Radicación n.° 54924 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL20952-2017 Radicación n.° 54924 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandada Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Hacienda, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, adicionada el 30 de septiembre del mismo año, en el proceso que ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO adelanta contra la recurrente y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó la actora que se decrete la extinción definitiva de la «pensión de jubilación de vejez» que le fue reconocida, para que en su lugar, se condene solidariamente a las demandadas, a continuar pagando la pensión sanción reconocida judicialmente «por ser la más favorable». Así mismo, pretendió la indexación de la primera mesada pensional de dicha prestación, se fije el valor de la mesada pensional en el 61.40% del valor que resulte de la actualización del ingreso base de liquidación, de las diferencias pensionales causadas y no percibidas, los intereses moratorios o, en subsidio la indexación de las diferencias y las costas procesales.
Como pretensiones subsidiarias pidió que se condene a Bogotá D.C., a actualizar la base salarial utilizada para liquidar la pensión sanción, fijar el valor de la mesada pensional en proporción al tiempo laborado, las diferencias pensionales causadas y no pagadas entre «la pensión sanción y la pensión legal de vejez», debidamente indexadas, y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, empresa industrial y comercial del estado, desde el 13 de abril de 1978 hasta el 26 de agosto de 1994; que dicha empresa fue liquidada mediante el Decreto Distrital 495 de 1996, por tanto, Bogotá D.C., la sustituyó en todos los derechos y obligaciones; que la accionante demandó el reconocimiento y pago de la pensión sanción, la cual le fue reconocida por parte de Bogotá D.C. a partir del 15 de julio de 2001; que cuando la demandante cumplió la edad para pensionarse el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (Favidi) era el encargado de pagar las pensiones a cargo de dicho ente territorial; que la pensión sanción se liquidó con el salario promedio que devengó en el último año de servicios, esto es $435.080,50; que cumplió 50 años de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que al demandar el pago de la pensión sanción no solicitó su actualización y, por tanto, la primera mesada pensional se fijó deficientemente, toda vez que no se tuvo en cuenta la devaluación monetaria causada entre la fecha de desvinculación y aquella en la que se consolidó el derecho.
Adujo que, además de las cotizaciones a EDIS, también realizó otras al ISS; que Foncep le reconoció la pensión de vejez a partir del 15 de julio de 2006, fecha en la que cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio; que a partir de entonces, esa entidad le suspendió el pago de la pensión sanción, y que esta última, luego de actualizada la primera mesada pensional resulta ser más favorable que la prestación por vejez, por tanto, en aplicación del principio de favorabilidad, solicitó a Foncep y a Bogotá D.C. que se le condenara a pagar la pensión sanción. Afirma, que agotó la reclamación administrativa ante las demandadas (f.º 42 a 49) Al dar respuesta a la demanda, Bogotá D.C. se opuso a las pretensiones.
De sus hechos, los admitió salvo los relacionados con el tiempo de servicio prestado por la actora, la fecha en que se liquidó la empresa EDIS, la entidad encargada de la reliquidación de la prestación, la fijación de la primera mesada pensional de la pensión sanción y su tasa de reemplazo y que las cotizaciones las haya realizado solo a la Caja de Previsión Social de Bogotá. Propuso como medios exceptivos de fondo, los de pago de la indexación, inexistencia de la obligación, «legalidad en el reconocimiento de la pensión de jubilación», prescripción y la «genérica» (f.º 54 a 84).
Por su parte, Foncep al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, los admitió salvo los relacionados con la entidad encargada de la reliquidación de la prestación, el inferior valor de la pensión de vejez respecto de la pensión sanción y el contenido de la petición elevada por la demandante a las accionadas. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, «carácter no oficioso del reajuste pensional pretendido», falta de causa y título, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la «genérica».
(f.º 541 a 550) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral adjunto del Circuito de Bogotá, en sentencia de 26 de marzo de 2010, decidió (f.º 590 a 598): PRIMERO.- ABSOLVER a las demandadas BOGOTÁ D.C. y FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS (sic) CESANTIAS (sic) Y PENSIONES -FONCEP- representado legalmente por (…) de todas y cada una de la peticiones incoadas en su contra por la señora ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO (…) todo conforme la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la parte demandante.
