SL2087-2024 — Corte Suprema

SL2087-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 527 de 1999Ley 789 de 1990Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que en virtud de la facultad prevista en el artículo 128 del CST, tales acuerdos puedan desnaturalizar a su antojo, aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario Tesis: «[...] si bien de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 128 se permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial no implica, por sí sola, que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente “no constituya factor salarial”; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, es salario. Así se dijo en la sentencia CSJ SL403-2013: "Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite. [...] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”". De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta ineficaz para desvirtuar de manera automática su condición remuneratoria directa del servicio. Lo anterior porque la determinación de que un pago sea salario o no, no está sujeta al arbitrio de las partes, por tanto, se repite, si aquel cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose de éste, tal condición “aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990” (CSJ SL3272-2018). Entonces, de la lectura armónica de los artículos 127 y 128 del CST, la jurisprudencia de esta Corte tiene definido que el criterio preponderante para definir si un pago es o no salario, surge de determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución directa o indirecta del trabajo; y que en los pactos de exclusión salarial no se le puede restar tal condición a los que por naturaleza la tienen. En consecuencia, el sentenciador de segundo grado no se equivocó al considerar que, por regla general, los pagos realizados por el empleador al trabajador son a título de contraprestación del servicio prestado, salvo que se demuestre que su finalidad atendía otros aspectos; por tanto, aquel tiene la carga de demostrar que los emolumentos dispensados no tienen naturaleza salarial; y que en los pactos de desalarización no le es dado a las partes desconocer el carácter salarial a devengos que por naturaleza lo tienen». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen -en el presente asunto el tribunal concluyó que el actuar de la entidad accionada no estuvo revestido de la buena fe, pues pretendió justificarse en los pactos de desalarización que suscribió con la trabajadora para absolverse del pago de la sanción moratoria de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, pese a que era necesario analizar si, además de ello, suministró explicaciones atendibles que pudieran demostrar un convencimiento serio y razonado, lo cual no ocurrió; y el hecho de que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato mediante otrosíes no es prueba suficiente para acreditar que lo pactado correspondía a la realidad- Tesis: «ii) Presunción para determinar la conducta del empleador de cara a la procedencia de la indemnización moratoria. Sobre el particular, como la censura edifica su disenso en que para establecer la procedencia de las indemnizaciones moratorias resultaba imperativo derruir la presunción general de buena fe y, además, que el artículo 65 del CST no consagra una presunción de mala fe, basta con señalar que el Tribunal fue explícito al indicar que es necesario estudiar, en cada caso particular y concreto, si la conducta omisiva del empleador frente al pago de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador para el momento de la terminación del contrato, así como la no consignación del auxilio de cesantía, estuvo o no asistida de buena fe. Agregó que, si el juzgador llega a la conclusión de que la renuencia del empleador es injustificada procede la imposición de las sanciones; si, por el contrario, la mora obedece a dudas fundadas sobre la existencia de la obligación, desaparece la causa y, por ende, se hacen inaplicables. Lo anterior refleja que el sentenciador dio a las disposiciones que regulan las indemnizaciones en estudio la hermenéutica que corresponde, pues así lo han enseñado reiteradamente las decisiones de la Sala. Además, resulta necesario precisar que para determinar la viabilidad esta Sala no ha aplicado presunción alguna en los análisis probatorios que se hacen para establecer si la conducta del empleador incumplido estuvo asistida de buena o mala fe, como quiera que, si bien en algún momento consideró que se presumía la segunda, está posición doctrinal se revaluó, tal como se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en sentencia CSJ SL11436-2016. En la primera decisión se puntualizó: "Por lo demás, cabe anotar que si bien es cierto en algún momento del desarrollo de su jurisprudencia esta Sala de la Corte consideró que, de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política. [...] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales". [...] Por tanto, para establecer la procedencia de la indemnización moratoria no es acertado argüir la existencia de presunción alguna, sino que simplemente se debe analizar el acervo probatorio de cara a establecer si la conducta del empleador se alejó de los postulados de la buena fe. Ahora, lo que ocurrió en el presente asunto fue que el sentenciador, después del estudio de los medios de convicción, arribó a la conclusión de que la entidad accionada no estuvo revestida de la buena fe, en la medida que no bastaba argüir que obró atendiendo los pactos de desalarización, tal como más adelante se explica. [...] iv) Indemnizaciones moratorias. Sobre el particular, basta con indicar que de las pruebas estudiadas se desprende que entre las partes existió un pacto de exclusión salarial, pero ese acuerdo no impone colegir que la demandada actuó de buena fe y con ello, exonerarla de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pues es necesario analizar si, además de ello, suministró en el proceso explicaciones atendibles que puedan dar lugar a pensar que actuó bajo un convencimiento serio y razonado; lo cual no ocurrió en el presente asunto, ya que el hecho que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato mediante otrosíes no es prueba suficiente para acreditar que lo pactado correspondía a la realidad. Al respecto, conviene recordar lo consignado en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 que puntualizó: "[...] Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria. En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118. Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminació". En suma, para efectos de tener por demostrada la convicción de la sociedad demandada de haber actuado bajo los postulados de la buena fe, la existencia de un convenio que le reste el carácter salarial a un beneficio resulta insuficiente para extraer que la empleadora tuviera razones serias y atendibles para desconocer la naturaleza salarial de las sumas que percibía la actora; por ende, el reproche fáctico planteado no puede prosperar». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Los pagos realizados al trabajador a título de beneficios son factor salarial, cuando está demostrado que ingresan a su patrimonio como una forma de retribuir directamente la prestación personal de sus servicios -en el presente asunto las partes acordaron mediante un pacto de exclusión, que los beneficios otorgados por el empleador no eran constitutivos de salario, pese a que fue un asunto incontrovertido que con base en la política del plan de beneficios y los otrosíes suscritos, la finalidad de esos conceptos era compensar la actividad realizada por el demandante y por ello, no se equivocó el ad quem al considerar que tales emolumentos tenían un carácter salarial- Tesis: «Ahora, si con laxitud se entrara a analizar la política del plan de beneficios, la cual se encuentra plasmada en las diferentes versiones allegadas al proceso, se encontraría lo siguiente: [...] De lo anterior se establece que el juzgador acusado no se equivocó al considerar que pese a que en los diferentes planes se indicó de manera explícita que los beneficios no eran constitutivos de salario, en realidad su finalidad sí perseguía compensar la actividad personal realizada por el demandante, pues de manera expresa en el documento analizado se indica que la EPS ofrece a todos sus empleados una remuneración estructurada en dos componentes: salario y paquete de beneficios no constitutivos de salario, cuyo valor no podía ser menor a un salario mínimo legal; y que la empresa podía realizar “una distribución salarial de 70% en sueldo o y 30% en beneficios, hasta un 50% en sueldo y 50% en beneficios”, circunstancia que denota que la accionada era quien definía la forma como debía distribuirse el salario, dado que un componente era calificado como sueldo y el otro como beneficios no constitutivos de aquel. Por lo anterior, no encuentra la Sala que el colegiado haya errado en la apreciación de este medio de convicción. [...] Sin mayor esfuerzo, la Sala colige que en ningún extravío valorativo incurrió el Tribunal al estudiar este documento, pues es cierto que las partes desde el inicio de la relación laboral suscribieron un pacto de desalarización, dado que en las cláusulas 4 y 5, acordaron que en el evento de que la demandada reconociera por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales y ocasionales al trabajador, esos pagos no se tendrían en cuenta en la base para liquidar las prestaciones sociales, indemnizaciones o vacaciones; y que tampoco lo serían los desembolsos efectuados a título de subsidio auxilio de transporte. Ahora, lo que ocurrió fue que luego de haber realizado el análisis en conjunto de las pruebas allegadas al proceso, en especial, de la política del plan de beneficios, los otrosíes y la prueba testimonial, arribó a la conclusión de que, en realidad, los desembolsos ejecutados en cumplimiento del referido acuerdo, tal como se verá más adelante, fueron sufragados como una contraprestación directa del servicio prestado por el actor, y por tanto, no le era dado a las partes desconocer su carácter salarial. Por ende, no se evidencia error en su valoración. 3. Los otrosíes suscritos entre las partes, dan cuenta de la fecha de suscripción, el salario total pactado, el sueldo o salario base y el concepto y monto total de beneficios no constitutivos de aquel, así: [...] Adicionalmente, todas las modificaciones contractuales señalan expresamente que el trabajador “recibirá unos beneficios de carácter prestacional, todos ellos no constitutivos de salario”; y algunos, contienen lo que sigue: “PARAGRAFO 1: La suma del salario y los beneficios anteriores asciende a [...] que es el valar de la remuneración correspondiente al cargo del trabajador”. [...] Entonces, de las modificaciones contractuales se establece que el Tribunal no erró en su apreciación, y menos de manera protuberante y ostensible que comporte el quiebre de la sentencia fustigada, toda vez que resulta evidente que, a pesar de que el demandante y Salud Total EPS, de manera repetitiva, pactaron que los beneficios no eran constitutivos de salario, lo cierto es que los desembolsos en cuestión tenían como finalidad retribuir el servicio prestado por el actor, tanto que de manera expresa se indicó en el parágrafo que la suma de los dos componentes era “el valar de la remuneración correspondiente al cargo del trabajador”. Además, resulta palmario que el monto que recibía el trabajador por concepto de beneficios no salariales variaba porcentualmente en algunas de las modificaciones, tal como lo reseñó el colegiado, pues nótese que para cuando empezó la relación laboral, lo que percibió el accionante por concepto de salario básico fue el 70% y por beneficios no salariales, el 30%; para finales de 2008, recibió el 50% por cada concepto; después, 60% y 40%, respectivamente; luego, 70% y 30%; para terminar con el 60% y 40% en el año 2015. También resulta notorio que los conceptos por los que se le pagaron como beneficios no salariales al demandante fueron cambiando en las diferentes modificaciones contractuales, pues en algunas se dijo que el pago era para vehículo; en otros, para el fondo voluntario de pensiones; en algunos, para aporte voluntario convenio y salud convenio; en los demás, como incentivo auxilio de transporte y/o alimentación extralegal; o luego simplemente se indicó que era según el plan de remuneración por beneficios. En consecuencia, el cambio permanente de los porcentajes de los rubros relacionado con salario y beneficios no constitutivos de este, así como la mutación periódica de la denominación que se daba a los últimos, lo que denota es que la demandada procuraba desnaturalizar el carácter salarial de los pagos que por esencia tienen tal naturaleza. Por lo tanto, no le asiste razón a la recurrente en cuanto a la indebida apreciación de los medios de convicción reseñados. Así mismo, el otrosí del 1 de enero de 2005, (f.° 48), establece la siguiente disposición: [...] De lo anterior, se colige que el Tribunal no erró en la apreciación de la modificación transcrita en precedencia, dado que lo que infirió es lo que corresponde a la literalidad de su texto, esto es, que la EPS se comprometió a que anualmente elaboraría un plan de bonificación de mera liberalidad, el cual daría a conocer a los empleados cada año. Es más, la modificación también señala que la empresa podía pagar bonificaciones, subsidios de transporte extralegales y/o de alimentación y/o educación en “las fechas de corte dispuestas por la Compañía”, pagaderos en bonos “una vez la compañía lo defina”; y que dichos pagos no constituían salario, de lo que se infiere que, contrario a lo que señala la censura, la EPS era la que además de manera unilateral definía los pagos no constitutivos de salario y las fechas en las que los cancelaba. Además, se infiere que la bonificación o incentivo correspondía una contraprestación directa del servicio, pues explícitamente en el parágrafo señala que para su pago se debían reunir algunas condiciones, especialmente, la evaluación de un periodo de desempeño de los trabajadores. El otrosí suscrito entre las partes el 1 de enero de 2006, además de repetir la cláusula quinta analizada de manera precedente, indica que Salud Total EPS se comprometió, a través de un documento llamado “Políticas Anuales de Bonificación del Área de Salud”, a presentar anualmente un plan de bonificaciones, que “el trabajador dará por conocido y aceptado desde ya”, el cual se cancelaría una vez se hubieran cumplido ciertas condiciones de desempeño. Es más, señala textualmente que los subordinados de ciertas sucursales perdían el derecho “donde se compruebe: ?Represamiento de Facturas ?Represamiento de Cirugías *Represamiento de CTC y Cuentas de Recobros y Tutelas”. Esto permite colegir, una vez más, que su pago tiene una relación directa con la prestación de los servicios de los trabajadores, quienes, sin conocer la política de bonificaciones, previamente debían aceptarla. Por consiguiente, el sentenciador de alzada no erró al estudiar la modificación en comento, como quiera que es claro que allí se determinó que las bonificaciones anuales que le iban a pagar atendiendo el denominado Políticas Anuales de Unificación del Área de Salud y, además, da cuenta de que el pago de la bonificación o incentivo corresponde a una contraprestación directa del laborío, toda vez que entre los presupuestos para su reconocimiento está la evaluación de los trabajadores en el desempeño de sus funciones y la ausencia de represamiento en las actividades de las distintas dependencias. El otrosí obrante a folio 63 del ED, calendado el 9 de junio de 2008, simplemente informa acerca de que al actor le fue entregado un computador portátil para el disfrute, goce, uso y tenencia, tal como lo dio por acreditado el juez de la alzada. La modificación realizada el 2 de febrero de 2009, se dejó constancia de que renunciaba expresamente al beneficio del incremento salarial consagrado en el artículo décimo tercero del pacto colectivo de trabajo; también de que el accionante aceptaba que para el año 2009, la empresa le otorgaba un incremento salarial vía beneficios en un “porcentaje equivalente a 5,38% de su remuneración total”, el cual quedaba sujeto a las políticas del plan de remuneración con beneficios y a la inexistencia de medida cautelar en contra del trabajador. En el otrosí firmado el 1 de septiembre de 2010 (f.