SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2095-2021 Radicación n.° 81419 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a los doctores, Juan Francisco Hernández Roa con Tarjeta Profesional n.º 35.277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado principal Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 2 de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A. y a Samir Vargas Moreno con Tarjeta Profesional n.º 238.130 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado principal de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos.

I.

ANTECEDENTES Héctor José Cadena Clavijo demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara: i) la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) realizado en noviembre de 1994; ii) que Colpensiones, por tener a su cargo el régimen de prima media con prestación definida (RPM), está obligado a aceptar su regreso a este; iii) que se deben trasladar los aportes y rendimientos del RAIS con destino al RPM.

En consecuencia, requirió que se ordenara su regreso automático al RPM administrado por Colpensiones; se transfirieran los dineros y rendimientos acumulados en su cuenta de ahorro individual, sin descontar valor alguno por gastos de administración o cualquier otro rubro; se aplicara el precedente jurisprudencial con base en los artículos 7°, 25, 42, numeral 6° y 7°, 35 inciso 3º, 78, 351 del CGP; se condenara lo probado y las costas.

Relató, que nació el 6 de diciembre de 1954 y a la fecha contaba con 61 años; que estuvo afiliado al RPM, a través de Cajanal, de manera interrumpida desde el 30 de noviembre Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 3 de 1979 hasta el 8 de agosto de 1994; que cotizó al ISS desde el 1° de marzo de 1982 hasta el 2 de julio de 1983, con su empleador la Universidad Gran Colombia; que en noviembre de 1994, se trasladó al RAIS, concretamente a Porvenir S. A.; que en marzo de 1996 se pasó a Horizonte S. A., en junio de 1998 a Protección S. A. y en diciembre de 2008, retornó a la primera AFP.

Señaló que por medio de Decreto 2196 de 2009, Cajanal fue suprimida y se ordenó su liquidación; que al momento de su traslado al RAIS, aquélla no lo asesoró ni efectuó alguno que le permitiera inferir las implicaciones económicas en su derecho pensional; que de acuerdo con su historia laboral, a 30 de mayo de 2016 acumulaba 1654 semanas; que para dicha caja cotizó de manera ininterrumpida entre el 30 de noviembre de 1979 y el 8 de agosto de 1994, 752,28 semanas, de las cuales 728 son anteriores al 1º de abril de 1994.

Manifestó que Porvenir S. A. omitió suministrar información veraz, cierta y real de su verdadera situación pensional, así como sobre la pérdida de beneficios que le acarrearía su traslado al RAIS; que al momento de la vinculación le informaron que en este se podía pensionar a cualquier edad y en mejores condiciones a las del RPM; que la administradora le ocultó datos importantes sobre las condiciones reales con que podía pensionarse y no le suministró un estudio comparativo sobre el posible valor de la prestación en cada uno de los regímenes.

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 4 Acotó que el 26 de mayo de 2016, a petición suya, Porvenir S. A. realizó una proyección del valor de su pensión a la edad de 62 años, en el que le indicó que, bajo la modalidad de retiro programado, sería de $6.334.400 para el 2017; que la empresa MS Aciertos Jurídicos elaboró un estudio comparativo de su mesada en el RPM y determinó que sería de $7.495.762; que el 12 de septiembre de 2016, radicó derecho de petición ante Colpensiones solicitando le explicara por qué omitió información respecto de su migración y le permitiera su regreso automático; que la precitada solicitud no fue contestada (f.° 2 a 16, cuaderno principal).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó, la fecha de nacimiento del actor, su afiliación al RAIS y la fecha en que acaeció; la supresión de Cajanal y la proyección de la prestación que realizó a petición del demandante. Adujo que lo demás no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominada o genérica.

(f.° 64 a 72, ibidem). Mediante proveído de 11 de mayo de 2017, el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda respecto de Colpensiones (f.° 93 y 94, ib). Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de noviembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S. A. a transferir a COLPENSIONES la totalidad de los aportes hechos por el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, junto con los rendimientos causados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES y a PORVENIR a razón de 50 % cada una, incluyendo la suma de $600.000, como agencias.

QUINTO: CONSÚLTESE con el superior la presente decisión en caso de no ser apelada (mayúsculas y negritas del texto original, acta de f.º 110, ib en relación con el CD de f.° 107 ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación parcial interpuesta por Colpensiones y el grado jurisdicción de consulta en su favor, el 6 de diciembre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Precisó que le correspondía determinar, si en el grado jurisdiccional de consulta, era procedente la declaratoria de la nulidad del traslado al RAIS y, respecto de la alzada, si era Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 6 viable la condena en costas a Colpensiones; que como marco normativo y jurisprudencial tendría en cuenta los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1508 y 1509 del Código Civil; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias CSJ SL, rad. 31989, 31314 y 33083– sin identificar fechas-.

