CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52069 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL20903-2017 Radicación n.° 52069 Acta 45 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron YOLANDA MARÍA MUÑOZ DE OTERO y CARMEN MUÑOZ ORDÓÑEZ contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral que le adelantan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Las mencionadas accionantes, interpusieron, de manera conjunta, demanda ordinaria laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en procura de obtener la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del señor César Otero Narváez, acaecida el 1º de noviembre de 1993, sus correspondientes intereses moratorios o en subsidio de estos la indexación. Como fundamento de tales pedimentos, manifestaron que, la señora Yolanda María Muñoz de Otero contrajo matrimonio católico el 6 de julio de 1953 con el causante César Otero Narváez, de cuya unión se procrearon cuatro hijos, César Adolfo, Luis Felipe, Gloria Patricia y Guillermo León Otero Muñoz; que durante la vigencia del vínculo matrimonial anterior, el causante también hizo vida marital con la señora Carmen Muñoz Ordóñez con quien tuvo dos hijos, César Fernando y Andrés Mauricio Otero Muñoz.

Afirman que convivieron con el causante durante unas mismas épocas, hasta el momento de su deceso ocurrido el 1º de noviembre de 1993, recibiendo las dos familias, colaboración económica por parte del fallecido; que inicialmente la entidad demandada le reconoció la pensión a la señor Yolanda María mediante resolución 03380/94, suspendiéndola el 10 de agosto de 1995, para reconocérsela a César Fernando y Andrés Mauricio Otero Muñoz en cabeza de la señora Carmen Muñoz Ordoñez; que la aludida prestación actualmente se encuentra suspendida, y que pese a haber elevado petición conjunta ante la accionada para que se les tuviera en cuenta por haber convivido las dos con el asegurado fallecido hasta el momento de su deceso, la accionada se ha negado a otorgar el derecho reclamado.

Agregan que en el año 1995, la señora Carmen Muñoz Ordóñez, afirmó ser la compañera permanente del señor Cesar Otero y acreditó la existencia de dos hijos menores César Fernando y Andrés Mauricio Otero Muñoz; que en virtud de lo anterior, por resolución n.º 004291 del 10 de agosto de 1995, el ISS, decidió reconocer la pensión a dichos menores, pero que no resolvió sobre el 50% que debía a cualquiera de las dos demandantes, esposa o compañera, respectivamente, quienes tuvieron relación simultánea con el de cujus hasta su fallecimiento; afirman que los mencionados menores, fueron retirados de nómina en el años 2002 por parte del ISS.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma; respecto de los hechos indicó que no le constan toda vez que al afiliado fallecido se le reconoció pensión de vejez, mediante resolución n.º 03252 del 29 de septiembre de 1987, por parte de la Comisión de prestaciones sociales del ISS del nivel nacional, con domicilio en la ciudad de Bogotá; posteriormente, la Seccional del Valle de esa misma institución, otorgó la prestación por sobrevivencia a la demandante (sic), a través de acto administrativo 003380/94; al presentar reclamación la señora Carmen Muñoz Ordóñez, en su calidad de compañera permanente, nuevamente el nivel nacional de la misma entidad, suspendió el pago y retiró de nómina a la demandante (sic) por resolución n.º004291 de 1995, al mismo tiempo que reconoció la pensión de sobrevivientes a los menores hijos del causante César Fernando y Andrés Mauricio Otero Muñoz; propuso como excepciones de mérito las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de reconocer la prestación reclamada y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada del 27 de julio de 2010, a través de la cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior determinación, las demandantes apelaron, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con la sentencia que data del 28 de abril de 2011, confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por indicar que la norma aplicable al caso en controversia es el Acuerdo 049/90, en razón a que el pensionado César Otero Narváez falleció el 1º de noviembre de 1993, para cuando no se encontraba vigente ni siquiera la L. 100/93, lo que implica que, «…no existe conflicto normativo, bien sea por transito normativo, o por que exista dos normas que regulen la misma situación, luego no es procedente la aplicación preferencial reclamada por las recurrentes, esto es el art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el primigenio artículo 47 de la Ley 100 de 1993; pues se itera no se dan los presupuestos legales para desestimar el principio contenido en el art. 16 del C.S.T. ».