° 75 ED), tal como lo dio por acreditado el colegiado de segundo grado, se modificó la cláusula cuarta del contrato inicial, señalando que Salud Total EPS reconocería al demandante un salario de $2.495.500 pagaderos mes vencido y “que Dicho monto podrá ser modificado por la compañía sin necesidad de nuevo acuerdo”. Igualmente, dice que a título de incentivo o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal, le cancelaría la suma de $1.069.500; y en ese mismo documento se pactó un auxilio de transporte en cuantía de $ 274.461. Equivalentemente, en el otrosí rubricado el 1 de mayo del año 2011 (f.° 79 ED), las partes acordaron modificar la cláusula primera del contrato de trabajo, según la cual, a partir de esa fecha el actor entró a desempeñar las funciones de autor médico II en la ciudad de Manizales; y en el suscrito el 1 de agosto de la misma anualidad (f.° 80 ED), se plasmó que desde esa data ejercería como auditor médico III; supuestos que fue los que dio por acreditados el sentenciador de segundo grado. Así mismo, en la modificación realizada el 1 de marzo de 2013 (f.° 86 ED), quedó plasmado que la EPS incrementaría el auxilio de transporte y extralegal en cuantía de $6.561; y sobre los beneficios no constitutivos de salario, efectuaría un aumento de $87.772 a partir de esa calenda. Por otra parte, en el otrosí suscrito el 5 de enero de 2015 (f.° 100 ED) las partes acordaron que la empresa reconocería al actor una bonificación no constitutiva de salario, atendiendo unos criterios fijados el 5 de septiembre de 2013, por cumplimiento del presupuesto y la utilidad operacional de la empresa. En consecuencia, el juez de la alzada no se equivocó al afirmar que, a pesar de que las partes pactaron que los beneficios no eran constitutivos de salario, lo cierto era que con base en la política del plan de beneficios y los otrosíes suscritos por las partes, establecía que la finalidad “perseguía compensar la actividad personal realizada por el trabajador”; entre otras, porque la variación porcentual de la remuneración evidenciaba cambios en la naturaleza salarial de una fracción, para transformarla en beneficios extralegales. 4. Comprobantes de pago (f.° 106-260). Estos documentos detallan las sumas entregadas al demandante por sueldo básico y por beneficios (auxilio de transporte y/o alimentación, crédito de vehículo, seguros de vida e incapacidad, y aporte voluntario empresa o convenio), correspondientes a los años 2003 a 2009; luego, en los desprendibles de los años subsiguientes hasta el 2015, se observa lo sufragado por sueldo y por beneficios del plan (subsidio de transporte extra, aporte voluntario empresa -fondo de pensiones voluntarias Protección-, aporte voluntario convenio -fondo de pensiones voluntarias Protección-, seguro de vida, seguro de incapacidad, salud convenio). 5. Asimismo, el comprobante de la liquidación del contrato de trabajo obrante a folios 261, informa que al actor le fueron cancelados los salarios y las prestaciones sociales hasta el 13 de noviembre del año 2015; liquidadas con un salario base de $4.800.000, sin tener en cuenta los conceptos del plan de beneficios, pues ese monto del salario base coincide con lo pactado con el otrosí vigente para esa data, conforme quedó sentado en precedencia. De los dos medios de convicción reseñados anteriormente, lo único que se puede extraer es que la demandada canceló al actor unos montos por concepto de salarios y otros por beneficios; y que la liquidación de prestaciones sociales a la terminación del contrato se realizó únicamente con base en el salario base, sin tener en cuenta los sufragado por aquellos. Siendo ello así, no es posible imputarle error alguno al sentenciador, pues de su contenido no se puede extraer supuesto fáctico alguno que dé cuenta de que la finalidad de los beneficios no era retribuir directamente del servicio prestado por el actor, especialmente, porque allí simplemente se plasma la denominación que se les dio en el tantas veces mencionado plan. A lo anterior, cabe agregar que la tesis de la recurrente, según la cual los rubros percibidos por el actor con ocasión del plan de beneficios no tenían como finalidad retribuir los servicios prestados por el promotor del proceso, tanto que eran dispensados independientemente de que este estuviera en vacaciones, licencias o incapacidades, toda vez que si bien en el plan de beneficios se estableció tal condición, lo cierto es que tal circunstancia en manera alguna puede dar al traste con su carácter salarial, especialmente, porque el pacto de desalarización fue declarado ineficaz. [...] En consecuencia, no se evidencia error del Tribunal en la apreciación de las pruebas denunciadas, y menos con la entidad requerida para quebrar la sentencia fustigada, pues luce absolutamente razonable concluir que los pagos realizados al actor a título de beneficios, a pesar de que las partes pactaron que no constituirían salario, en realidad se hicieron como una forma de compensación laboral por la prestación de los servicios médicos ejercidos por el accionante, máxime que la empresa era la que decidía de manera unilateral las proporciones que se cancelaban por sueldo básico y por beneficios no constitutivos de salario, es decir, que tenía la facultad de cambiar la naturaleza remuneratoria de una fracción, para transformarla en beneficios extralegales, tal como lo señaló explícitamente el sentenciador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - El trabajador es la parte débil de la relación y el hecho de que no objete su consentimiento para la suscripción de otrosíes al contrato de trabajo, que niegan la naturaleza salarial de un beneficio económico recibido de forma habitual y permanente, es una conducta desprovista de buena fe por parte del empleador que lo hace merecedor del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de salarios y prestaciones Tesis: «Ahora, la determinación del trabajador de rubricar múltiples modificaciones contractuales indicando que los beneficios no eran constitutivos de salario, a pesar de que se trataba de estipendios que cumplen con todas las exigencias legales y características para ser considerados como tal, no implica que no proceda la indemnización moratoria, habida cuenta que no debe olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan. En ese orden de ideas, el hecho de que el demandante haya prestado su consentimiento al suscribir los otrosíes como aquí sucedió, no exime al empleador de hacerse acreedor a dicha sanción cuando su conducta está revestida de mala fe. Téngase en cuenta que los medios probatorios analizados a lo largo de esta providencia no evidencian error por parte del sentenciador, pues de ellos se extrae que los pagos correspondían a una contraprestación directa del servicio, razón por la cual no le era dado a la empresa restarles su carácter salarial y, además, lo que hizo fue cambiar de manera unilateral las proporciones como se distribuía el salario. [...] Por las anteriores razones encuentra la Sala que el sentenciador no cometió los yerros jurídicos y fácticos enrostrados; por tanto, los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «i) Criterios para determinar el carácter salarial de un pago y pactos de exclusión. Al efecto, resulta imperativo recordar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no lo constituyen, son del siguiente tenor: [...] Con relación al sentido y alcance que se debe dar a las citadas disposiciones, la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que el criterio para definir si un pago es o no salario, surge de determinar si aquel se ha recibido como contraprestación o retribución directa o indirecta del trabajo y, además, en que por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores ostentan tal condición, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL5159-2018, decisión en la que se apoyó el sentenciador de segundo grado, cuyos apartes pertinentes señalan: "3.1. El concepto de salario El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido. [...] Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. […] 3.4. Las cargas probatorias de la empresa Por último, esta Corte ha insistido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida". [...] De lo anterior se colige que, en principio, todos los pagos que recibe el trabajador por parte del empleador son salario, a menos que este acredite que las sumas que desembolsó al subalterno no tenían como fin retribuir directamente el servicio prestado por aquel. En línea con lo anterior, es necesario destacar que, en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia anteriormente referida, se adoctrinó: "En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST)". [...] Así las cosas, se tiene que por regla general todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad es salario; contrario sensu, no lo son aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CONCEPTO PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia donde puedan discutirse todas las pruebas, pues el análisis se contrae a los medios de prueba calificados, siempre y cuando su valoración configure error de hecho Tesis: «Al respecto, se memora que el recurso de casación no es una tercera instancia en la que libremente las partes puedan discutir sobre las pruebas del proceso y hacer consideraciones subjetivas sobre lo que indican, dado que el análisis de la Corte, en principio, se limita al estudio de los medios de convicción calificados legalmente, con el fin de verificar la existencia de un error trascendente o protuberante u ostensible; para luego, adentrarse en el examen de los que no tienen tal condición, si es que con los primeros se logra evidenciar el equívoco. Por ello, solo en la medida en que se pruebe que el juez de la alzada incurra en errores manifiestos de hecho en el análisis de prueba calificada, que incidan en su decisión, será viable el quebrantamiento de la sentencia impugnada. Téngase en cuenta que el yerro fáctico, según lo tiene adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, es aquel que: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «iii) Carácter salarial de los beneficios cancelados al trabajador, pese a existir pacto de desalarización- Análisis de pruebas. [...] De los medios de convicción se obtiene lo siguiente: 1. Plan de Beneficios (f.° 133 ED 02). Lo primero que advierte la Sala es que la censura, en estricto rigor, no controvierte las conclusiones fácticas que derivó el sentenciador de segundo grado luego de haber realizado en análisis de este medio de convicción, las cuales consistieron en que los beneficios extralegales en realidad constituían remuneración del servicio del trabajador. En efecto, lo que dijo el Tribunal fue que allí constaba expresamente que los beneficios eran una “forma de compensación laboral y la composición de factores de remuneración”, que buscaba “promover la productividad del trabajador” (calidad y efectividad.); que en el literal b) indicó que “la compensación laboral debe ser la expresión de la productividad de cada empleado, la que deberá ser flexible en razón al plan financiero personal y variable”; y el literal f) consagró que con el método implementado procuraba hacer un mejor reconocimiento a la productividad y la calidad del trabajo de los empleados logrando así su mayor motivación y compromiso. Entonces, como sobre los anteriores argumentos no se expone explícitamente disenso alguno, estos quedan incólumes y siguen soportando la decisión, la que esta abrigada de la doble presunción de legalidad y acierto. [...] Además, resulta imperativo destacar que la censura no se ocupa de rebatir, en estricto rigor, los argumentos del juez de alzada, según el cual los dineros sufragados por el denominado Concepto 82 eran consignados al fondo de pensiones, en una cuenta de la que el trabajador podía disponer libremente; y que los pagos se realizaron de forma habitual y de manera mensual y no correspondían a mera liberalidad del empleador, por lo que en realidad correspondían a una contraprestación por el servicio prestado por el demandante. En consecuencia, estos argumentos siguen dando soporte a la decisión». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «6. Testimonios de Henry Ladino, Francia Lucía Galvis, Marisol Álvarez López. Si bien se denuncia la valoración errada de las declaraciones rendidas por los testigos reseñados, ha de acotarse que la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en esta sede por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de los documentos auténticos, la confesión y la inspección judiciales. De manera reiterada y con fundamento en la disposición legal antes señalada, la Corte ha enseñado que al desatar el recurso extraordinario no es dable analizar si la valoración de la prueba testimonial realizada por el juez plural es correcta en tanto que no es una prueba objetiva. De ahí que, para poder estudiarlos es necesario que previamente se haya acreditado un error fáctico derivado de un elemento que sí tenga tal carácter, lo que aquí no ocurrió. Finalmente, ha de precisarse que aunque se denuncia la indebida apreciación de los avisos de consignación de cesantías, la solicitud de vinculación al fondo de pensiones y la autorización para pagos de beneficios, lo cierto es que en el desarrollo del cargo orientado por la senda de los hechos, la censura no intenta demostrar el supuesto error en su apreciación, esto es, no le indica a la Corte qué es lo que de manera puntual estos medios de convicción acreditan, razón por la cual no es posible incursionar en su estudio. [...] En línea con lo anterior, debe advertirse que una de las pruebas esenciales en las que se fundamentó el colegiado, que lo llevaron al concluir que la conducta de la enjuiciada se alejó de los postulados de la buena fe, fue la testimonial, dado que con base en ella concluyó que los trabajadores, entre ellos, el actor, recibían un salario y la “empresa de forma unilateral, lo dividía y le decían qué porcentaje se iba al fondo de pensiones, y cual al banco; […], pero el empleador decidía qué parte del dinero se iba para Protección y cuál para el salario”; y que no había forma de escoger, pues solamente les informaban el valor del salario y les decían la parte a donde se iba ir el dinero restante; prueba que al no haberse demostrado error en la valoración de alguna hábil, no puede ser analizada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si no se acredita yerro fáctico en alguna de las pruebas calificadas, no es dable el estudio de las demás