Destacó que no era objeto de controversia que: i) el 1º de diciembre de 1994, el demandante se trasladó del RPM al RAIS (f.° 74 del expediente); ii) que no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994, no contaba 40 años de edad, ni 15 años de servicios (hecho doce del libelo); iii) que acumulaba 728 semanas cotizadas a Cajanal y al ISS: iv) que no estaba incurso en alguna de las previsiones del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no tener 55 años, ni tener pensión de invalidez.

Adujo que al pasarse al RAIS, el accionante sometió su aspiración pensional a los parámetros de la Ley 100 de 1993; diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado del fondo de cesantías y/o pensiones obligatorias de manera voluntaria, como se desprendía del formulario de afiliación de folio 74 ibidem; que antes de la migración de régimen de pensiones, aquél venía cotizando a Cajanal por lo cual era destinatario de los efectos jurídicos del inciso final del artículo 11 del Decreto de 692 de 1994, ya que podía continuar en dicha entidad sin necesidad de diligenciar formulario de comunicación para hacer constar su vinculación podía ejercer esa opción sin que le fuera aplicable la prohibición del artículo 15 ib.

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 7 Razonó que las anteriores circunstancias permitían inferir que la decisión del afiliado cumplió con los presupuestos legales vigentes a la fecha en que ocurrió, pero que, en todo caso, debía verificar si existió falta de asesoría o se configuró algún vicio del consentimiento. Refirió que el actor desde la demanda aceptó que el asesor de Porvenir S. A. le informó que «se podría pensionar a cualquier edad y que se pensionaría en mejores condiciones que con el régimen de prima media», lo que desvirtuaba la ausencia de esa asistencia; que pese a que aquél destacaba la falta de información veraz de su situación pensional y de la pérdida de beneficios, la indicación relativa a la posibilidad de obtener la prestación de manera anticipada no era falaz, pues era una característica del RAIS, conforme el artículo 79 de la Ley 100 de 1993.

Asentó que las reglas de la experiencia y la sana crítica indicaban que cuando entre los particulares se hacían negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resultaba razonable que alguno de los contratantes prestara su consentimiento a compromisos y obligaciones que le generaran alguna clase de perjuicio; que ello descartaba que el afiliado no hubiera recibido alguna clase de información respecto del paso que daba; que por el contrario, la manifestación del asesor relativa a pensionarse en el RAIS con mejores condiciones que en el RPM, denotaba que el fondo realizó una comparación entre los dos regímenes, de ahí que éste escogió la opción del RAIS.

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 8 Añadió que la demanda constituía la prueba de que el promotor del juicio recibió asesoría, que si bien no fue por escrito sino verbal, ello no le restaba categoría. Apunto que en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba, la jurisprudencia prohijó su aplicación en circunstancias especiales, por ejemplo, cuando las personas tenían cumplidos los requisitos para acceder a la prestación y se trasladaban; que en el particular, no se cumplían esos presupuestos, pero en todo caso, conforme los elementos que obraban en el expediente, «se p[odía] aseverar que el demandante si recibió la asesoría correspondiente».

Expuso, que las pruebas documentales no acreditaban presión o engaño al momento de suscribir el formulario, que permitieran deducir algún vicio del consentimiento - error, fuerza o dolo-, sumado a que el reclamante no presentó prueba que reforzara su dicho; que por el contrario, en el formulario de afiliación (f.º 74, ibidem) se dejó constancia que la escogencia del RAIS y la vinculación a Provenir S. A. se hacía de forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifestó que si en gracia discusión, se aceptará que en el actor se equivocó en su decisión, el yerro sería de derecho, porque se refería a la existencia, naturaleza o extinción de prerrogativas que son objeto del negocio jurídico; que en el particular, el error se centró en la diferencia de prerrogativas que otorgaban el RAIS y el RPM; que según el artículo 1509 del CC, ese tipo de error no viciaba Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 9 el consentimiento de quien lo prestaba, máxime que las consecuencias del traslado de régimen estaban claramente señaladas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Coligió que el actor no estaba incurso en alguna circunstancia que prohibiera la migración del RPM al RAIS; que según la prueba obrante, el cambio se hizo de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha del acto, por lo que se imponía la confirmación de la decisión inicial (acta de f.º 116, en relación con el CD de f.º 115 del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda (f.º 14 cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse. Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que «como infracción medio» la sentencia de segunda instancia trasgredió por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 66, 66 A y 69 del CST, modificados por los artículos 10° y 14 de la Ley 1149 de 2007 y 35 de la Ley 712 de 2001; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1502, 1511, 1603 y 1746 del CC; 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3° del Decreto 692 de 1994 (f.º 14 ibidem).