TÁSENSE. TERCERO.- CONSULTAR la presente sentencia con el superior, si no fuere apelada por las partes III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la sentencia impugnada y resolvió:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primer grado y, en su lugar, se condena a la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍA y PENSIONES –FONCEP- a reconocer y a pagar a la demandante ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO la pensión restringida de jubilación, a partir del 15 de julio de 2006, en cuantía de (…) ($966.173.63) y, por ende, se ordena la suspensión de la pensión por aportes desde la fecha antes citada y, se autoriza a las (sic) accionada a descontar de la condena el valor que recibió la demandante por concepto de la pensión legal por aportes, de conformidad con lo resuelto en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO. SIN COSTAS en el recurso. Mediante sentencia complementaria del 30 de septiembre de 2011, dispuso: TERCERO.- CONDENAR a la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP-, a reconocer y pagar a favor de la demandante ANA MERECEDES (sic) ROJAS CABALLERO por concepto de la indexación de las mesadas pensionales causadas por el demandante a partir del 15 de julio de 2006 y hasta el momento en el cual se produzca el pago de la obligación, mes a mes, de conformidad con lo resuelto en la parte motiva de la sentencia. CUARTO.- REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado y, en su lugar, se condena a la parte demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP- en costas de primera instancia. Tásense.
Para esta decisión, comenzó el juez de segunda instancia por advertir que para dar respuesta al problema jurídico que planteó el impugnante, le correspondía efectuar el cálculo de la indexación del salario base de liquidación de la pensión sanción, a fin de definir su cuantía, toda vez que la suspensión de su pago únicamente procedería en caso de que fuere inferior a la de la pensión por aportes que se le reconoció al actor, pues -afirmó- «en virtud del principio de favorabilidad», procedería la cesación del pago de la pensión restringida de jubilación, tal como lo hizo la entidad mediante la Resolución 693 de 2007.
Igualmente, afirmó en cuanto a la indexación de la «pensión legal derivada de la Ley 171 de 1961, artículo 8º», que la nueva postura de esta Corte, admite la actualización del IBL de las prestaciones de origen legal causadas en vigencia de la Constitución de 1991. En tal virtud, trajo a valor presente el salario percibido por la accionante al momento de la desvinculación. Para soportar la decisión, citó la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2008, rad. 32002.
Luego de realizar el cálculo de actualización, aplicó al valor de la mesada inicial, los aumentos legales y concluyó que el valor de la pensión sanción a julio de 2006, era superior a la de jubilación por aportes, razón por la cual dispuso la condena al pago de la primera a partir del 15 de julio de 2006, así como la suspensión de la segunda, sin perjuicio de que se pudiera «descontar de la condena el valor que recibió la demandante por concepto de la pensión legal por aportes».
A renglón seguido, consideró que la jurisprudencia ha establecido que el fenómeno jurídico de la prescripción no afecta el derecho al reajuste de la base salarial derivada de la indexación, y determinó que las mesadas pensionales no estaban prescritas, puesto que entre la fecha de presentación de la demanda -19 de diciembre de 2007- y la resolución que suspendió el pago de la pensión sanción -14 de mayo de 2007- no transcurrieron más de tres años, y la notificación a Foncep del auto admisorio se hizo el 10 de julio de 2009, es decir, dentro del año siguiente a la presentación de la demanda.
Posteriormente, mediante sentencia complementaria de 30 de septiembre de 2011, advirtió en cuanto a los intereses moratorios, que por corresponder la pensión restringida de jubilación a una prestación no cobijada íntegramente por la Ley 100 de 1993, no era viable su reconocimiento. Respecto de la indexación de las mesadas pensionales recalcó que es procedente, toda vez que la demandada está en mora de pagar las diferencias entre lo pagado por pensión por aportes y la pensión restringida de jubilación, a partir del 15 de julio de 2006.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito, formula un cargo, que no fue objeto de réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta « en el concepto de indebida de (sic) aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en su parte pertinente por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha Ley, 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S., dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y en relación con el artículo 1o del Acto Legislativo No. 01 de 2005 ( )».
Trasgresión legal que dijo, ocurrió porque el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Haber dado por establecido, sin estarlo, que la pensión sanción otorgada por sentencia judicial y reconocida por la empleadora es compartible con la pensión de jubilación reconocida por el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C. 2.