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2087-2024 Radicación n.° 98374 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL EPS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 5 de octubre de 2022, corregida mediante proveído del 10 de noviembre de la misma anualidad, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra GUSTAVO ALBERTO SALAZAR ARIAS.

ANTECEDENTES Gustavo Alberto Salazar Arias demandó a Salud Total EPS S. A., con el fin de que se declare que: i) entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 4 (sic) de febrero de 2003 hasta el 13 de noviembre de 2015; ii) las sumas mensuales percibidas en vigencia de la relación Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 2 laboral a título de: «incentivo auxilio de transporte y/o alimentación extra legal, Fondo de Pensiones Voluntarios Protección, plan de beneficios o beneficio», son constitutivas de salario; iii) la demandada no tuvo en cuenta todos los créditos laborales causados, por lo que las liquidaciones de prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social, indemnizaciones, y demás créditos laborales es errónea.

En consecuencia, pidió condenar a la demandada a pagarle las vacaciones, auxilio de cesantía, intereses sobre éste y primas de servicio, causadas durante la vigencia del vínculo, teniendo en cuenta la totalidad del salario devengado; las indemnizaciones consagradas en los artículos 65 del CST (no consignación de salarios y prestaciones sociales) y 99 de la Ley 50 de 1990 (no consignación total del auxilio de cesantía); el valor dejado de cancelar por concepto de aportes al sistema de seguridad social; los derechos a que hubiere lugar en aplicación de las facultades ultra extra petita; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculado laboralmente con la demandada desde el 3 de febrero de 2003 hasta el 13 de noviembre de 2015, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando inicialmente el cargo de médico supernumerario de la sucursal de la pasiva en la ciudad de Manizales (Caldas); que la remuneración mensual se estableció inicialmente en $1.146.015 y por concepto de auxilio de transporte se pactó la suma de $363.120; en Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 3 diciembre de 2003 celebró un otrosí en el que la demandada estipuló que desde ese mes recibiría beneficios de carácter prestacional, por lo que el salario y los beneficios para diciembre de ese año correspondían a $1.634.000; el 1 de enero de 2005, suscribieron un nuevo otrosí en el que la empresa determinó que podría pagar bonificaciones, subsidios de transporte extralegales y/o de alimentación y o educación, cantidad que podía ser sufragada mediante bonos no constitutivos de salario, los cuales no se tendrían en cuenta para liquidar cualquier otra erogación de carácter laboral.

Que de igual manera, en el último otrosí la EPS estableció que anualmente elaboraría un plan de bonificación de mera liberalidad, el cual daría a conocer a los empleados cada año; que para el 1 de enero de 2006 se suscribió otra modificación al contrato laboral, en la que se determinó que las bonificaciones anuales que le iban a pagar, serían las consignadas en el denominado Políticas Anuales de Unificación del Área de Salud; y que mediante documento rotulado Medidas de Seguridad, el 1 de septiembre de ese mismo año, Salud Total EPS modificó el convenio laboral.

