CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61488 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL20904-2017 Radicación n.° 61488 Acta N.° 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que promovió MARLY GARCÍA HERRÁN en nombre propio y en representación de la menor PAULA ANDREA MONTES GARCÍA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR Se acepta el impedimento presentado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto..

I.

ANTECEDENTES Marly García Herrán, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Paula Andrea Montes García, promovió demanda laboral contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A (Hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.), con el propósito de que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, causada con el fallecimiento de Aldemar Montes Holguin; la corrección monetaria, el auxilio funerario y las costas del proceso.

En respaldo a sus pretensiones, refirió que convivió en unión marital de hecho con Aldemar Montes Holguín, desde el año 1986, que perduró hasta el día del fallecimiento, es decir el 6 de diciembre de 2006; que de esa unión nació Paula Andrea Montes García y Diego Montes García, mayor de edad; que su compañero permanente se encontraba vinculado al Fondo de pensiones Horizonte BBVA desde; el 24 de Junio de 2.002, y que con anterioridad, cotizó al ISS durante cuatro años y en total de 150 semanas.

Señaló, que presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes ante PORVENIR S.A., la cual mediante Oficio JB-08-6973 del 4 de julio de 2008, negó la prestación económica, aduciendo que Aldemar Montes Holguín cotizó un total de 222.71 semanas, no habiendo cumplido con el 20% del tiempo de cotización requerido por la ley.

Que ante la negativa de PORVENIR S.A., posteriormente elevó petición con el fin de agotar la vía gubernativa, sin que a la fecha de presentación de la demanda haya sido resuelta. La demandada al dar respuesta se opuso a las pretensiones y aceptó la fecha de afiliación, la reclamación y la negativa en el reconocimiento de la prestación económica reclamada.

Los otros hechos los negó o cuestionó que tuvieran tal calidad. Adujo que al momento del fallecimiento, el afiliado no había dejado causado el derecho para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión reclamada, toda vez que no cumplió con el porcentaje de fidelidad en la cotización exigido para con el Sistema General de Pensiones, equivalente al 20% del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años de edad y la de su fallecimiento (artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003), el cual debió ser equivalente a 341.86 semanas, tiempo transcurrido entre 5 de marzo de 1974 y el 6 de diciembre de 2006, período durante el cual sólo alcanzó a cotizar 222.71 semanas; y como no se causó el derecho a la pensión de sobrevivencia reclamada, tampoco se generó la obligación para la demandada de pagar el auxilio funerario reclamado.

Invocó como excepción previa la de Inepta demanda por falta de requisitos formales, y de mérito la prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio pensional, falta de causa en las pretensiones de la demanda, compensación, buena fe de la entidad demandada, y la genérica.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 26 de abril de 2011, resolvió: “ PRIMERO: INAPLICAR los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por inconstitucionalidad en cuanto a la exigencia de fidelidad de cotización al sistema del 20%.

SEGUNDO. CONDENAR AL BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., representado legalmente por el Dr. WILDER PRIETO LOAIZA, o quien haga sus veces, una vez ejecutoriada esta providencia, a reconocer y pagar la PENSION DE SOBREVIVIENTES a razón del 50% para la compañera MARLY GARCIA HERRÁN y el otro 50% restante para la menor PAULA ANDREA MONTES GARCÍA, en su calidad de hija menor afiliado fallecido Aldemar Montes Holguín, quien den vida se identificó con la C.C. No 16.468.080-, a partir del 06 de diciembre de 2006, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal, con los incrementos legales y mesadas adicionales- TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones oportunamente formuladas por la demandada.

CUARTO: CONDENAR AL BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., una vez ejecutoriada esta sentencia, que el valor de las mesadas pensionales adeudadas a la señora MARLY GARCÍA HERRAN y a su hija menor PAULA ANDREA MOTES GARCÍA debe indexarlas a partir del 06 de diciembre de 2006, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda a partir de esa fecha y hasta su pago efectivo.

QUINTO: ABSOLVER al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. de lo reclamado por auxilio funerario.

SEXTO: CONDENAR al demandado en costas. Por Secretaría inclúyase en la liquidación de costas como agencias en derecho la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 7.500.000=)M/CTE. (…)” II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte pasiva, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por decisión del 29 de febrero de 2012, confirmó la sentencia de primer instancia, excepto el numeral 2 que lo revocó y el 4 que modificó, en los siguiente términos:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 2 de la sentencia No 077 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, del 26 de abril de 2011, (…) y en su lugar DISPONE SEGUNDO: CONDENAR a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a reconocer el 100% de la pensión de sobrevivientes a la menor PAULA ANDREA MONTES GARCÍA, en calidad de menor hija del señor ALDEMAR MONTES HOLGUIN (q.e.p.d.), a partir del 06 de diciembre de 2006, en una cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente, conforme a la modalidad de pago de la mesada pensional que escoja la aquí beneficiaria, y sus respectivos incrementos legales.”