Indica que para demostrar la acusación, basta con remitirse al audio de la audiencia del 2 de noviembre de 2017, celebrada por el Juzgado, en la que se evidencia que el apoderado de Porvenir S. A. señaló expresamente que no interponía recurso de alzada, adquiriendo firmeza el fallo, en lo que a ella respecta. Refiere que el Tribunal pasó por alto esa manifestación y desconoció que carecía de competencia para revocar la condena impuesta contra esa sociedad, al tenor del artículo 35 de la Ley 712 de 2001 y del 66 A del CST, que de modo imperativo establece que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Aduce que el único recurrente fue Colpensiones, que limitó su inconformidad a las costas que se le impusieron, puesto que indicó que su comparecencia se debió a su afiliación al régimen de prima media, pero no por haber dado Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 11 lugar al litigio, de manera que era el fondo el que debía correr con las costas.

Asevera que el colegiado solo tenía competencia para analizar lo solicitado por Colpensiones en su recurso y si fuere el caso, revocar las costas; que por ello la revocatoria de las restantes condenas, no impugnadas, violaba los artículos 66 y 66 A del CPTSS. Expone que el Juez plural inexplicablemente trasgredió el artículo 6° del CPTSS, modificado por 14 de la Ley 1149 de 2007, pues en la audiencia de 6 de diciembre de 2017 precisó que su objeto era el de escuchar alegaciones, resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta.

Añade que esa decisión desconoció que solo procedía la confirmación del fallo de primer grado; que al omitir su pronunciamiento, de acuerdo a las declaraciones y pretensiones de la demanda, «INFRINGIÓ DIRECTAMENTE (al no aplicarlos) los artículos 1502, 1511, 1603 y 1746 del Código Civil; los artículos 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y el artículo 3° del Decreto 692 de 1994», preceptos vigentes a 1º de diciembre de 1994, fecha en que se trasladó al RAIS (f.º 14 ibidem).

VII. RÉPLICA i) Colpensiones Resalta que la acusación presenta desatinos técnicos Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 12 que impiden su estudio de fondo, como lo es que: i) hubiese mezclado la violación medio y diferentes modalidades como la aplicación indebida y la infracción directa; ii) no atacara pilares fundamentales de legalidad de la decisión, como los relativos a la falta del deber de información y la carga de la prueba; iii) se desarrollara una sustentación semejante a un alegato de instancia. Acota que no tiene razón el censor cuando manifiesta que el Colegiado estaba limitado a la alzada que interpuso Colpensiones, pues desconoce la existencia y efectos del grado jurisdiccional de consulta, frente a los fallos en contra de las entidades públicas que prevé el artículo 69 del CPTSS; que aunque la consulta no es un recurso y opera por ministerio de la ley, impone al Juez superior la obligación de determinar la validez y legalidad de las condenas contra el patrimonio público, sin importar la presentación del recurso de apelación, como se indicó en providencia CSJ STL7382- 2015 (Cuaderno Corte, expediente digital). ii) Porvenir S.A. Señala que para confutar ambos cargos basta con remitirse a la sentencia CC C1024-2004 que declaró exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que es improcedente casar la decisión, pues se trasgrediría la cosa juzgada constitucional de los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996.

Refiere que la decisión impugnada se fundamentó en Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 13 diferentes pilares que los cargos no logran derruir; que el Tribunal fue claro en indicar que no existieron vicios del consentimiento que afectaran la autonomía y potestad del demandante al decidir el traslado; que es sorprendente que después de tantos años del cambio pensional, el recurrente recuerde no haber obtenido información satisfactoria; que el único objetivo de sus pretensiones es tener un mayor beneficio económico, porque se dio cuenta que la prestación era distinta en el RAIS; que esa diferencia pensional no es atribuible a la administradora o a la carencia de información en el traslado, sino a diferentes factores como variaciones en los indicadores económicos o de expectativa de vida, que no podían ser garantizados al momento del cambio de régimen.