Afirmó que para los días 16 de enero y 1 de febrero de 2008, la pasiva fijó de nuevo beneficios mensuales de carácter prestacional no constitutivos de salario; quedando como suma mensual por concepto de salario y beneficios $3.098.448, monto del cual $1.549.224 correspondían a los segundos; el 9 de junio de esa anualidad, en un nuevo otrosí, Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 4 se estableció el disfrute, goce, uso y tenencia de un computador portátil a su favor.

Expuso que el 2 de febrero de 2009, en otro cambio, la accionada dejó constancia de que él renunció al incremento salarial consagrado en el artículo 3 del pacto colectivo de trabajo, documento en el que adicionalmente, estableció un incremento de los beneficios en porcentaje del 5,38% de la remuneración total, según las políticas del plan de remuneración con beneficios; que para el 1 de agosto de 2010, se instituyó una retribución de $1.959.000 como salario y $1.306.000 como no constitutivos de aquel; y para el 1 de septiembre de ese mismo año, en un nuevo otrosí, se fijó una remuneración total de $2.139.000 como salario y $1.426.000 como beneficios no salariales.

Añadió que para el 1 de septiembre de 2010, la EPS decidió modificar la cláusula 4 del contrato inicial, correspondiéndole un salario de $2.495.500 y a título de incentivo o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal, la suma de $1.069.500 y un auxilio de transporte en cuantía de $ 274.461; para el 1 de abril de 2011, suscribieron otra modificación, estableciendo que por concepto de salario percibiría $2.224.560 y por beneficios no constitutivos de aquel, $1.483.040; que a partir del 1 de mayo de 2011 prestó servicios profesionales como auditor médico II; y que el 1 de abril de 2012, suscribió un nuevo otrosí, determinando que por salarios recibía $2.291.296 y por rubros no salariales $1.527.531.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 5 Recalcó que el 1 de marzo de 2013, se incrementó el auxilio extralegal de transporte en $6.561, cantidad no constitutiva de salario y, además, se suscribió otra modificación en la que se estableció que por concepto de salario percibía $2.343.960 y por beneficios no constitutivos de este $1.562.640; que el 1 de septiembre de 2013, celebraron otra modificación en la que se determinó que desempeñaría el cargo de director médico II, fijando una remuneración por concepto de salario de $3.373.140 y por el incentivo auxilio de transporte y/o alimentación extralegal, la suma de $2.248.760; el 30 de abril de 2014, suscribieron otra modificación, en la que se precisó una remuneración de $3.457.440 por salario y $2.304.960 por beneficios no salariales; y que el 1 de noviembre de ese mismo año, suscribió otra reforma, quedando el primero en $4.609.920 y los segundos en $1.152.480.

Alegó que el 5 de enero de 2015, la demandada le reconoció una bonificación no constitutiva de salario, según los siguientes indicadores i) utilidad operacional, ii) clientes, iii) procesos y iv) gestión humana, para ello se tienen en cuenta los siguientes porcentajes por cumplimiento: 70%. 7%, 15% y 8%, respectivamente; y que el 1 de marzo de 2015, se modificó nuevamente el contrato, quedando el salario en $4.800.000 y como rubros no constitutivos, la suma de $1.200.000.

Adujo que la demandada adoptó para todos los empleados de la empresa una política y reglamento que denominó Plan de Beneficios Empleados Salud Total EPS, en la que se incluyó el siguiente cuadro: Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 6 BENEFICIOS PROVEEDOR PLANEACIÓN FINANCIERA PERSONAL • Servicio de asesoría personal PACC BENEFICIOS BENEFICIOS DE PENSIÓN, VIDA Y AHORRO • Fondo Corporativo Voluntario de Pensiones • Skandia-Alianza -Protección • Seguro de vida e invalidez • Chubb de Colombia-Liberty • Seguro de exequias • Chubb de Colombia • Ahorro fondo empleados • Secreditos BENEFICIOS DE ALIMENTACIÓN • Vales mercados • Sodexho Pass • Vales restaurante • Sodexho Pass BENEFICIO DE SALUD • Póliza de salud • Liberty-panamerican • Seguro de incapacidad transitorio por beneficios • Chubb de Colombia BENEFICIOS DE EDUCACIÓN • Matriculas/pensiones • individual BENEFICOS DE VIVIENDA • financiación de vivienda • individual • arrendamiento • individual • Póliza del hogar • Liberty- Royal BENEFICIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIÓN • Vehículos: financiación • Individual • Combustible y mantenimiento primario • Sodexho Pass • Seguros de automóvil • Liberty BENEFICIOS DE VACACIONES Y DESCANSO LABORAL • Plan de vacaciones • Individual • Clubes y centros recreacionales • Individual Señaló que, de acuerdo con las posibilidades brindadas por el empleador, en atención al plan de beneficios, a él le correspondía los siguientes: BENEFICIOS DE PENSIÓN, VIDA Y AHORRO • Fondo Corporativo Voluntario de Pensiones ó BEN.APORTE VOLUNTARIO CINVENIO • Skandia-Alianza-Protección • Ben.

Salud convenio • (Ser. S.A) • Ben. Seguro • Liberty Recalcó que del 100% del ingreso mensual causado, la demandada deducía un total del 20% como cifra destinada al plan de beneficios; que para liquidar sus créditos laborales (prestaciones sociales, vacaciones, cotizaciones al sistema de seguridad social, aportes parafiscales, liquidaciones e indemnizaciones) la pasiva solo tuvo en cuenta el 80% del ingreso mensual causado.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 7 Arguyó que los aportes voluntarios con destino al fondo privado de pensiones (Protección) eran retirados mensualmente por él los primeros cinco días de cada mes, con el fin de completar su salario y procurar el cubrimiento de los gastos básicos; que desde la suscripción del contrato laboral y sus correspondientes modificaciones, con el denominado plan de beneficios, en la práctica lo que hizo la demandada fue disminuir la base salarial para liquidar el cálculo de las prestaciones sociales y demás créditos laborales.

Aseveró que para el año 2015 tenía una remuneración total de $6.000.000, de la cual la accionada solamente le reconoció como base salarial la suma de $4.800.000, pues dejó como constitutivos del plan de beneficios la suma de $1.200.000, cifra no tenida en cuenta para liquidar sus prestaciones. Señaló que el 13 de noviembre de 2015 decidió terminar el vínculo laboral, momento en el que la empleadora liquidó las prestaciones sociales teniendo en cuenta únicamente un salario base de $4.800.000; que durante la vigencia del contrato, la empleadora fue persistente en no involucrar la totalidad de la remuneración devengada para liquidar sus prestaciones; y que el 1 de febrero de 2016 reclamó sus acreencias sin que hasta el momento de la presentación del escrito inaugural, la empresa hubiese accedido a ello.

Al dar respuesta a la demanda (f.° 293 ED), la parte accionada se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 8 hechos, admitió la suscripción del contrato de trabajo con el demandante, los extremos temporales, el cargo desempeñado, y el salario inicialmente pactado, sin perjuicio del reconocimiento de otros rubros no constitutivos de salario.

También aceptó la suscripción del otrosí en el que se estableció que las bonificaciones anuales se iban a cancelar al actor, según el documento denominado Políticas Anuales de Bonificación del Área de la Salud; la modificación del contrato mediante documento rotulado Medidas de Seguridad; el otrosí en el que se asignó el computador al actor; el salario pactado para el año 2015; y la terminación del contrato por parte del trabajador.

Con relación a los demás hechos, dijo que no eran ciertos, por lo menos en la forma como estaban redactados. Frente a los demás otrosíes indicó que era cierta su suscripción, pero los hechos no estaban descritos en forma correcta. Como razones de defensa indicó que los beneficios pactados no constituyen salario porque no fueron una retribución directa del servicio prestado por el demandante, dado que se cancelaron mes a mes sin importar las ausencias del trabajador por incapacidades, vacaciones, o cualquier otro tipo de suspensión laboral; que podían ser retribuidos para vehículo, pago de arriendo, costos educativos, y póliza de seguro, entre otros, los cuales no estaban estrictamente relacionados con el estipendio del servicio o la ejecución del objeto del trabajo; que de manera libre y voluntaria el demandante escogió que fueran reconocidos en una cuenta de pensiones voluntaria como estímulo al ahorro, de la que podía hacer uso para aumentar su monto pensional o como Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 9 inversión; y que se trataba de dádivas extralegales, las cuales tenían connotación de pagos realizados por mera liberalidad.

Alegó que, por no tratarse de retribuciones en contraprestación directa del servicio, el pacto de exclusión salarial no tenía reproche alguno; que las prestaciones sociales se liquidaron sobre el 100% del salario, dado que los beneficios no tienen la calidad de ser remunerativos del servicio y, además, fueron objeto de pacto de exclusión salarial.

Aclaró que la base establecida como beneficios Concepto 82, también tenía en cuenta para su liquidación otros aspectos tales como: Concepto 81, aporte voluntario empresa semestral; Concepto 91, denominado aporte voluntario empresa; Concepto 112, beneficio aporte mensual voluntario. Finalmente indica que lo pactado atiende los presupuestos de los artículos 127 y 128 del CST.

Propuso las excepciones de fondo que denominó: cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción, buena fe de la demandada, y la genérica o innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de septiembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las excepciones de "COMPENSACIÓN", “PAGO” y "BUENA FE DE LA DEMANDADA" atendiendo a los razonamientos esbozados en la parte considerativa de este proveído. Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 10 SEGUNDO: DECLARAR que el señor GUSTAVO ALBERTO SALAZAR ARIAS estuvo vinculado al servicio de SALUD TOTAL EPS-S S.A. merced a un contrato de trabajo, escrito, a término indefinido, que se verificó entre el 3 de febrero de 2003 y el 13 de noviembre de 2015.