Reproduce los artículos 25 a 27 del Reglamento del Instituto de Seguros Sociales, que regulaba lo atinente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para indicar a reglón seguido que la decisión de la falladora de instancia se ajusta al precedente unificado de esta Sala, para lo cual transcribe apartes de la sentencia del 2 de junio de 2009, que rememora la providencia del 24 ene. 2003, rad. 19287, de esta misma Corporación, en donde se analiza el caso de convivencia simultánea a la luz del Acuerdo 049/90.

Luego continua su disertación así: Respecto a la falta de valoración probatoria de la prueba testimonial recaudada, ésta Corporación considera, que si bien a petición de la parte demandante, se recepcionaron los testimonios de los señores NANCY OLIVA FLOREZ MUÑOZ, CIRO LIDIO AMUGARCIA, JORGE ENRIQUE OBREGON CIFUENTES, CESAR AUGUSTO AYERBE GIRALDO (fis. 68- 79), también lo es que tales declaraciones estuvieron dirigidas a demostrar la convivencia simultánea dentro de un período de tiempo, entre las demandantes y el pensionado fallecido, declaraciones, que de una parte a la luz del principio de la sana crítica previsto en el art. 61 del C. de P. L y de la Seguridad Social, no le merecen toda la credibilidad a ésta Sala de decisión, pues son contrarios a pruebas documentales, que en su momento, aportaron las demandantes ante la entidad demandada, para reclamar para cada una de ellas en particular y excluyentemente de la otra persona la pensión de sobreviviente, bien fuera como cónyuge sobreviviente o como compañera permanente, tal como consta expresamente en las Resoluciones a que se ha hecho referencia obrantes a (fls. 16 - 24), las cuales no merecieron reparo alguno de las demandantes; y de otra, porque la norma en la que se fundamentó la decisión que la Sala acoge, no previó la concesión de la pensión en proporción a las dos personas que reclaman la prestación, y mucho menos que el derecho como tal fuera dispositivo de las partes.

Finalmente, resaltar, que adicionalmente la A- quo, en su decisión hizo una aplicación integral del mandato constitucional contenido en los articulas 10, 40, 60, 48, 49, 53 y 230 de la Carta Política, y que contrario a lo aseverado por las recurrente, aplicó los precedentes jurisprudenciales de acuerdo a la especialidad de la materia, esto es la de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues como bien lo afirmó en la sentencia objeto del recurso, el Juez en sus providencias, está sometido al imperio de la Ley (…) Con fundamento en lo anterior, puntualizó que la decisión de primera instancia encuentra pleno respaldo en esa Corporación, resultando forzoso concluir que, los argumentos traídos a instancia por las apoderadas de las demandantes, no tienen la virtualidad jurídica para lograr la revocatoria de la sentencia objeto de censura, por lo que deviene su confirmación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue «CASAR la sentencia emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán», la cual confirma la sentencia de primera instancia, y en su lugar, «emita la sentencia que debe remplace (sic) tales decisiones, reconociendo y ordenando pagar a favor de nuestras poderdantes en su calidad de cónyuge y compañera permanente del señor CÉSAR OTERO NARVÁEZ, LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, conforme a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito invocó un cargo por la causal primera de casación laboral, frente al que no hubo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida en los siguientes términos: «Nos permitimos invocar como causal de Casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Popayán Sala Laboral, a un ERROR DE DERECHO al vulnerar el artículo 29 de la Constitución Nacional de 1991, el cual contempla el PRINCIPIO DE FAVORAVILIDAD; principio contemplado igualmente en el artículo 21 del Código Laboral, y en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; el cual fue modificado por el artículo 13 literal b, de la Ley 797 de 2003; por considerar tanto el Juez de Primera como de Segunda Instancia, no dar aplicación la norma más favorable a nuestras poderdantes, para obtener la SUSTITUCION PENSIONAL pues durante treinta (30) y quince (15) años respectivamente convivieron de manera efectiva, simultánea, dependieron económicamente hasta el momento del fallecimiento del causante CESAR OTERO NARVAEZ».