Agrega que el recurrente, a la fecha de su traslado, no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera una expectativa de pensionarse en el RPM pues le faltaban 22 años para alcanzar la edad exigida y 11 de cotizaciones, por lo que la decisión del Tribunal fue justa; que es inequitativo examinar hoy una decisión tomada en el pasado, más si se trata de favorecer a alguien con una pensión que nunca contribuyó a financiarla y que de la forma más injustificada se costeará con los impuestos de los colombianos. Aduce que la tesis de la negación indefinida no puede convertirse en un criterio de obligatorio acatamiento sin otro fundamento, aun cuando el demandante no hubiese hecho el mínimo esfuerzo para demostrar que la instrucción proporcionada por el fondo fue deficiente; que se olvida que Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 14 es un principio general del derecho y de la lógica que nadie puede crear sus comprobaciones para sacar provecho de un beneficio.

Agrega que cualquier duda que se tuviera respecto del conocimiento pleno del censor, se disipaba si se tenía en cuenta que: HA SIDO GERENTE GENERAL DE LA CORPORACIÓN FINANCIERA DE LOS ANDES (F. 74, C.1), PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE AVICULTORES DE COLOMBIA (F.75, C.1) Y PRESIDENTE DE LA NUEVA EPS (F.78, C.1), APARTE DE QUE SON HECHOS PÚBLICOS Y NOTORIOS (PUES ASÍ HA QUEDADO AMPLIAMENTE REGISTRADO EN TODOS LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN ORAL Y ESCRITA DE NUESTRO PAÍS) QUE TAMBIÉN SE HA DESEMPEÑADO COMO DIRECTOR DEL FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS, PRESIDENTE DE LA FIDUCIARIA POPULAR Y, MUY EN PARTICULAR, PRESIDENTE DEL ISS Y VICEMINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTRO ENCARGADO DE ESA ENTIDAD, INCLUSO MIENTRAS FUE DISCUTIDO EL PROYECTO QUE TERMINÓ CONVERTIDO EN LA LEY 100 DE 1993, AÑADIENDO QUE LUEGO ÉL TAMBIÉN PARTICIPÓ EN SU POSTERIOR DESARROLLO LEGISLATIVO (cuaderno de la Corte digital, mayúsculas del texto original).

Apunta que lo descrito permite deducir que el recurrente conocía mejor que nadie las características del sistema pensional y cualquier argumento relacionado con la insuficiencia de conocimiento informado decae; que así se dejó sentado en la aclaración de voto realizada a la decisión CSJ SL1452-2019; que esto pone de manifiesto que el recurrente tenía un conocimiento total de los efectos que sobrevendrían de su decisión. Afirma que otro factor que incidió en la diferencia de las mesadas entre uno y otro régimen, fue el cambio Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 15 normativo introducido por la Ley 797 de 2003, que impidió el traslado para quienes les faltaba 10 o menos años para pensionarse, según se explicó en la aclaración de voto en cita; que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y el 5º del Decreto 692 de 1994 establecieron que quien cumpliera los requisitos para trasladarse al RAIS no podía ser rechazado, por lo que existía un deber negativo en cabeza de las AFP; que para el año 1994, la firma del formulario libre de vicios del consentimiento, cumplía las exigencias para que el traslado fuera válido.

Agrega que solo después de la creación de los multifondos, con el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, el deber de información se transformó en el de asesoría y buen consejo y solo con la Ley 1748 de 2014 se estableció la doble asesoría; que el deber de información no es exclusivo de las administradoras pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre las expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc.

Puntualiza que quien es legalmente capaz, conforme el artículo 1502 del CC, no es merecedor de un tratamiento desigual; que en este caso, la tesis de no haber sido suficientemente instruido, pese a la formación y experiencia profesional con la que contaba el recurrente, solo es muestra de la forma deliberada y sapiente con que actuó. Manifiesta que además en este caso, la prescripción es procedente y tiene justificación en los principios de seguridad jurídica y sostenibilidad financiera, que imponen que el Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 16 reconocimiento de los derechos pensionales adquiera firmeza y ofrezcan certeza al deudor, en especial cuando está de por medio un interés superior y colectivo.