TERCERO: DECLARAR que las sumas mensuales percibidas por el trabajador a título de "beneficios o "plan de beneficios" en vigencia de la relación laboral entre las partes, es un elemento constitutivo de salario, y que los mismos no fueron tenidos en cuenta por el empleador para el pago de los créditos sociales generados en el transcurso de la relación laboral que sostuvo con el demandante.

CUARTO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS-S S.A. a pagar al señor GUSTAVO ALBERTO SALAZAR ARIAS, las siguientes sumas de dinero: CONCEPTO TOTAL CESANTÍAS $15.462.795.79 INTERESES A LAS CESANTÍAS $2.308.997.95 PRIMA DE SERVICIOS $7.483.511.32 VACACIONES $115.925.67 Para un total de $25.371.230.73 • SANCIÓN MORATORIA: $90.793,33 diarios desde el 14 de noviembre de 2015, hasta el 14 de noviembre de 2017, es decir, $144.000.000.oo; a partir del 15 de noviembre de 2017 tiene derecho a intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, y hasta que se verifique el pago. • SANCIÓN POR LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS: $144.686.160.oo QUINTO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS.

S.A. a trasladar a la administradora o fondo de pensiones a la cual se encuentra afiliado GUSTVO (sic) ALBERTO SALAZAR ARIAS, las diferencias pendientes de pago por concepto de salario reconocidas a favor de ésta, con los correspondientes intereses moratorios, por el lapso corrido entre enero de 2008 y el 13 de febrero de 2015.

SEXTO: ABSOLVER a SALUD TOTAL S.A. de las restantes pretensiones de la demanda incoada en su contra por el demandante, conforme a los razonamientos hechos por el Juzgado en la parte considerativa de esta sentencia.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas procesales a la parte demandada a favor de la parte actora, en un 70%.

OCTAVO: DECLARAR no probada la tacha de sospecha que Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 11 formuló el apoderado de la parte demandada sobre el testimonio de FRANCIA LUCÍA GALVIS GARCÍA, y PROBADA respecto a la declaración del señor HENRY LADINO DIAZ, por lo indicado en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 5 de octubre de 2022, corregido mediante proveído del 10 de noviembre de la misma anualidad, al resolver el recurso de apelación incoado por la demandada, resolvió confirmar la sentencia del Juzgado y condenar en costas a la accionada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico en determinar si los beneficios extralegales percibidos por el demandante tienen carácter salarial, y en tal virtud, «si se torna procedente la reliquidación de las acreencias laborales del señor GUSTAVO ALBERTO SALAZAR ARIAS, y la imposición de sanciones por la mora en el pago de las mismas».

En primer término, frente a la naturaleza salarial del denominado «PLAN DE BENEFICIOS» o «BENEFICIOS», aludió al Convenio 95 de la OIT y al artículo 127 del CST, indicando que debe entenderse por salario, además de la remuneración ordinaria, todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la denominación que se adopte.

Agregó que en la sentencia CSJ SL12220-2017 se Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 12 estimó que, por regla general, los pagos realizados por el empleador al trabajador son a título de contraprestación del servicio ejecutado, salvo que se demuestre que su finalidad atendía otros aspectos originados a partir de la relación laboral. En tal sentido, la carga demostrativa, referente a la destinación de los emolumentos entregados al trabajador, debía ser asumida por el empleador, a fin de descartar su naturaleza salarial.

En línea con lo anterior, aludió a lo dicho en la providencia CSJ SL1798-2018, en lo atinente a los pactos de exclusión salarial, en la que se estableció que deben ser expresos, claros y precisos, dado que no es de recibo incluir dentro de las excepciones, lo que por naturaleza es considerado como salario, determinando a su vez las excepciones a la regla general, así: “ ( ) En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).” Discernió que a las partes de un contrato de trabajo les Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 13 estaba vedado pactar el desconocimiento salarial de un pago que en esencia fuera retributivo del servicio (CSJ SL5159- 2018); que en la anterior providencia se estableció la característica principal para identificar si un pago es salario o no, la cual radica en «determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido.

De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo», pues la habitualidad del pago o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos son meros criterios auxiliares o referencias contingentes. Iteró que como criterio determinante para valorar la naturaleza salarial de un concepto estaba la relación como retribución directa de la actividad laboral desplegada por el empleado.

Adujo que no desconocía la sentencia CSJ SL5140- 2021, en la que se concluyó «tener por desacreditada la condición salarial de los conceptos aquí reclamados», conforme al análisis que en esa oportunidad se realizó, posición que fue acogida inicialmente por ese Tribunal dentro del proceso adelantado en contra de Salud Total EPS S. A., con radicado 17174.

Pero, que, acudiendo al principio de autonomía judicial y a la facultad de libre formación del convencimiento, decidía apartarse de la línea que venía sosteniendo, en tanto consideró que «los resultados para cada caso en concreto dependen de los elementos de prueba que obren en cada juicio». Bajo ese entendido, recordó que la decisión judicial no puede mantenerse inmutable o permanecer rígida ante supuestos de hecho disimiles o con variaciones probatorias, Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 14 que indefectiblemente obligan a verificar cada arista de manera individual y particular.

Advirtió que estaba demostrado el carácter salarial de los conceptos pagados a título de beneficio en favor del demandante porque el demandante y Salud Total EPS suscribieron varios otrosíes; el primero de ellos, el 1 de diciembre de 2003 (pág. 93 archivo 2), en el que se estableció el salario a devengar por el demandante y, además, se pactó que el trabajador percibiría unos beneficios, fijando un monto mensual, el cual se repartía en una serie de conceptos, dejando por sentado que no constituirían salario.

Arguyó que tal modificación se repitió en reiteradas oportunidades a lo largo de la relación laboral, tal como se denotaba en las documentales obrantes en el expediente, «guardando la misma dinámica en cuanto a la disposición del salario, y los beneficios extralegales en los cuales podía distribuirse el monto recibido». Después de citar literalmente algunos apartes de la «POLÍTICA Y REGLAMENTO PLAN DE BENEFICIOS EMPLEADOS SALUD TOTAL EPS» (pág. 457 archivo 08), en la que se establece el sistema de compensación y portafolio de beneficios del que podía hacer uso el trabajador con los montos estipulados en las modificaciones contractuales referenciadas, dijo que, atendiendo lo allí relacionado, se tenía que, en principio, el fin perseguido por los valores entregados a título de beneficio era distinto a retribuir el servicio del trabajador, pues de acuerdo a lo pactado en los Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 15 otrosíes y en el plan de beneficios, tal suma podía ser distribuida, de acuerdo a la elección del trabajador, en diversos productos ofrecidos por el empleador, que procuraban su bienestar en distintos aspectos como alimentación, salud, educación, pensión y ahorro, entre otros.

Pero que estimaba: (…) en esta oportunidad, que los beneficios extralegales en realidad constituían remuneración del servicio del trabajador, y ello se colige, a partir de la lectura de la “Política y Reglamento Plan de Beneficios Empleados Salud Total EPS” (pág. 457 archivo8), pues en el literal E) del primer acápite de la documental, los beneficios son una “forma de compensación laboral y la composición de factores de remuneración, busca: ( ) Promover la productividad del trabajador (calidad y efectividad.)”.

De la misma forma, en el literal B) se señala que “la compensación laboral debe ser la expresión de la productividad de cada empleado” y, luego expresa que, “la remuneración deberá ser flexible en razón al plan financiero personal y variable como lo son los resultados e ingresos que tiene la compañía”. De la misma manera, se menciona en el literal F) que con el Plan de Beneficios SALUD TOTAL busca: ( ) 3.

“hacer un mejor reconocimiento a la productividad y la calidad del trabajo de los empleados logrando así su mayor motivación y compromiso. De los apartes transcritos del reglamento expedido por el empleador, se entiende que, pese a consagrar en el mismo documento que dichos beneficios no constituyen salario, en realidad su finalidad perseguía compensar la actividad personal realizada por el trabajador, pues así se menciona de forma específica.

(Subrayado de la Sala). Indicó que el actor celebró varios otrosíes contractuales, en los cuales distribuyó porcentualmente lo percibido mes a mes; que para el 3 (sic) de febrero de 2003 (pág. 93 archivo02) acordó la primera modificación sobre un total de $1.634.000, Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 16 denominada expresamente como «remuneración» en el parágrafo primero de la cláusula segunda; en donde se discrimina un total percibido por beneficios de $490.200 (vehículo) y un salario mensual de $1.143.800, «de lo que se extrae que la composición correspondía a un 70% salario y 30% beneficios, donde se observa que de la gama de beneficios, el demandante escoge el denominado como “vehículo”».

Seguidamente, dijo, el 16 de enero de 2008 (pág. 112 archivo 02) nuevamente se modificó la distribución de la remuneración percibida, esta vez, con un ingreso total de $3.098.448, de los cuales $2.168.914 constituyen salario y $929.534, beneficios, distribuidos en fondo voluntario de pensiones ($439.334) y vehículo ($490.200), observando que se mantiene la distribución 70% / 30%.

Posteriormente, para el 1 de febrero de 2008 (pág. 114 archivo 02) sobre la misma base de ingreso mensual, esto es, sobre $3.098.448, se redistribuyó la destinación, estipulando que $1.549.224 correspondían a salario, y que los restantes $1.549.224, correspondían a beneficios, escogiendo el fondo voluntario de pensiones de empleado y el vehículo, «lo que arroja una distribución del 50% para cada concepto sobre el total del ingreso devengado mensualmente».

Luego, para el 1 de agosto de 2010 (pág. 126 archivo 02), sobre el ingreso de $3.265.000, se distribuyó por el concepto de salario la suma de $1.959.000, y por beneficios, la de $1.306.000, lo que arroja una distribución porcentual de Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 17 60% salario y 40% beneficios; que la repartición porcentual se mantuvo para el otrosí celebrado el 1 de septiembre de 2009 (pág. 128 archivo 02), pero sobre una remuneración total de $3.565.000.