VII. SE CONSIDERA Debe comenzar la Sala por indicar que la demanda de casación presenta serias deficiencias técnicas que comprometen el estudio del cargo, como se pasa a explicar: Conviene recordar, que conforme a lo indicado de manera reiterada esta Sala, el error de derecho en la casación laboral tiene significado propio y preciso, está referido a la violación indirecta de la ley, proveniente de yerros relacionados con las pruebas solemnes o ad substantiam actus, produciéndose solo cuando el sentenciador da por acreditado un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, exigiendo esta una determinada solemnidad para su validez, o cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, siendo del caso hacerlo, tal y como preceptúa el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del D. 528/64.

Cabe traer a colación aquí, lo dicho por la Sala en sentencia CSJ SL 8 oct. 1999, rad. 11731, donde sostuvo: "Basta una simple lectura de la parte final del ordinal 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, con la modificación introducida por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, para colegir que el legislador estableció una reserva específica de la vía indirecta y a través del error de derecho, para el ataque en casación relacionado con la inobservancia del ad quem de una expresa tarifa legal probatoria.

Ello es apenas lógico, pues en la vía directa no existe discusión sobre los aspectos fácticos del proceso y es cuestión evidente que en el fondo, en este caso, se está formulando un error de derecho al afirmarse que el ad quem dio por demostrado un hecho mediante prueba supuestamente no autorizada en la ley, lo que sólo es objeto de censura a través de la vía indirecta".

Y en la sentencia CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 43,968, se sostuvo: Como lo ha explicado suficientemente esta Sala de la Corte, el error de derecho se presenta en aquellos casos en que, en rebeldía contra el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba, para someterla a la tarifa legal, una de cuyas expresiones es la prueba solemne, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su prueba por otro medio o, de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo.

Así surge de lo dispuesto por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la modificación que le introdujo el 60 del Decreto 528 de 1964, norma que señala en lo pertinente que "sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza siendo el caso de hacerlo.

En el sub examine, la censura endilga a la sentencia de segunda instancia un error de derecho argumentando que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el principio de favorabilidad, el que indica también está contemplado en el artículo 21 del CST, por considerar que «tanto el Juez de Primera como de Segunda Instancia, no dar aplicación la norma más favorable a nuestras poderdantes, (sic) para obtener la SUSTITUCION PENSIONAL»; aun cuando se observa que omitió indicar de manera expresa la vía por el que dirige su ataque, necesariamente debe entenderse que lo hace por la senda indirecta, que es propia de lo factico y la única por la que puede dirigir este tipo de reproches.

En punto del debate suscitado sobre el error de derecho, es pertinente rememorar lo indicado recientemente por la Sala en la sentencia CSJ SL1269-2017, en donde puntualizó: Conviene no ignorar, que no obstante que la segunda acusación se enderezó por vía indirecta, por error de derecho, la impugnante omitió indicar cuáles habían sido los supuestos errores y las pruebas sobre las que recayeron los desatinos, lo cual se erige como motivo adicional que imposibilita el estudio de fondo.

No sobra recordar que el error de derecho se origina cuando el juzgador da por probado un hecho con un medio de prueba no apto para ello o, en el caso en que no lo da por acreditado, a pesar de que en el expediente obraba la prueba autorizada para la demostración del hecho; es claro que no es la hipótesis que se presenta en este evento. Acorde con lo anterior, se advierte que la censura incurre en graves errores de técnica, toda vez que, al encauzar su ataque por la vía indirecta, (i) no singularizó los supuestos yerros en que incurrió el Tribunal, encaminados a dar por demostrado un hecho o no darlo por acreditado, cuando la ley exige determinadas solemnidades sustanciales para su existencia y prueba;