Añade que al tenor del artículo 61 del CPTSS y de lo indicado en sentencia CSJ SL13989-2016, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través de las pruebas allegadas al plenario; que bajo esa óptica, el Colegiado apreció el material probatorio sin que de su juicio brotara yerro manifiesto. Alega que, en todo caso, la demanda no cumple con esas reglas mínimas de técnica, lo que es suficiente para desestimarla; que en el primer cargo se formuló por la senda del derecho y dejó intactos los cimientos fácticos de la decisión, lo que desemboca en el fracaso del ataque por tratarse de una acusación exigua como se explicó en sentencia CSJ SL10716-2017; que en el cargo segundo no se enlistaron todas las pruebas que el sentenciador apreció con error o dejó de valorar, según lo enseñado en sentencia CSJ SL3105-2020 (cuaderno de la Corte, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES Comprende la Corte que pese a las imprecisiones técnicas del cargo al señalar la modalidad de violación, lo denunciado por la censura es la violación medio de las preceptivas procesales señaladas en la proposición jurídica, que desembocó en la aplicación indebida de las normas sustantivas también referidas en ella. Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese contexto, en el cargo se recrimina al Colegiado haber desconocido los deberes de interposición del recurso de apelación y el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del CPTSS y haber dado curso al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, sin tener en cuenta que: i) Porvenir S. A. no interpuso recurso de alzada contra la decisión del Juzgado y, ii) Colpensiones solo expresó su inconformidad sobre las costas procesales que le fueron impuestas.

Al respecto, cumple recordar que esta Corporación, en las decisiones CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL SL3343-2020 puntualizó que por mandato del artículo 69 del CPTSS, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia de primer grado es desfavorable a la Nación, al departamento o al municipio y su apoderado no impugna los fundamentos del fallo, de forma total o parcial.

En ese escenario, el sentenciador más allá de una facultad, tiene el imperativo de estudiar la totalidad de la decisión, pues la falta de agotamiento de la consulta, genera que la providencia no adquiere firmeza y fuerza ejecutoria. En los fallos CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614, reiterado en los CSJ SL15202-2015 y CSJ SL4041-2017, se ilustró que: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 18 El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.

El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.

Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.

Cuando es parcialmente desfavorable, sólo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiese sido la única apelante.

Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. Bajo ese contexto, si bien el Juez de la alzada estudió tópicos que no fueron impugnados por Porvenir S. A., que también resultaron distintos a los expuestos por Colpensiones en su sustentación, ello fue en razón a que surtió el grado jurisdiccional de consulta en beneficio de la última entidad.

Así se dice por cuanto, contrario a lo afirmado por el recurrente, la ineficacia del traslado al RAIS, con todas sus Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 19 consecuencias, constituyen pretensiones inescindibles, cuyo estudio debe ser conjunto pese a que involucre a diversos sujetos procesales, de donde se desprende que en el caso la segunda instancia no transgredió el principio de consonancia del artículo 66 A ib.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de trasgredir, por la vía indirecta, en el submotivo de aplicación indebida, los artículos 1502, 1508, 1509, 1511, 1603 y 1746 del CC; 13, 33, 61, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3° del Decreto 692 de 1994. Alude que el quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO al diligenciar el formulario de solicitud a COLPENSIONES recibió del Asesor de información completa. 2. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el hecho de haberle informado el Asesor de PORVENIR que "se podría pensionar a cualquier edad y que se pensionaría en mejores condiciones que con el régimen de prima media”, desvirtuaba la afirmación del demandante de no haberlo asesorado debidamente ni efectuado un estudio que le permitiera inferir las implicaciones económicas que tendría en su pensión el hecho de trasladarse de régimen. 3.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el asesor omitió suministrar información veraz, cierta y real de su verdadera situación pensional y la pérdida de los beneficios propios que inevitablemente traería al afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 20 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Asesor omitió información importante al actor sobre las condiciones en las que realmente podría pensionarse en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que al reconocer el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO que le informaron que se pensionaría en mejores condiciones que con el régimen de prima media, ese reconocimiento implica que el Asesor realizó una comparación el posible (sic) valor de la mesada entre los dos regímenes. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el asesor no le suministró al demandante un estudio comparativo que proyectara el posible valor de la mesada pensional en los dos regímenes. 7.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el hecho de haber sido verbal la información recibida por el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO, no le resta la naturaleza de asesoría. 8. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el hecho de haberse consignado en el formulario de afiliación de folio 74, el señor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO (sic), la constancia de que "a) hago constar de que realizo de forma libre, voluntaria, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen individual, así como la selección de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir para que sea ja única que administre mis aportes pensiónales", excluye la existencia de un vicio del consentimiento.

Lo anterior, como consecuencia de la apreciación errónea de los documentos correspondientes a la solicitud de vinculación a Porvenir S. A. (f.º 74 y 75 del cuaderno ordinario). Precisa que no controvierte que: i) se trasladó del RPM al RAIS; ii) no es beneficiario del régimen de transición; iii) le son aplicables los requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993: iv) no está incurso en las causales de exclusión del artículo 61 del mismo estatuto.

