SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2091-2024 Radicación n.° 99703 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 20 de abril de 2023, en el proceso que ELVIRA MONTOYA CERQUERA inició contra la recurrente y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Se reconoce personería adjetiva a la firma Godoy Córdoba para que actúe en nombre de Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del artículo 74 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022.

Se admite el impedimento de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso. Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Elvira Montoya Cerquera solicitó declarar ineficaz su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). En consecuencia, pidió se ordenara a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones los saldos, cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales con frutos e intereses.

Además, se condenara a esta última al reconocimiento y pago indexado de la pensión de vejez y las costas del proceso. Narró que nació el 9 de junio de 1963 y que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales hasta el 31 de diciembre de 1998. Que el 18 de febrero de 2000 se trasladó a Colpatria Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir, como exigencia para suscribir un contrato de trabajo con Seguros Comerciales Bolívar S.A., y no recibió información sobre los requisitos, ventajas y desventajas de cada modelo pensional.

Adujo que, de haber permanecido en el régimen administrado por Colpensiones, tendría 1600 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $2.889.463, y que le resultaba más favorable el promedio de los últimos 10 años de cotización. Dijo que agotó reclamación administrativa el 12 de febrero de 2021. Porvenir S. A. se opuso a las peticiones y formuló las excepciones de validez y eficacia de la afiliación e inexistencia de vicios del consentimiento, saneamiento de la eventual nulidad relativa, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declare la Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 3 nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, prescripción y buena fe.

Admitió que Colpatria Cesantías y Pensiones se fusionó con Porvenir, pero que no le constaban los demás hechos. Aseguró haber cumplido el deber de información en los términos y condiciones previstos al momento del traslado, por manera que el acto es válido. Colpensiones rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS hasta el 31 de diciembre de 1998 y la reclamación administrativa.

Negó el resto y advirtió que el traslado es potestad exclusiva del afiliado; sin embargo, no puede realizarse faltando 10 años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de marzo de 2023, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, declaró ineficaz el traslado al RAIS y ordenó a Porvenir S.A. devolver todos los valores y rendimientos indexados.

Dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los supuestos de la Ley 797 de 2003, a partir del 9 de junio de 2020. Calculó la mesada en $2.156.877 y en $80.499.679 el retroactivo. Gravó con costas a las demandadas. Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por Porvenir S.A. y Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, el Tribunal ajustó el valor de la mesada a $2.110.542,27 y del retroactivo a $81.332.540,46.

Gravó con costas a las demandadas. Sostuvo que las AFP deben probar que el traslado de régimen provino de «una decisión informada, autónoma y consciente» del usuario, de suerte que haya adquirido conciencia sobre las reglas, condiciones, beneficios, riesgos y desventajas que conlleva el cambio de esquema pensional. Al descender al caso, coligió que el deber de información no se satisfizo y que el formulario de afiliación no constituye prueba suficiente, ni da fe de que la vinculación se realizó de manera libre, espontánea, sin presiones e informada.

Memoró jurisprudencia de esta Corte para argumentar que, de cara a la omisión en la asesoría, la decisión de trasladarse devino «viciada», por manera que torna ineficaz el traslado y, en consecuencia, insanable todo acto posterior. Aseveró que el deber de brindar ilustración transparente y precisa, surgió desde que se implementó el sistema de seguridad social en pensiones, que no después de 2014 como lo arguyó Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo y se le absuelva. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 167 del Código General del Proceso, que condujo a la trasgresión de los artículos 13 b) y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994 «también interpretadas erróneamente». Así como «infracción directa» de los preceptos 112 y 114 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 334 de la Constitución Política y 1509 del Código Civil «que condujo a la aplicación indebida» de los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Estima que el Tribunal cometió un error por haber considerado que la administradora de fondos debía probar que entregó información adecuada sobre los efectos del traslado de régimen, para desestimar el formulario de afiliación como prueba suficiente. Aduce que a la accionante le corresponde, por lo menos, demostrar sumariamente la existencia de un vicio en su conocimiento.

