoria y que en lo menos debió reconocer un 50%, si daba acreditado la coexistencia y no estaba probada los tiempos de convivencia».

Finalmente, indica que con los documentos allegados por el de cujus al ISS en diferentes años, el registro civil de matrimonio y los testimonios recaudados, se corrobora que la señora Rangel era la única compañera permanente; del afiliado a la fecha de su deceso, y «el hecho de que le haya sido infiel a su ex consorte, lo que produjo su divorcio, no significa que la señora Arguello (sic), tenga derecho a la sustitución pensional, sin vivir con éste (sic), solo por la razón de que su comportamiento nunca provocó el divorcio».

VII. RÉPLICA La parte demandante al oponerse al cargo, aduce que a pesar del divorcio, la convivencia real y efectiva con Euclides Samacá continuó hasta el momento del óbito por más de 20 años ininterrumpidos, pues no hubo separación de hecho, recibía ayuda económica para su subsistencia y compartían lecho, techo y mesa; razón por la cual le asiste el derecho al pago de la pensión en un 100%.

El Instituto de Seguros Sociales al oponerse al cargo, aduce errores de técnica que impide su prosperidad, como quiera que acusa al juez de alzada de valorar equivocadamente unas pruebas que no se tuvieron en cuenta en la decisión. Recaba que el juez de segundo grado goza de amplia facultad para apreciar de manera libre los elementos de convicción y, por tanto, el dislate debe ser notorio y grave para quebrar la sentencia, toda vez que el recurso extraordinario no puede convertirse en una tercera instancia. VIII.

CONSIDERACIONES En este caso, la controversia se contrae a determinar si el Tribunal se equivocó en forma ostensible al reconocer la pensión de sobrevivientes de manera proporcional, al encontrar demostrada la convivencia simultánea entre Ana Lucía Argüello en su condición de «cónyuge» y Rosa María Rangel como «compañera permanente», a pesar de la ruptura del vínculo matrimonial con la primera acontecido antes de la muerte del pensionado.

Para dilucidar la acusación planteada, ha de recordarse que el ad quem ordenó el reconocimiento de la pensión vitalicia de sobrevivientes a Ana Lucía Argüello en un «60% en calidad de cónyuge», por haber convivido 42 años aproximadamente, contados desde la fecha de celebración del matrimonio hasta el momento en que el causante no pudo volver a «San Gil a visitar a su esposa por quebrantos de salud, para lo cual se tomó como fecha probable el 3 de mayo de 2004», entre tanto, dispuso en cabeza de la compañera permanente Rosa María Rangel con quien convivió durante 28 años, el otro 40% de la mesada pensional.

Pues bien, al haber fundado el juez de apelaciones el reconocimiento proporcional de la pensión de sobrevivientes bajo la premisa que Ana Lucía Argüello mantenía la «calidad de cónyuge» cuando ya no ostentaba esa condición, no cabe duda que incurrió en un error fáctico evidente al dejar de apreciar el registro civil de matrimonio obrante a folio 130 del proceso, toda vez que, en dicho documento aparece con toda claridad «que mediante sentencia del 9 de agosto de 1996, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil, decretó el divorcio del matrimonio católico contraído por los cónyuges Euclides Garnica y Ana Lucía Arguello (sic)».

Es decir, el ad quem no podía darle el tratamiento de cónyuge a la señora Ana Lucía Argüello, y a partir de allí derivar derechos pensionales en su favor, porque efectivamente el vínculo matrimonial que contrajo con el causante se disolvió por autoridad judicial competente, aproximadamente 9 años antes del fallecimiento de Euclides Samacá Garnica, que lo fue el 24 de octubre de 2006 (f.º 10).

Aunado a lo anterior, desconoció el Tribunal que la misma demandante fue quien plasmó en el hecho primero del escrito de la demanda que la convivencia como cónyuges subsistió desde «diciembre de 1962» hasta «diciembre del 2000»; aspecto que reafirmó en la pretensión primera al solicitar que se «reconozca que la Sra. ANA LUCILA ARGUELLO (sic) DE SAMACA (sic), y al Sr. EUCLIDES SAMACA (sic) GARNICA, existió una UNIÓN MARITAL, para efectos de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES desde diciembre de 2000 hasta el 24 de octubre de 2006» (f.º 2 y 3).

Adicionalmente, con las pruebas calificadas no se verificó que a partir del momento en que dejó de subsistir el vínculo matrimonial con el causante, hizo vida marital con aquel al menos 5 años de manera ininterrumpida, como lo prevé el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que valga la pena acotar es la que gobierna el reconocimiento pensional discutido, en atención a que el fallecimiento ocurrió el 24 de octubre de 2006 (f.º 10).