Precisó que del otrosí pactado para el 11 de septiembre de 2013 (pág. 172 archivo 02), advertía que las partes acordaron a título de salario la suma de $3.373.140, más un auxilio de transporte de $2.248.760, guardando la proporción de 60% salario y 40% beneficio extralegal. Después, en el otrosí del 30 de abril de 2014 (pág. 180 archivo 02), se dispuso un salario de $3.457.400, y beneficios extralegales por $2.304.960, para mantener la distribución porcentual, sobre un ingreso mensual de $5.762.360.

Con relación a la modificación del 1 de noviembre de 2011 (pág. 186 archivo 02), dijo que allí se determinó un salario de $4.609.920, y un incentivo de transporte o alimentación de $1.152.480, para una distribución de la remuneración de 80% salario y 20% beneficio extralegal, sobre un ingreso mensual de $5.762.400. En consecuencia, de los otrosíes referidos establecía que lo acordado entre las partes obedecía a un pacto de desalarización, en tanto que las partes variaron porcentualmente la remuneración mensual del trabajador, cambiando la naturaleza salarial de una fracción, para transformarla en beneficios extralegales.

Esto por cuanto, según modificaciones celebradas en el año 2008, la distribución del ingreso del subordinado correspondía en Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 18 70% a salario y el 30% por beneficios; que luego se cambió a un 50% para ambos rubros, de lo que se advierte, que por lo menos un 20% de lo devengado a título de salario, fue cambiado a beneficio extralegal; para luego en el otrosí del 11 de septiembre de 2013, volver a una distribución 60%/40%, y posteriormente pactar la distribución 80%/20%.

Afirmó que lo descrito era coherente con lo afirmado por Henry Ladino, quien expresó que a los trabajadores les estaba permitido devengar como beneficio extralegal hasta el 40% del ingreso recibido mensualmente, de lo que infería que el salario podía oscilar hasta en un 100%, teniendo la facultad de desalarizar de forma ilegal una fracción importante del devengo.

Que, en similar sentido, la testigo Francia Lucía Galvis declaró que recibían un salario y «la empresa de forma unilateral, lo dividía y le decían qué porcentaje se iba al fondo de pensiones, y cuál al banco; podía ser 60/40, 70/30 o el 80/20, pero el empleador decidía qué parte del dinero se iba para Protección y cuál para el salario». Que, en armonía con lo dicho, Marisol Álvarez López (compañera de trabajo) afirmó que «no había forma de escoger, les informaban el valor del salario y le decían la parte a donde se iba ir el dinero restante».

Con relación a la distribución del dinero consideró que debía advertir: Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 19 [ ] que no existe consenso frente a la concurrencia de la voluntad de las partes en la celebración de los otrosíes contractuales, dado que las testigos MARISOL ÁLVAREZ LÓPEZ y FRANCIA LUCÍA GALVIS, al igual que el demandante, indicaron que los porcentajes de distribución venían previamente fijados por el empleador.

No obstante, expresó que aún si se revistiera los otrosíes contractuales de la concurrencia de voluntades de las partes, lo cierto era que les estaba expresamente prohibido desconocer la naturaleza de lo devengado que por ley ha de ser considerada como salario, tal como ocurría en el presente caso con las distribuciones porcentuales acordadas, por lo que esas estipulaciones «carecían de validez».

Aunado a lo expuesto, coligió que, si bien los otrosíes condicionaban la distribución del valor dispuesto para beneficios, el demandante tenía la libertad de escogencia en qué podía efectuar la inversión de dicha porción de su retribución, observándose que las salidas ofrecidas correspondían a gastos que forman parte de la cotidianidad de cualquier ciudadano como vales de mercado, restaurante, matrículas, vivienda, combustible, vacaciones, comunicaciones, etc.; «lo que si bien no implica una libertad absoluta en cuanto a su destinación, si atiende de forma curiosa aspectos propios de la vida de cualquier trabajador».

Recalcó que atendiendo la versión de Henry Ladino, los beneficios eran pagados en la nómina por el denominado Concepto 82; que en el caso del demandante, los dineros eran consignados al fondo de pensiones, «donde de acuerdo a la declaración mencionada», el trabajador tenía una cuenta que Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 20 era de movilidad mensual, asegurando que podía disponer de los dineros allí depositados, con destino a las cuentas que tuviese registradas; de lo que infería que «mensualmente el trabajador disponía de la retribución dineraria consignada a título de beneficio, sin que en la práctica tuviese restricciones respecto a su destinación».

Agregó que las versiones de Francia Lucía Galvis y Marisol Álvarez López fueron coincidentes en afirmar que podían retirar lo consignado por el denominado Concepto 82, que correspondía a la división del salario. Por consiguiente, entendió que la funcionalidad de lo percibido por ese aspecto, en realidad no cumplía el objeto del ahorro pensional al que se había pactado el portafolio de beneficios, dado que el trabajador disponía a su arbitrio de la destinación de aquellos dineros de forma mensual y luego de que se hubiere consignado en la referenciada cuenta.

Adicionalmente, resaltó que el concepto fue pagado de forma habitual y de manera mensual durante la relación laboral, como se apreciaba en los volantes de pago (pág. 346 y subsiguientes del archivo 02); y que el desembolso no se dio por mera liberalidad, dado que fue pactado contractualmente en las modificaciones hechas por las partes, en donde se reitera, se daba la movilidad porcentual del salario.

En consecuencia, consideró que no tenían asidero las afirmaciones de la demandada, en tanto estaba demostrado que «el beneficio pactado de forma extralegal, en realidad Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 21 retribuía la prestación del servicio del demandante», pues lo acontecido era la de redistribución de parte del salario en distintos conceptos (Subrayado de la Sala).

En cuanto a la supuesta confesión realizada por Gustavo Alberto Salazar, sobre el conocimiento que tenía, referente a que lo percibido a título de beneficio no era salario, precisó que ello en realidad no condiciona las resultas de esta instancia, en tanto que si bien expresó conocer el funcionamiento de los beneficios, fue reiterativo en señalar que el pago en verdad constituía una segmentación del salario, por lo que entender que existió confesión, sugiere la descontextualización de su declaración. Igualmente, el hecho de que el demandante hubiese devengado la retribución durante los periodos en los cuales no prestó el servicio, no es un aspecto determinante para desconocer la naturaleza salarial del concepto, pues, de acuerdo con artículo 140 del CST, tal circunstancia es posible por culpa atribuible al empleador, lo que evidentemente ocurrió al implementar modificaciones contractuales que desconocían lo que por esencia es salario.

Adujo que no sobraba mencionar que en la sentencia CSJ SL2062-2022, proferida en un proceso de similares características, «se decidió no casar la sentencia proferida por esta Sala de decisión», en cuanto que se reconocía el carácter salarial de los beneficios, argumentando que le correspondía al empleador probar que los conceptos pagados no retribuían la labor de la demandante en aquel contencioso, carga que Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 22 no fue satisfecha.

Por todo lo expuesto, confirmó la decisión de primera instancia, en lo que concierne a la declaratoria de salario de los beneficios extralegales devengados por el demandante. Acto seguido analizó lo relacionado con la excepción de compensación, la que encontró no procedente. Finalmente, en cuanto a la procedencia de las indemnizaciones moratorias deprecadas, dijo que la jurisprudencia ha sido pacífica en establecer que para su procedencia es necesario estudiar, en cada caso particular y concreto, si la conducta omisiva del empleador frente al pago de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador para el momento de la terminación del contrato, así como la no consignación del auxilio de cesantía, estuvo o no asistida de buena fe.

Entonces, si el juzgador llega a la conclusión de que la renuencia del empleador es injustificada procede la imposición de las sanciones; si, por el contrario, la mora obedece a dudas fundadas sobre la existencia de la obligación, desaparece la causa y, por ende, se hacen inaplicables, todo ello sin que exista una tarifa probatoria, sino tan solo aplicando las reglas de la sana crítica de que trata el artículo 61 del CPTSS.

Acto seguido señaló: En el presente caso, para este Juez de instancia, se encuentra acreditada la mala fe del empleador, dado que lo evidenciado a partir de la prueba analizada en precedencia, corresponde a un Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 23 evidente caso de desconocimiento de las prerrogativas mínimas fundamentales del trabajador, al pretender desdibujar lo que por naturaleza ha de ser salario.

Lo anterior se denota de forma palpable, y se sostuvo a lo largo de la relación laboral del trabajador, siendo celebrados sendos otrosíes, que desalarizaron su remuneración, traduciéndose ello en un perjuicio respecto de las bases de liquidación de prestaciones sociales y aportes al sistema. No se puede enrostrar entonces, la creencia de que se estaba obrando conforme al Plan de Beneficios, dado que lo acontecido en realidad la distribución del salario en otros conceptos, lo cual se advierte de forma evidente en el plenario.

Es por ello, que, ante el reiterado desconocimiento de los derechos laborales del demandante, esta Sala no puede tener por acreditada la existencia de buena fe por parte del empleador. Por Así las cosas, se confirma la sentencia de primera instancia, condenando en costas a la accionada, reduciéndolas a un 90% de las causadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la parte condenatoria de la decisión del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda. Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 24 En subsidio, solicita la casación parcial de la sentencia acusada «en cuanto confirmó del fallo del A quo, las condenas por concepto de sanción moratoria en sus dos modalidades, para que, en su lugar, en instancia, previa revocatoria de la decisión del juzgado en tales conceptos, se imparta absolución plena en relación con los mismos».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. Aunque los embates están orientados por distintas sendas, resolverán de manera conjunta por cuanto se acusan similares disposiciones, la argumentación se complementa y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía directa la aplicación indebida los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 (arts. 127, 128 CST); 55, 65 (subrogado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 140, 186, 189 (subrogado por el 27 de la Ley 789 de 2002), 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975; 17, 22 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa el artículo 83 de la Constitución Política; y «como violación medio y por aplicación indebida», los artículos 166 y 167 del CGP; y 60 y 61 del CPTSS.