(ii) omitió denunciar e individualizar los medios probatorios que estima fueron desconocidos por el juez de segunda instancia, que conllevaron a infringir la ley; (iii) tampoco explicó en qué consistió la violación, siendo evidente del escrito presentado, que no hubo desarrollo o sustentación del cargo, por ende, no aparece la demostración de la trascendencia de la equivocación de la decisión. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en sentencia CSJ SL12298-2017, se precisó: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso En el asunto bajo estudio, se observa entonces que, la recurrente en su recurso, ningún yerro enlistó que se le pudiera achacar a la decisión del juez colegiado, mucho menos hizo mención aprueba solemne alguna de donde se pudiera colegir el error de derecho denunciado en su cargo, y por si fuera poco, omitió demostrar o desarrollar el ataque, siendo evidente que el escrito, más que un recurso de casación, a lo sumo podría tildarse de alegato de instancia, olvidando por completo la recurrente que, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, aspectos que en caso bajo estudio brillan por su ausencia, y que hacen imposible el análisis de fondo del cargo.

En la sentencia CSJ SL1530-2017, en donde se rememoró la SL10424-2014, sobre el mismo aspecto, dijo la Sala: De otro lado, en relación con este mismo cargo, en el que se acusa al Tribunal, de violar las normas sustanciales enlistadas, por «error de derecho», cabe anotar que contiene un grave error de técnica, por no haber singularizados los yerros del Tribunal, encaminados a dar por demostrado un hecho o no darlo por acreditado, cuando la ley exige determinadas solemnidades sustanciales para su existencia y prueba, tal como reza en el artículo 87 del C.P.T. y de la S.S. y lo ha adoctrinado la Sala.

(…) Solo habrá error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.

Lo anterior, sin que en el cargo –como se indica- se haya determinado tal error de «derecho», y más bien en su demostración, se hayan enrostrado errores de tipo jurídico para los que se disponía de la vía directa. Es evidente entonces que, la recurrente se equivocó y confundió el error de derecho con un yerro jurídico, puesto que, conforme a lo dicho en su acusación, su inconformidad radica en la vulneración del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 29 de la CN y 21 del CST, en tanto que el « Juez de Primera como de Segunda Instancia », no dieron aplicación a la norma más favorable a sus representadas, lo cual es propio de encauzar por la vía directa o de puro de derecho, siendo entonces notorio el dislate en que se incurrió en la escogencia de la vía por la que enderezó su acusación, deficiencias que no es dable subsanarlas, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Ahora bien, si se entendiera por parte de la Sala que lo que quiso la recurrente era achacarle a la sentencia un error jurídico, por la vía de puro derecho, por «no dar aplicación la norma más favorable», como expresamente lo señala en el cargo, en donde alude a los artículos 29 de la CN, 21 del CST y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 literal b, de la Ley 797 de 2003 como normas violadas, debe indicarse que, la acusación presenta graves falencias técnicas, pues, a más de no señalar la modalidad por la que pretende dirigir su ataque, esto es, si por infracción directa, interpretación errónea o indebida aplicación, la censura no hizo la debida sustentación para demostrar el dislate en el que supuestamente incurrió el juez colegiado, quedando el mismo sin sustento alguno. Debe agregarse a lo anterior, que el cimiento de la decisión de segundo grado fue de tipo factico, puesto que el Tribunal argumentó no encontrar demostrada la convivencia simultánea del causante con la esposa y compañera permanente hasta el momento de su fallecimiento, restándole credibilidad a la prueba testimonial adosada al expediente con la que se pretendía demostrar ese hecho, por ser contraria a las resoluciones emitidas por la entidad demandada a través de las cuales resolvió de manera negativa y por separado la solicitud pensional de las hoy demandantes, y desde ese punto de vista el cargo no atacó lo verdaderos motivos del fallo, ello, como se dijo en precedencia, por su falta de desarrollo, lo que conduciría de igual forma a la no prosperidad del mismo.

Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de abril de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario promovido por YOLANDA MARÍA MUÑOZ DE OTERO y CARMEN MUÑOZ ORDÓÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2