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 21 Explica que frente a la información brindada por el fondo privado, el Juez colectivo consideró que no fue deficiente, por cuanto a la fecha de su vinculación el asesor le indicó que «podía pensionarse a cualquier edad y que se pensionaría en mejores condiciones que con el régimen de prima media»; que de manera equivocada, el Colegiado estimó que esa afirmación era suficiente para concluir que la información sobre las ventajas del RAIS, se había suministrado cabalmente.

Asevera que la jurisprudencia de manera reiterada y pacífica ha insistido en la obligación que tienen las administradoras de fondos pensionales de brindar una ilustración completa a quienes estén interesados en cambiarse al RAIS, que incluya las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes; que así se enseñó en la sentencia CSJ SL, 3 abr. rad. 68852 – no especifica fecha-.

Apunta que en esa medida, desatinó el Juez plural al deducir que lo exteriorizado por el asesor constituía una información objetiva, comprobada y transparente, cuando por el contrario, reflejaba la omisión de ese deber al no referir su verdadera situación pensional y la pérdida de beneficios que traería su traslado al RAIS. Agrega que la segunda instancia también se equivocó al inferir que el funcionario del fondo había realizado una comparación del valor de las pensiones en los dos regímenes, por el simple hecho de indicar que en el RAIS podía Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 22 pensionarse a cualquier edad y en mejores condiciones; que era deber de la autoridad judicial verificar el cumplimiento de esa obligación de información, de acuerdo al precedente.

Asevera que en la decisión impugnada se consideró que la manifestación de voluntad expresada en el formulario de ingreso al RAIS descartaba la existencia de vicios del consentimiento, contrariando lo indicado por la jurisprudencia, lo cual demuestra que el Tribunal incurrió en los errores fácticos que se le endilgan (f.º 17 y 18 cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Colpensiones refiere que la prueba que se denuncia como mal apreciada carece de valor probatorio para derruir la presunción de acierto y legalidad del segundo proveído, ya que de su contenido no surge una inducción en error o la incursión en un vicio del consentimiento que genere la ineficacia de la afiliación, sino por el contrario, la decisión libre de traslado del régimen.

Indica que el atacante no explica cómo se configuró el error de hecho a través del medio de convicción enlistado y su impacto en la decisión; que al no discutirse el traslado, también es un hecho probado la libertad y voluntad que impulsó ese cambio; que eso se evidencia con el cambio a diferentes fondos durante la vida laboral del censor; que en este caso, no pueden desconocerse las situaciones particulares del juicio y la forma como el demandante pudo Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 23 obtener la información mínima de los regímenes durante el paso del tiempo, sin que pueda alegarse la propia culpa a su favor, conforme lo explicado en sentencia CC T211-2017.

Añade que imputar responsabilidad a los fondos con la simple manifestación de la falta de información, constituye una responsabilidad objetiva, pues impone toda la carga probatoria al fondo y releva al afiliado de aportar soportes sobre la existencia de algún vicio del consentimiento. Dice que la ineficacia del traslado pensional no es aplicable en todos los casos, conforme se manifestó en salvamento de voto a la providencia CSJ STL9782-2020; que no erró el Colegiado al indicar que el deber de información debe estudiarse con la normatividad vigente para la fecha del traslado, ya que no es válido imponer a las administradoras la entrega de soportes de información cuando el ordenamiento no lo preveía; que aceptar lo contrario, trasgrede los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso.

Advierte que existen variantes que influyen en la prestación y que son imposibles de calcular al momento del traslado, como lo es la estabilidad laboral del afiliado, lo rendimientos financieros, etc.; que en estos casos, debe prevalecer el interés general en la medida que el derecho a la seguridad social está atado al de sostenibilidad financiera y cualquier declaración injustificada de traslado repercute en el derecho de los demás (cuaderno de la Corte, expediente Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 24 digital).

XI. CONSIDERACIONES Aunque la acusación dista de los parámetros que la jurisprudencia ha delineado de cara al recurso de casación, pues propone debates jurídicos pese a encauzarse por la vía fáctica y deja libre de cuestionamiento algunos soportes fácticos del fallo que procura anular, lo cierto es que dichas deficiencias son superables y permiten su estudio, toda vez que la Sala advierte un reproche de legalidad concreto al pronunciamiento del Juez colectivo, en tanto consideró que la migración del recurrente del RPM al RAIS fue eficaz, a pesar de que Porvenir S. A. no le suministró una información clara, completa y transparente sobre los efectos de ese acto.