Dice que a pesar de que el Tribunal inicialmente afirmó que para que un pago tenga la condición de salario se requiere la contraprestación directa del servicio, en últimas decidió apoyarse en sentencias en las que no se resalta tal Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 25 condición, con lo cual abandonó el elemento esencial exigido por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990.

En efecto, el sentenciador dijo que «para tener como salario los beneficios adicionales pactados por las partes, que el pago por tal concepto “retribuía a (sic) la prestación del servicio del demandante”», con lo cual es claro que excluye la condición de que el pago represente una contraprestación directa del servicio. Aduce que lo que pactaron las partes fue aceptado expresamente en el fallo, esto es, excluir unos pagos de la base del cómputo para liquidar las prestaciones sociales, circunstancia que está precisamente autorizada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y que ha avalado repetidamente la jurisprudencia; lo que permite inferir que el actuar de la empleadora estaba en el marco de lo previsto en la citada disposición. Señala que el sentenciador parte de un supuesto equivocado, según el cual toda remuneración que se le entrega al trabajador debe tenerse como constitutiva de salario, con lo cual está ubicado en la comprensión del concepto jurídico de salario que se tenía en la primigenia expresión del artículo 127 del CST.

Agrega que, en realidad todos los pagos que se hacen al trabajador, trátese de prestaciones, bonificaciones indemnizaciones, vacaciones, etc. tienen su génesis en la prestación del servicio y, por tanto, en mayor o menor medida terminan siendo retributivos del mismo. Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 26 Alega que la anterior noción resultó confusa y generó muchos conflictos, razón por la cual el legislador de los años 90 precisó que de todos los pagos que nacían como contraprestación del servicio solamente podían considerarse salario aquellos cuyo nexo fuera necesariamente directo; luego esta condición debe quedar plenamente demostrada para que el juez pueda admitir que un determinado pago se puede tener como salario.

Aduce que el colegiado impuso la carga de la prueba a la demandada de no ser el pago retributivo del servicio, pero resulta que quien afirmó que esos pagos eran salario fue la parte actora; por tanto, a esta correspondía la carga de demostrar la aludida condición. Dice que no se tuvieron en cuenta los cambios conceptuales que se introdujeron al artículo 127 del CST; que no niega que los pagos sean remuneratorios porque surgen de la prestación del servicio y resultan útiles al trabajador, pero que eso no significa que se esté aceptando que tengan la condición de contraprestación directa del servicio.

Por ello, los desembolsos que surgen de la prestación del laborío, pero no en forma directa, «pueden ser aclarados por las partes», tal como aconteció en el presente asunto, como no constitutivos de salario, máxime que representan un estímulo para el cabal desempeño de las funciones del trabajador y, además, fueron pactados por las partes en uso de la facultad aclaratoria consignada en la parte final del artículo 15 mencionado.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 27 Alega que el error jurídico explicado condujo a que el Tribunal aplicara mal las disposiciones legales que consagran los derechos reconocidos al actor y, particularmente, la sanción moratoria, ya que ella supone la presencia de una mala fe inexistente en el proceso. Añade que es inaceptable que se hubiera concluido la existencia de una conducta de la demandada, sin que previamente se desvirtuara la presunción general de buena fe.

VII. RÉPLICA El opositor señala que el cargo no debe prosperar porque se acusa la aplicación indebida de unas disposiciones que no fueron tenidas en cuenta al proferir la sentencia computada. En cuanto el fondo de la acusación como el sentenciador no se equivocó desde la óptica fáctica, no puedo incurrir en yerro jurídico alguno, dado que aplicó y entendió correctamente lo consagrado en los artículos 14 y 15 de la Ley 50 del 90, modificatorios de los cánones 127 y 128 del CST, respectivamente.

Frente a la procedencia de la indemnización moratoria indica que no se acusó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y además, está evidenciada la mala fe de la empleadora por desconocer el carácter salarial de los pagos. VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 55, 65 (29 de la Ley 789 de 1990), 127 (14 de la Ley Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 28 50 de 1990), 128 (15 de la Ley 50 de 1990), 140, 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002); 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; e igualmente los artículos 53, 83 de la Constitución Política; y «como violación medio, pero también por aplicación indebida», los artículos 167 del CGP y 60 del CPTSS.

Atribuye al sentenciador el haber cometido los siguientes y protuberantes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante y mi representada desde la firma del contrato de trabajo y en los otrosís (sic) al mismo, acordaron que los beneficios o incentivos extralegales que se le llegaran a pagar al actor, no se tendrían como factor de salario para conformar la base de liquidación de prestaciones e indemnizaciones. 2.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de trabajo como todos los otrosís (sic) que se convinieron en el curso de la relación laboral. 3. No dar por establecido, estándolo, que los pagos complementarios hechos al demandante fueron destinados a fines distintos a la retribución directa del servicio, como el transporte, el crédito para vehículo, el aporte voluntario convenio, beneficio de salud convenio, la bonificación por mera liberalidad (f. 127) y otros destinos no constitutivos de salario. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que los beneficios pagados al actor con destino a un fondo de pensiones voluntario, efectivamente fueron entregados al fondo de pensiones con tal objeto. 5. No dar por demostrado, siendo evidente, que los pagos de beneficios tenían objetivos distintos a la retribución directa del servicio y, específicamente, generar estímulos para el trabajo. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, “que lo acontecido en realidad era la distribución del salario en otros conceptos”. 7. Dar por demostrado, en forma contraria a la realidad, que el plan de beneficios de la empleadora se dirigía a compensar directamente el servicio del demandante y no que era, de acuerdo con la realidad, un mecanismo de estímulo general.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 29 8. No dar por probado que, independiente de la calificación jurídica, la demandada siempre pagó en tiempo todo lo que creyó deber. 9. No dar por probado, estándolo, que la demandada dio y probó razones serias y atendibles sobre la distribución de las remuneraciones de la actora entre las de nexo directo con el servicio que se tuvieron como salario y las que no tenían ese nexo y por ello no tenían la condición de salario. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada ha estado revestida de buena fe. Como pruebas indebidamente apreciadas denuncia las que siguen: 1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes (fs. 4 y ss – 362 y ss). 2. Otrosí suscrito por las partes el 1º de diciembre de 2003 (f. 47) 3. Otrosís (sic) suscritos por las partes los días 1º de enero de 2005; 1º de marzo de 2005; 1º de enero de 2006; 1º de septiembre de 2006; 1º de enero de 2008; 1º de febrero de 2008; 9 de junio de 2008; 2 de febrero de 2008; 1º de agosto de 2010; 1º de septiembre de 2010; 1º de abril de 2011; 1º de abril de 2012; 1º de marzo de 2013; 1º de septiembre de 2013; 30 de abril de 2014; 1º de noviembre de 2014; 5 de enero de 2015; 1º de marzo de 2015 (fs. 48 y ss. repetidos a partir del folio 370) 4.

Comprobantes de pagos de nómina hechos al actor (fs. 106 a 260). 5. Autorización para pagos de beneficios otorgada por el demandante (sin foliatura identificable). 6. Solicitud de vinculación al fondo de pensiones voluntarias Protección por parte del actor (f. 426 - No es claro el folio) 7. Avisos de consignación de las cesantías en el fondo de cesantías Protección (fs. 430 a 438). 8.

Plan de beneficios acordado entre las partes (fs. 657 y ss – no es clara la foliatura). 9. Liquidación del contrato de trabajo del actor. (f. 261 - 413). 10. Testimonios de Henry Ladino, Francia Lucía Galvis, Marisol Álvarez López. Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 30 Dice que el Tribunal se equivoca al valorar el documento en el que está la regulación del plan de beneficios, al señalar que compensa el servicio del actor, dado que lo que busca es generar estímulos o invitaciones a la estabilidad y a la productividad grupal, amén del bienestar colectivo en el ámbito del empleador.

Afirma que el sentenciador leyó bien los otrosíes concluyendo que el demandante escogió para el destino de los beneficios complementarios el de vehículo, pero no repara en que ese destino es real ni tiene en cuenta que en los comprobantes consta claramente que ese pago «se destinó a la atención del crédito de vehículo que, obviamente, es más asociable a un medio de locomoción o de transporte que a la retribución DIRECTA del servicio»; que se les dio un sentido distinto, pues en ellos no se dice lo que al final concluye el fallador.

Indica que «lo que muestran al unísono todas las pruebas recaudadas» en el proceso es lo siguiente: i) Desde la firma del contrato de trabajo, las partes dejaron claro que podían darse pagos adicionales al salario pactado, pero esos no tendrían la condición de salario, condición que vio el colegiado, pero no la apreció en su real contenido; ii) que en el transcurso del contrato, las partes suscribieron varios otrosíes, en los que introdujeron modificaciones o aclaraciones, las que tampoco estimó que explican claramente el objetivo de los pagos de beneficios y que informan bien el motivo por el que no se tuvieron como Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 31 salario; iii) en varios de esos otrosíes se pactó el pago de beneficios adicionales al salario, con la expresa aclaración de no ser constitutivos de salario; y iv) en los comprobantes de pago, siempre se distinguió la suma pagada por salario de las sumas sufragadas por otros conceptos.