No haber dado por establecido, estándolo, que la pensión sanción de la demandante se extinguió al ordenarse el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. 3. No haber dado por establecido, estándolo que los supuestos de hecho y de derecho que sirvió (sic) de fundamento para el reconocimiento de la pensión sanción desaparecieron con el reconocimiento de la pensión de orden legal.
Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: · Resolución No. 0862 del 5 de julio de 2002 por medio de la cual se da cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ordenando pensión sanción a favor de ROJAS CABALLERO ANA MERCEDES, (fls 180 a 183). · Solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación incluyendo tiempos de servicio prestados por la Empresa de Servicios Públicos "Edis";
Instituto de Mercadeo Agropecuario "Idema" y los aportados al Instituto de los Seguros Sociales "Iss." (fls 203 a 233). · Resolución No. 1632 del 20 de agosto de 2003 Por medio de la cual se resuelve una solicitud de pensión de jubilación solicitada por la señora ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO, la cual fue negada (fls 235 a 237). · Solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación INCLUYENDO Tiempos de servicio prestados por la Empresa de Servicios Públicos "Edis";
Instituto de Mercadeo Agropecuario "Idema" y los aportados al Instituto de los Seguros Sociales "Iss." 8 de agosto de 2006 (fls 207 a 231 Cuaderno No1). · Resolución No. 0693 del 14 de mayo de 2007 Por medio de la cual se reconoce una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO, la cual fue negada (fls 100 a 105 Cuaderno No. 2). · Resolución No. 003 del 13 de enero de 2008 Por medio de la cual se niega la reliquidación de una pensión vitalicia de jubilación presentada por la señora ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO, la cual fue negada (fls 206 a 211 Cuaderno No. 2).
Para la demostración del cargo, precisa que el ad quem no tuvo en cuenta la finalidad de los regímenes de pensión sanción y por aportes, pues la primera buscaba prevenir que el derecho a la pensión de jubilación del trabajador se truncara con el despido injusto, dado que tal prestación era usualmente reconocida por el empleador; de ahí que su conducta se dirigiera a terminar los contratos de trabajo, con antelación a que los empleados cumplieran 20 años de servicio, para no tener que asumir directamente el pago de la prestación. En ese contexto, refiere que la pensión restringida de jubilación se consagró con carácter sancionatorio contra el empleador que despidiera sin justa a empleados con cierta antigüedad que por tal razón verían truncado el derecho a la pensión de jubilación. Asevera que con la expedición de la Ley 50 de 1990, el concepto de la pensión sanción varió y su causación se circunscribió a la no afiliación y cotización para el riesgo de vejez en favor del trabajador y no al despido sin justa causa, y que esta modificación surtida para los trabajadores particulares se extendió a todas las modalidades de pensión con la expedición de la Ley 100 de 1993.
De igual forma, aduce que los requisitos establecidos en los artículos 8.º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, determinan que la prestación se causa cuando se imposibilita al trabajador, el cumplimiento de los requisitos para adquirir la prestación de jubilación de carácter legal; luego, cuando este ha cumplido el tiempo de servicio o los aportes para su reconocimiento el «empleador (sic) no ve truncado su derecho a la prestación de jubilación y la sanción que recae sobre el empleador desaparece, al igual que la prestación sanción».
Relata que de los certificados de tiempos de servicio se puede extraer que la actora, para el momento del retiro -26 de agosto de 1994-, ya había cumplido 20 años de servicio para que se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación, como en efecto aconteció mediante Resolución No. 1632 de 10 de agosto de 2003 de modo que, así, desaparecieron los supuestos de hecho que dieron lugar a la pensión sanción de la que ya estaba gozando la accionante.
Afirma que la prestación de jubilación reconocida a la demandante corresponde a la establecida en el inciso 1.o del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, la cual consagra que el derecho se causa con 60 años si es hombre o 55 años si es mujer y tengan aportes por más de 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS. En relación con lo anterior, reseña que la pensión sanción de la accionante se extinguió en virtud del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes y, por tanto, no podía el ad quem indexar el IBL de una prestación fenecida, y mucho menos ordenar su pago por «ser más favorable» cuando uno de los requisitos para aplicar dicho principio en materia pensional es que las dos prestaciones estén vigentes, lo que no ocurrió en el sub lite.