Con tal precisión impera recordar que pese a la orientación del cargo, no se controvierte que: i) el recurrente nació el 6 de diciembre de 1954; ii) estuvo afiliado a Cajanal desde el 30 de noviembre de 1979; iii) no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto a 1º de abril de 1994, no contaba 40 años, ni 15 años de servicios y, iv) el 1° de diciembre de 1994 se trasladó al RAIS, concretamente a Porvenir S. A. Ahora, el Juez de apelaciones estimó que el cambio de régimen pensional obedeció a un acto voluntario del recurrente, libre de vicios del consentimiento, pues no logró demostrar inducción en error al momento de suscribir el formulario de afiliación; aunado a que no operaba la inversión Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 25 de la carga de la prueba, por cuanto el actor no era beneficiario del régimen de transición, ni tampoco tenía una expectativa legítima de pensionarse en el régimen de prima media; como que tampoco podía deducirse que la AFP hubiera faltado a su obligación de asesorar.

Para discernir sobre la impugnación la Sala se referirá a aspectos tales como: i) el alcance del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) la carga invertida de la prueba; iii) la no exigencia de acreditar un derecho adquirido o la pertenencia al régimen de transición en asuntos relativos a la ineficacia del traslado de regímenes jubilatorios para, con vista en ello, definir si en este caso el Tribunal desatendió la normativa regulatoria del asunto y la jurisprudencia que le precede, como consecuencia de la valoración inadecuada de los medios de convicción aludidos en la objeción. i) El deber de información. Necesidad de un consentimiento informado.

Conviene rememorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prevé que «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen al que se van a vincular, conforme sus preferencias e intereses, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem.

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 26 A su vez, no puede olvidarse que la gestión de las administradoras hace parte esencial de la prestación de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP; así como que según el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, su obligación, en lo que atañe a la vinculación de usuarios, es la de «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permit[a] al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses», conforme se indicó en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019.

Ahora bien, la Sala en las similares CSJ SL12136-2014 y CSJ SL19447-2017 explicó que el consentimiento informado es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad y voluntad en la decisión del traslado, ya que solo la suficiencia en los elementos de juicio, respecto de la situación pensional del afiliado, es lo que permite avistar las consecuencias de escoger uno u otro régimen.

Al respecto, en la primera de estas providencias se indicó: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 27 […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. De manera que, en lo atinente al alcance de esta obligación, esta Sala ha explicado que apareja el deber de suministrar principalmente una información, i) necesaria y ii) transparente.

La primera, por cuanto a la luz del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y de acuerdo a las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se requiere una […] descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Y la segunda, porque la administradora de fondos debe dar a conocer al afiliado, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios», ya que «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 28 y parcializar lo neutro», como se indicó, en providencia CSJ SL1452-2019.

Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, como lo ha explicado la Corte, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Lo previo para indicar que la jurisprudencia ha sido insistente en explicar que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá de una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, de diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica, pues recuérdese que su gestión puede repercutir de manera trascendental en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el de la pensión. En el fallo CSJ SL4964-2018 se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 29 artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. ii) La carga invertida de la prueba.

El deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo privado.

Así se asentó, en decisión CSJ SL1688-2019. Aunado a lo descrito, la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 30 Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Recapitulando, son las administradoras de fondos de pensiones las que deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, pues en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba, en favor de aquél. Así se reiteró en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447- 2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019 iii) No necesidad de acreditar un derecho adquirido o la pertenencia al régimen de transición ante la ineficacia del traslado. Esta Corte también ha precisado que el deber de información por parte de las AFP no está ligado a que los asegurados tengan una expectativa legítima o un derecho adquirido para el momento del traslado, sino que incumbe a Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 31 ellas, respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Sobre este puntual aspecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL1452-2019 se zanjó esta discusión, al indicar que «ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». iv) Caso concreto Así las cosas, al tenor del marco jurídico previamente descrito, en el caso en estudio la Corte advierte lo siguiente: 1.

A Folio 74 del cuaderno principal obra la solicitud de Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 32 vinculación a Porvenir S. A., en el que el actor suscribió un recuadro denominado «voluntad de afiliación» que refiere: Hago constar que realizó de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales.

También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. El Tribunal consideró que la suscripción de la precitada cláusula era muestra de que la AFP satisfizo ese deber legal. Empero olvidó que a luz de lo consignado artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, estas manifestaciones no acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes, tendientes a que el afiliado, con pleno conocimiento de las consecuencias de ese acto de voluntad, adopte de manera libre y consciente su decisión de trasladarse de régimen, contexto en que es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no tenía. 2.

El Juez colectivo consideró que existió una asesoría suficiente y veraz por parte del fondo privado, en tanto, en la demanda el actor admitió que el asesor, al momento de la vinculación, le indicó que en el RAIS «podía pensionarse a cualquier edad y que se pensionaría en mejores condiciones que con el régimen de prima media», expresión que a su juicio acreditaba que la información suministrada fue suficiente.