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia No 077 proferida por el Juzgado Séptimo Labora l del Circuito de Cali, el 26 de abril de 2011 (…) únicamente CONDENAR a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. una vez ejecutoriada la sentencia a que el valor de las mesadas pensionales adeudadas a la menor PAULA ANDREA MONTES GARCIA, sea indexada a partir del 06 de diciembre de 2006.”.

CUARTO: CONFIRMAR en todo la demás la sentencia aquí recurrida.

QUINTO: Costas de instancia a cargo de la parte recurrente, teniendo como agencias en derecho la suma de $ 3.500.000. (…). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado limitó el problema jurídico a los siguientes aspectos: (i) determinar si el causante dejó causado el derecho a la pensión deprecada y si la demandante tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes conforme a los lineamientos del artículo 12 de la ley 797 de 2003;

(ii) establecer en caso de ser procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, si la demandante acreditó dentro del plenario la calidad de beneficiaria del actor; (iii) determinar si procede la indexación de las mesadas pensionales, así como establecer si tiene derecho a que le sea reconocida las mesadas adicionales de junio y diciembre y;

(iv) precisar si a la demandante se le debe descontar del retroactivo el valor que se debe cancelar por concepto de aporte a Salud, y si es procedente la condena en costas, habida cuenta que la entidad demandada negó la prestación económica con fundamento en la norma vigente. En cuanto al primer aspecto, el Tribunal consideró que la juez de primera instancia actuó correctamente cuando decidió inaplicar el requisito de fidelidad contenido en su artículo 12, en tanto que su aplicación contraría los postulados de progresividad, registrados en el parágrafo 2 de la ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política; además se trata de una medida regresiva que disminuye la protección del respectivo derecho, cuando aumenta sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho de que se trata, siendo esta última la situación que se da en el presente asunto.

En relación a lo segundo, trajo a colación lo establecido en el art. 13 de la ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y del estudio del expediente concluyó, que la demandante acreditó la calidad de compañera permanente, pero no probó la convivencia efectiva de los cinco años antes del fallecimiento del afiliado para lo cual argumento: “ (…) el hecho que la entidad demandada le hubiese reconocido la calidad de compañera permanente, no es argumento suficiente para establecer una convivencia efectiva, pues tal declaración solamente la hizo para efectos de reconocer la prestación económica de la devolución de saldos, subsidiaria de la pensión ahora demandada judicialmente (…).”, razón por la cual decidió reformar el numeral 2 de la sentencia recurrida.

A lo tercero, indicó que indexar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 06 de diciembre de 2006 a la fecha de reconocimiento y pago, era procedente, para lo cual expuso: “ con lo que el dinero que por incremento ha debido recibir el demandante tiempo atrás, se ve disminuido a la fecha del causante, razón para desestimar el cargo endilgado a la sentencia de primera instancia” y en cuanto a las mesadas adicionales argumenta que: “ le asiste razón al recurrente referente al cargo indilgado, ya que al estar afiliado al RAIS creado con la ley 100 de 1993, el pensionado o a sus beneficiarios pueden escoger entre diversas modalidades de pago de la prestación reconocida, ya sea por renta vitalicia, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia, razón por la cual en tal sentido se debe modificar el numeral 1 de la sentencia apelada y en su lugar disponer que se reconocerá la pensión de sobrevivientes a partir del 06 de diciembre de 2006 hasta tanto cumpla con la mayoría de edad o en su defecto hasta tanto cumpla los 25 años si acredita estar estudiando, conforme a la modalidad de pago de la mesada pensional que escoja la aquí beneficiaria”.

Al punto cuarto consideró que no era procedente el descuento por concepto de aporte en salud del retroactivo pensional, porque el servicio a la beneficiaria no se le prestó y en segundo lugar, porque los referidos aportes están destinados a cubrir contingencias presentes que al momento del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debe tomar como un hecho superado.

Por último, adujo que en cuanto a la condena en costas, lo único que se objetó fue el monto de las mismas impuestas en la sentencia, más no éstas, genéricamente consideradas, por tal razón el impugnante debe esperar la liquidación para que en el término de traslado, las objete. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, sea absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados extemporáneamente. V. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política y 45 de la Ley 270 de 1996, lo que llevó a infringir directamente los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo y 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible.

El recurrente enrostra al Tribunal que no podía, por las limitaciones del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y la prohibición del art. 20 de la L. 393/1997, darle efecto retroactivo a la decisión de la Corte Constitucional C-556-2009, que declaró inexequible el requisito de fidelidad contenido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que este se encontraba vigente al momento del fallecimiento del afiliado y por tanto, le era aplicable plenamente, sin ninguna excepción, y en consecuencia, el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de sobrevivientes debía cumplirse en la forma prevista en el art 12 de la Ley 797 de 2003.

Indica que, la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009, no dispuso sus efectos y por tal razón estos no pueden ser aplicados al caso en estudio, con el pretexto de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Agrega que, el Tribunal basó su decisión además de los criterios expuestos por la Corte Constitucional, en varias sentencias de tutela y estas, sólo producen efectos inter partes y, no le confieren efectos retroactivos a las decisiones que definen la constitucionalidad o no de una norma.