Insiste en que esta carga probatoria es excesiva para la AFP privada; especialmente, si se considera que, en el Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 6 momento del traslado, el único documento válido y requerido por la ley era el formulario de afiliación, desechado ahora de manera absoluta. Asevera que la actora disponía de otras herramientas procesales que le habrían permitido verificar la supuesta falta de información al momento del traslado.

Agrega que la prolongada permanencia en el RAIS, «el silencio, la aceptación en el tiempo y, las actividades que como afiliado ejecutaba» ratificaron su voluntad de pertenecer a este régimen. VII. RÉPLICA Porvenir S.A. comparte los argumentos de Colpensiones. Asegura que la demandante recibió información suficiente, clara y oportuna sobre las características principales del RAIS, lo que torna evidente que su vinculación fue voluntaria y sin presiones.

La gestora del proceso expone que la validez del acto jurídico está supeditada a que la AFP honre el deber de demostrar que suministró ilustración en los términos definidos por la jurisprudencia. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada para el ataque, no es motivo de discusión en sede casación que Elvira Montoya Cerquera nació el 9 de junio de 1963, estuvo afiliada al ISS desde el 10 de diciembre de 1982, ni que migró al RAIS el 18 de febrero de 2000.

Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 7 La censura se opone a que la responsabilidad de demostrar la entrega de información recaiga exclusivamente sobre las administradoras de pensiones y que se demerite la suficiencia del formulario como prueba del consentimiento informado. Argumenta que el juzgador impuso obligaciones que no existían en la época de los hechos y que el nivel de detalle de la información no estaba regulado en los términos exigidos actualmente.

Así las cosas, la Sala deberá dilucidar si el ad quem erró en la interpretación del elenco normativo aplicable, en tanto consideró que la ineficacia del traslado halló venero en que la AFP no demostró el cumplimiento del deber de información, al momento del traslado de la demandante. Es criterio unánime de la Sala que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades de cada modelo pensional y cuáles son los efectos jurídicos de la omisión. Igualmente, que la carga de la prueba sobre la satisfacción de la obligación gravita sobre aquellas entidades.

En sentencia CSJ SL1688-2019 se hizo una retrospectiva histórica de los requisitos que deben cumplirse al momento de migrar de un régimen pensional a otro. Su reproducción es adecuada para resolver los argumentos planteados por la censura. Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 8 El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 9 información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.

Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 10 información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 11 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 12 De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. En conformidad con lo dicho, el juzgador de la alzada no erró por haber concebido que el formulario de vinculación no es prueba suficiente de que el usuario había tomado la decisión de manera libre y voluntaria.

Como ha explicado la Corte, no es apropiado asumir que dicho documento contiene un consentimiento válido que pueda reemplazar la entrega de información detallada. En este sentido, importa recordar otras reflexiones de la sentencia antes mencionada: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Vistas así las cosas, dado que el juez de segunda instancia se adhirió rigurosamente al precedente vigente en Radicación n.° 99703 SCLAJPT-10 V.00 13 relación con los asuntos jurídicos tratados, el recurso carece de fundamento, por lo que la sentencia impugnada mantendrá la presunción de acierto y legalidad con que viene amparada.

En consecuencia, el recurso no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Colpensiones y a favor de la demandante. Fíjese la suma de $11.800.000 a título de agencias en derecho, que será tenida en cuenta por el juez a quo en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. No se causan en favor de Porvenir S.A. ya que compartió los argumentos presentados por la recurrente.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de abril de 2023 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso seguido por ELVIRA MONTOYA CERQUERA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO No firma impedimento JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5C0EC80D8F7CC65ED11D02BF9915C9CCCE9090E4D45982F9A9AB215D4AD3F130 Documento generado en 2024-08-09