Sin embargo, tal aserto también es equivocado, pues es palpable que se abstuvo de auscultar si las exigencias de Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 33 suficiencia y transparencia a que ya se hizo referencia, realmente se cumplieron, esto es, si se brindó al afiliado, datos claros y ciertos relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas para su situación en particular, tanto como sobre las consecuencias de permanecer en uno u otro.

De lo que se sigue, que el Colegiado tuvo un entendimiento limitado del deber de información, que lo llevó a colegir equivocadamente que la mención a una asesoría verbal al momento de la firma del formulario de vinculación, era suficiente para acreditar su observancia, sin percibir además que los datos que se le brindaron al afiliado gravitaron en torno al régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en él por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias del sistema pensional público alterno. 3.

Igualmente desatinó el Juez plural al señalar que el actor no demostró vicio alguno en el consentimiento a la hora de diligenciar el formulario, por cuanto éste no desconoció ni discutió la suscripción del formulario de traslado, ni las manifestaciones del asesor, dado que el tópico central en discusión es la falta información sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, es decir, la construcción de un verdadero consentimiento informado al momento del traslado.

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 34 Al hilo de lo anterior, en respuesta a lo indicado por el opositor, no sobra precisar que era a la AFP a quien le correspondía acreditar el cumplimiento de su deber de información, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la complejidad, variedad y asimetría en la información obliga a que sean las llamadas a llenar esos vacíos en sus afiliados, así como a archivar los soportes correspondientes.

Ahora, no pasa por alto la Sala que una de las replicantes trajo a colación ante la Corte el perfil profesional y académico del recurrente, así como su recorrido laboral en los sectores público y privado, afín a los temas del aseguramiento pensional en el RAIS así como en el régimen de prima media. Ciertamente no es desdeñable el tema en perspectiva de examinar si evidentemente una persona de esas características, puede aducir a su favor que careció de información y asesoramiento, en los términos que han exigido la ley y la jurisprudencia, para la eficacia jurídica de actos como los de traslado de un afiliado entre regímenes pensionales.

Empero, a pesar de la envergadura del asunto, no fue planteado, como correspondía en las instancias, por lo que no es posible a la Sala abordarlo en el recurso extraordinario, pues devendría en un hecho nuevo, solo sacado a relucir en la oposición al recurso, con afectación del derecho de contradicción y defensa de su promotor, salvaguardado por Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 35 el artículo 29 superior, en tanto no pudo enfrentarse al mismo con las garantías del debate ante el Juez ordinario, con las herramientas adjetivas del trámite ante las instancias, que dicho juzgador preside en el marco de las reglas que le delinea el artículo 48 del CPTSS.

En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido de que el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.

En el particular, se observa que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedo huérfano de probanza como lo consideró el Juzgado. A su vez, debe precisarse que no suministrar la información clara, comprensible y suficiente al afiliado frente al cambio de régimen pensional, no genera la nulidad del acto jurídico, sino que derruye su eficacia y, por ello, las cosas Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 36 deben retrotraerse al estado previo al traslado, como se precisó en decisión CSJ SL4989-2018.

Por tanto, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, para en su lugar, declararlo ineficaz. En esa misma línea, los efectos que produce esta figura, conducen a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la migración de régimen pensional, lo que apareja que Porvenir S. A. devuelva al RPMPD, en cabeza de Colpensiones no solo los aportes realizados, sino los bonos pensionales, rendimientos financieros y gastos de administración, es decir, todo lo acumulado por el afiliado, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Por lo descrito, en grado jurisdiccional de consulta, habrá de adicionarse los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que procede la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante, sin descontar rubros por concepto de cuotas de administración y comisiones.

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 37 Además, se ordenará la indexación de esas sumas, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.

En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En lo que atañe a la inconformidad del Colpensiones por la condena en costas impuesta por el Juzgado, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 38 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso.

Lo anterior, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019. Así las cosas, la decisión del Juzgado de condenar en costas a Colpensiones por ser codemandada y haber resultado vencida en esa instancia, se ajusta a derecho y habrá de confirmarse. Costas de las instancias a cargo de las demandadas, a favor del reclamante.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 39 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 2 de noviembre de 2017, por el Juzgado veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP Porvenir S. A., efectuado el 1° de diciembre de 1994.

SEGUNDO: ADICIONAR los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de demandante, debidamente indexados, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81419 SCLAJPT-10 V.00 40