Expone que la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4 de la carta política, no era procedente en el presente asunto, por lo que el Tribunal lo aplicó en forma indebida. Indica que, como el causante no satisfacía la fidelidad de cotizaciones, el sentenciador ha debido negarse a conceder la pensión, de conformidad con los arts. 48 de la Carta Política y el art. 1º del A.L. 001/2005, a fin de no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Además, manifiesta que como no se desconoce que la argumentación del Tribunal encuentra apoyo en el actual discernimiento mayoritario de esa H. Sala, sobre los efectos de la sentencia que decidió la inexequibilidad parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, comedidamente se propone un cambio de esos criterios para que se regrese al que había sido el tradicional entendimiento (..); y tampoco desconoce la naturaleza de derecho fundamental que, en determinadas circunstancias, puede adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, ni que, en materia pensional, pueden tener principios como el de progresividad”.

Finaliza anotando que, acudir a principios que no pueden ser aplicables al presente asunto, constituye también una infracción directa del artículo 288 de la misma ley 100 de 1993, cuyo texto advierte “(…) precisamente para no faltar al principio de inescindibilidad, que se hecha de menos en la sentencia del Ad quem. De haber tenido en cuenta ese precepto legal, el Tribunal no hubiera incurrido en la mixtura normativa que dio lugar al reconocimiento de la prestación debatida en el proceso”.

VI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa le endilgó al Tribunal haber infringido en forma directa los artículos 20 de la ley 393 de 1997, en su parágrafo, 45 de la Ley 270 de 1996, literal a) del 12 de la ley 797 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible; por la aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución Política, y por la infracción directa del artículo 288 de la ley 100 de 1993.

Para su demostración, la censura se valió en lo medular de similares argumentos a los vertidos para el primer cargo. VII. CONSIDERACIONES Como quiera que los dos cargos endilgados a la sentencia de segunda instancia, fueron dirigidos por la senda jurídica, detallan en la proposición idénticas normas vulneradas, se valen de argumentaciones similares, y en el fondo persiguen el mismo propósito, esto es, el referido a la aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Sala los resolverá de manera conjunta.

Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Aldemar Montes Holguín falleció el 6 de diciembre de 2006; (ii) que Paula Andrea Montes García es hija del causante, quien nació el 25 de julio de 1994; y (iv) que Montes Holguín contaba con 134.86 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su deceso.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, que la parte actora elevó ante la administradora accionada, solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener cumplidos los requerimientos del art. 12 de la L. 797/2003, en tanto, cotizó134.86 semanas en los tres anteriores al fallecimiento, folios 63 a 65.

En lo que hace a la crítica jurídica, ha de señalarse que el sentenciador advirtió de manera expresa la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a la fecha del deceso del causante, disposición que, con acierto, consideró ser la llamada a regular el conflicto, e igualmente se percató de que para el momento en que emitía su decisión ya reinaba la sentencia de declaratoria de inexequibilidad CC C – 556/ 09.

Es cierto que el efecto de las sentencias de control de constitucionalidad, que profiere la Corte Constitucional, tienen efecto a futuro, por regla general, a menos que en su propio contenido dicha Corporación disponga otra cosa, pero ello no significa que la potestad de los servidores judiciales de inaplicar al caso concreto una disposición manifiestamente contraria a la Ley de Leyes, desaparezca.

De tal suerte que el sentenciador no infringió, ni interpretó erróneamente el artículo 45 de la Ley estatutaria de administración de justicia, como lo predica el recurrente, sino que en últimas aplicó el artículo 4 superior, con lo cual en manera alguna se puede afirmar que violó la Ley; la Sala con insistencia ha venido reiterando que en casos como el aquí analizado, no hubo error alguno por parte del Tribunal, así por ejemplo en sentencia SL17043 de 2016, de nov.16 de 2016, rad.50578, dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4º C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, entre otras). De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Tales consideraciones son plenamente aplicables al debate jurídico promovido, sin que se advierta, por tanto, la equivocación jurídica que se le endilga a la sentencia de segundo grado. En cuanto hace a la presunta vulneración del parágrafo del art. 20 de la L. 393/97, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicha disposición prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento argumentando la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub judice, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya inaplicación resulta válidamente justificada.

Ahora bien, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga, pues las consideraciones del colegiado, en la sentencia impugnada, son plenamente aplicables al debate jurídico que se examina, en tanto los argumentos allí manifestados, se acompasan con el alcance definido por esta Corte en relación con el art. 12 de la Ley 797 de 2003, como se ha dicho en procesos de similares contornos y conforme a las sentencias entre otras, CSJ SL3439-2017, 8 mar.2017, rad. 50549, CSJ SL7897-2017,26 abr.2017, rad.46895;

CSJ SL 10783,12 jul.2017, rad.54036; CSJ SL 11087-2017,26 jul.2017, rad. 51818. Corolario de lo anterior, no prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que MARLY GARCÍA HERRÁN en su nombre y en representación de la menor PAULA ANDREA MONTES GARCÍA adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR Sin costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2