Finalmente, expone que no es posible que en virtud de la indexación de la primera mesada de una pensión sanción, esta resulte más favorable y se prefiera sobre la prestación de jubilación por aportes, cuando los requisitos para adquirir la primera son inferiores a los necesarios para causar la segunda, por lo cual afirma, no es permisible que «el afiliado que realice más cotizaciones, termine recibiendo una prestación más baja de aquellos que en virtud de la indexación de la primera mesada pensión sanción, y por ficción de la fórmula de indexación resulten obteniendo prestaciones mucho más benéficas además amparadas por una supuesta favorabilidad pensional, resulta entonces premiándose a quien con menos cotizaciones necesarias para alcanzar el beneficio de una pensión de jubilación que aquellos que cumplan con el total de cotizaciones, convirtiendo inequitativo el sistema, ningún empleado que hubiera tenido derecho al reconocimiento de una pensión sanción con unos requisitos empobrecidos, querrá entonces pensionarse con una pensión legal y cotizar el tiempo necesario, pues bastará con solicitar la pensión sanción y pedir su indexación, creándose entonces una inequidad en el sistema general de pensiones y en los recursos dedicados al mismo».
X. CONSIDERACIONES De entrada se advierte que el censor parte de un supuesto errado, al afirmar que el ad quem se equivocó al declarar la compartibilidad entre la pensión sanción y la pensión por aportes, toda vez que tal definición no hizo parte de la sentencia de segunda instancia. En realidad, el Tribunal ordenó el pago de la pensión restringida de jubilación con fundamento en que esta, luego de su indexación, resulta superior a la prestación reconocida en virtud de la Ley 71 de 1988 y, por tanto, en aplicación del principio de favorabilidad, aquella debe primar sobre esta.
Así las cosas, procede la Sala a dilucidar si se equivocó el juez de alzada al indexar el valor de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación, la cual según el recurrente se extinguió debido al reconocimiento de la pensión por aportes. El artículo 48 de la Constitución Nacional establece como garantía de los habitantes «el derecho irrenunciable a la seguridad social», lo cual comporta al menos dos cosas: (i) el derecho a la pensión puede ser justiciado en todo tiempo, y (ii) las personas tienen derecho a reclamar su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma completa y ajustada al ordenamiento jurídico.
En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción completa, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.
En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real o su valor se deteriora por elementos irruptores que inciden negativamente en su monto original. Para enfrentar estos desafueros en la liquidación que obstruyan el disfrute pleno de los derechos sociales, sus titulares pueden requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que las prestaciones cumplan los objetivos que le son propios a un Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana.
Esta Sala de la Corte evocando estos argumentos, consideró mayoritariamente en sentencia CSJ SL8544-2016 que la acción judicial encaminada a la reliquidación de la pensión por inclusión de nuevos factores salariales es imprescriptible, por lo que puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones deficitarias. Ahora, con base en estos mismos razonamientos, cabe decir que las personas tienen el poder jurídico de solicitar la actualización del ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para calcular el valor de la primera mesada pensional.
En consonancia con lo anterior, ha sido criterio reiterado de esta Sala la procedencia de la actualización del salario base para la liquidación de todas las pensiones -legales y extralegales-, causadas con posterioridad a la Constitución Política de 1991, y a partir de la sentencia CSJ SL736-2013, se hizo extensivo también a las causadas antes de la entrada en vigencia de la norma superior ejusdem.
Sobre el particular dijo la Corte: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
(…) De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En consideración a lo anterior, era viable la indexación de la primera mesada pensional de la prestación restringida de jubilación, aun cuando a la actora ya se le hubiera reconocido la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, si se tiene en cuenta dos aspectos: (i) que la indexación de la primera mesada pensional procede en cualquier tiempo para las pensiones legales y extralegales, causadas antes y después de la Constitución de 1991, y (2) los efectos que la inflación produce sobre las pensiones cuando transcurre un lapso considerable entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida para causar la prestación, en aras de resguardar el poder adquisitivo de la mesada.
En consecuencia, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, adicionada el 30 de septiembre del mismo año, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO adelanta contra BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA y FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 20