Antes bien, existen medios de convicción que permiten colegir la intención inequívoca del pensionado de conformar una sola comunidad de vida con Rosa María Rangel, como la misiva enviada al ISS el 18 de noviembre de 1997 (f.º 184), en la que informa que la beneficiaria de los servicios en salud lo será su compañera y solicita que «ANA LUCÍA ARGUELLO (sic) sea retirada como beneficiaria»; igualmente, en escrito firmado el 20 de junio de 2006, dirigido al mismo instituto, le hace saber que «ROSA MARÍA RANGEL MANTILLA, identificada con cédula de ciudadanía número 63.440.180 de Piedecuesta es mi compañera permanente desde hace 28 años, lo cual la hace beneficiaria de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE» (f.º 185), tal como lo reconoció dicho ente de seguridad social al otorgarle la sustitución pensional en un 100%.

De conformidad con lo expuesto y sin que sean necesarias más consideraciones, se casará el fallo impugnado. Sin costas ante la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a más de las consideraciones expuestas en casación, resulta pertinente agregar que ni la Resolución n.º 0010689 de 2009, mediante el cual el ISS negó la prestación solicitada ni las copias del registro civil de nacimiento de la actora y de defunción del causante, el certificado de afiliación en salud de la accionante como beneficiaria de su hijo (f.º 5 a 11), corroboran el tiempo de convivencia necesario para acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con el precepto legal enunciado.

Tampoco puede inferirse el cumplimiento de dicho requisito con la copia del expediente administrativo que allegó el ente de seguridad social (f.º 110 a 169), como quiera que el único instrumento que hace alusión a la convivencia entre Ana Lucía Argüello y el fallecido Euclides Samacá, es la declaración extrajuicio de Rosario Reyes y Omaira Janeth Velásquez, quienes dan fe que «vivían bajo el mismo techo y en forma permanente hasta 1998, fecha en la cual se divorciaron civilmente» (f.º 134).

A su vez, los testigos Elsa Granados Argüello, Lilia Rodríguez de Cárdenas e Isaías Suárez Suárez, no dan cuenta de la convivencia efectiva de la actora con el causante durante al menos 5 años continuos con anterioridad a su óbito, como quiera que sus declaraciones son genéricas y de oídas. Por ejemplo, Elsa Granados al responder si sabía en qué fecha se divorció la pareja, adujo: «no recuerdo, lo único que sé es que cuando empezaron con tanto problema, ella me comentaba que llegamos al acuerdo de que nos divorciáramos»; más adelante al interrogante de si Euclides Samacá siguió con la colaboración económica después del divorcio, contestó: «ella me comentaba que entre ambos se colaboraban del uno al otro» (f.º 96 a 98).

Idéntica situación se verifica en la declaración de Lilia Rodríguez, pues al ser indagada si sabía desde qué fecha inició la convivencia la pareja y en qué momento se separaron, adujo categóricamente a la primera «no me recuerdo» y a la segunda «no eso si no supe yo». Por su parte, el testigo Isaías Suárez si bien es cierto señala que Euclides Samacá tenía otra persona diferente «en Piedecuesta» y «él siempre siguió llegando a la casa y ahí se quedaba y le ayudaba» refiriéndose a la demandante, su dicho no es sinónimo de convivencia y además el relato no es creíble ya que no contiene la ciencia de su dicho, es decir la razón del porque llega a su conocimiento esa circunstancia. Igualmente, llama la atención que el testigo manifieste que el de cujus se haya quedado a vivir en «Bucaramanga con otra señora y al poco tiempo se murió, como 1 o 2 años duro (sic) enfermo» y luego aduzca más adelante que la «otra señora» que tenía, es decir, la llamada a integrar la litis, residía en «Piedecuesta», lo que permite inferir el vago conocimiento que tenía sobre la vida familiar que llevaba el causante a pesar de señalar que eran amigos desde la infancia, sumado a que no da razón de las fechas que insistentemente el juez le indagó respecto a si sabía cuándo aconteció la separación de la pareja.

En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia, la cual absolvió de las pretensiones de la demanda, como quiera que la actora no probó que después de disuelto el vínculo matrimonial hubiese seguido conviviendo con el causante, mientras que Rosa María Rangel Mantilla sí acreditó dicha condición, de manera que el ISS al otorgarle la prestación obró conforme a la ley.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandante. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 29 de abril de 2014, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que ANA LUCÍA ARGÜELLO DE SAMACÁ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, el 5 de julio de 2013, conforme las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplaspe y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 10