Indica que también demuestran: v) los pagos dirigidos a pensiones voluntarias se destinaron a tal objetivo y estuvieron autorizados por el actor; vi) los desembolsos por beneficios o derivados del plan de beneficios se hicieron al demandante, inclusive cuando no prestó servicios por estar en vacaciones, licencias o incapacidades; vii) todos las acreencias laborales fueron canceladas al actor en forma puntual, aspecto que no reparó el colegiado al juzgar la conducta de la demandada; y viii) en el expediente no hay un solo elemento, documento u otro medio de prueba, que permita inferir que la empleadora actuó de mala fe al pactar que los pagos del plan de beneficios no constituían salario.

Itera que para que un pago pueda ser calificado como salario debe «tener la condición de “contraprestación directa del servicio”»; que en el expediente no hay prueba alguna que soporte que las cancelaciones periódicas hechas a la actora, en calidad de beneficios o plan de beneficios, tenían tal connotación; que en las cláusulas 4 y 5 del contrato de trabajo quedó plasmado que «si se reconocieran beneficios o incentivos extralegales, habituales o no, no se tendrían como salario», lo cual no fue apreciado como una explicación de la razón por la cual la demandada podía entender que el aludido plan podía no tenerse como constitutivo de salario.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 32 Expone que el fallador no reparó en el amplio número de documentos en los que hay constancia de los pagos hechos al actor, de los cuales se desprende, por una parte, que fracción de ellos estaban destinados a objetivos diferentes a la retribución del servicio en forma directa (transporte, crédito para vehículo, aporte voluntario convenio, beneficio de salud convenio, bonificación por mera liberalidad, etc.); y de otra, acreditan lo oportuno de los pagos y del cumplimiento de la demandada en la atención de todas sus obligaciones con el actor; aspectos que no fueron considerados por el sentenciador, pues no solo no creyó a lo pactado por las partes, sino que concluyó que la demandada había actuado de mala fe, cuando es claro que tuvo razones para creer que estaba pagando lo justo y legal.

Indica que los otrosíes dicen explícitamente que el beneficio lo seguirá recibiendo el trabajador, aunque estuviera en vacaciones, incapacidad o licencia de maternidad, lo que evidencia que el pago no tenía como nexo la prestación directa del servicio. En relación con las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST (art. 29 Ley 789 de 2002), indica que se debe tener en cuenta la presunción general de buena fe, consagrada en la Constitución Política, la que impone a quien considere que su contraparte ha actuado de mala fe, demostrar los hechos en los que sustenta tal convicción. Alega que, en el presente caso, es evidente que durante Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 33 el trámite procesal ha sostenido que no debe nada de lo reclamado por el actor, pues siempre canceló al actor todas sus acreencias laborales, de lo que dan cuenta los comprobantes de pago, máxime que la deuda se edifica sobre la falta o insuficiencia en el pago de prestaciones, vacaciones y aportes a pensión. Dice que el contrato de trabajo y los otrosíes demuestran el acuerdo realizado entre las partes, por medio de los cuales se aclara que los pagos adicionales al salario y que se ubican en el rango general de beneficios, no se tendrán como salario porque no se dirigen a retribuir directamente el servicio.

Indica que siempre pagó al demandante lo que consideró razonadamente deberle, de lo que hay abundante prueba en el expediente (comprobantes de los pagos hechos al actor, por salarios, por beneficios de distinta índole, por prestaciones, por vacaciones y por acreencias del actor a la terminación del contrato), incluyendo lo consignado en el fondo de pensiones cada año. Con todo lo anterior, cabe preguntarse ¿cómo hace el tribunal para saber cuál fue la intención de la demandada al definir los pagos que se harían y se hicieron al actor?, pues resulta imposible demostrar los elementos intencionales de las partes; que contrario a lo afirmado por el colegiado, está probado que acordaron que unos de los pagos convenidos no se tendrían como salario, porque representaban beneficios destinados a fines distintos a la contraprestación directa del Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 34 servicio; y que también está acreditado que canceló al accionante lo que resultó a deber, de acuerdo con lo pactado en el contrato y en los otrosíes.

Recalca que siempre actuó acatando lo convenido con el actor, por lo que en todo momento ha mostrado motivos serios y atendibles de su convicción de haber actuado ajustada a lo que razonablemente ha considerado que se causó en favor del demandante; por tanto, contrario a lo dicho por el ad quem, su actuar siempre estuvo revestido de buena fe, especialmente, porque desde la firma del contrato de trabajo se precisó que cualquier pago adicional que la empleadora reconociera (bonificaciones o incentivos extralegales) no tendría connotación salarial y eso se repitió múltiples veces en los otrosíes.

Remata con el argumento de que el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, no consagra una presunción de mala fe y, por el contrario, la conducta de la demandada se encuentra amparada por la presunción general y de rango constitucional de buena fe del artículo 83. Por tanto, aunque la Sala no comparta que los pagos hechos por beneficios no son salario, puede tener de bulto la convicción de la demandada, según la cual esos desembolsos no tuvieron la condición de salarios, lo que es igual a conservarse bajo el amparo de la presunción constitucional de la buena fe; y que si de todos modos tuviera que probar su buena fe, esta tiene pleno respaldo de la prueba documental al cumplimiento de todas las obligaciones Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 35 laborales y al hecho de haberle pagado al demandante lo que confesó deber.

Denota que el Tribunal se apoyó en la prueba testimonial, pero la realidad es que esas versiones respaldan claramente la posición de la demandada cuando uno de ellos afirma que parte de los pagos estaban destinados a unos servicios especiales, lo cual es cierto y corrobora que los desembolsos por beneficios no tuvieron la condición de contraprestación directa del servicio.

IX. RÉPLICA Expone el opositor que el cargo no debe salir avante por cuanto en la sustentación no se desvirtúa ni se establece un estudio pormenorizado de cada una de las pruebas acusadas. En lo que atañe al fondo, arguye que el análisis probatorio realizado por el colegiado está acorde con lo que las pruebas acreditan y, por tanto, no se evidencian los errores fácticos enrostrados.

X. CONSIDERACIONES Aun cuando la censura incurre en algunas deficiencias de orden técnico en el segundo cargo, pues omite explicar qué es lo que se desprende de cada uno de los medios de prueba acusados y, además, incluye cuestionamientos jurídicos en un embate por la vía de los hechos, lo cierto es que no se compromete el estudio de la acusación, por lo que se tendrán por superados.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 36 Superado lo anterior, ha de recordarse que el sentenciador de segundo grado fundó su decisión en que, si bien, por regla general, los pagos realizados por el empleador al trabajador son a título de contraprestación del servicio prestado, salvo que se demuestre que su finalidad atendía otros aspectos; por tanto, aquel tiene la carga de demostrar que los emolumentos dispensados no tienen naturaleza salarial; lo cierto es que en los pactos de desalarización no le es dado a las partes desconocer ese carácter a devengos que por naturaleza lo tienen.

Iteró que, por tanto, el criterio determinante para establecer si un pago es salario o no, radica en la relación que hay acerca de si corresponde a una retribución directa del servicio prestado por el subordinado. Con fundamento en el análisis del acervo probatorio concluyó que estaba demostrado el carácter salarial de los pagos realizados al actor a título de beneficios, pues a pesar de que las partes pactaron que no lo constituirían, atendiendo lo consignado en la Política y Reglamento Plan de Beneficios de Empleados de Salud Total, en el que se indicó que se trata de una forma de compensación laboral, cuya finalidad buscaba promover la productividad del trabajador (calidad y efectividad); que la compensación debe ser la expresión de la productividad de cada empleado; que la remuneración debe ser en razón a los resultados e ingresos de la compañía; y que los beneficios buscan hacer un mejor reconocimiento a la productividad y la calidad del trabajo de los empleados logrando así su mayor motivación y Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 37 compromiso; la verdad era que, la finalidad «perseguía compensar la actividad personal realizada por el trabajador».

Argumentó que en los pactos de desalarización las partes variaron porcentualmente la remuneración mensual del trabajador, cambiando la naturaleza salarial de una fracción, para transformarla en beneficios extralegales, por cuanto en los diferentes otrosíes se varió la distribución porcentual del ingreso, máxime que, en algunos casos, «por lo menos el 20% de lo devengado a título de salario, fue cambiado a beneficio extralegal»; que los testigos fueron contestes en señalar que la empresa de forma unilateral decidía los porcentajes de distribución, y decía qué iba para el fondo de pensiones y cual al banco; y que el denominado Concepto 82 correspondía a una división del salario; por consiguiente, tales estipulaciones carecían de validez.

Agregó que, en el caso del actor, los dineros por el denominado Concepto 82, eran consignados al fondo de pensiones, en una cuanta de la que el trabajador podía disponer libremente, sin que en la práctica tuviese restricciones respecto a su destinación, por lo que no se cumplía con el objeto del ahorro pensional. Agregó que los pagos se realizaron de forma habitual y de manera mensual y que no correspondían a mera liberalidad del empleador.

En consecuencia, el beneficio pactado de forma extralegal en realidad se trataba de una contraprestación por el servicio prestado por el demandante. Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 38 Frente a las indemnizaciones moratorias, consideró que estaba acreditada la mala fe de la empresa, dado que a partir de la prueba analizada, entre ella, la testimonial, era evidente el desconocimiento de prerrogativas mínimas fundamentales del trabajador al pretender desdibujar el carácter salarial de un pago que por naturaleza tiene tal condición; que durante la relación laboral se celebraron varios otrosíes que desalarizaron la remuneración del actor; que la accionada no podía aducir que estaba obrando conforme al plan de beneficios, dado que en realidad lo que hizo fue la distribución del salario en otros conceptos.

Por su parte, la censura alega que el sentenciador de segundo grado se equivocó desde la óptica jurídica, pues a pesar de que inicialmente adujo que para que un pago tenga la condición de salario se requiere la contraprestación directa del servicio, en últimas decidió apoyarse en sentencias en las que no se resalta tal condición, con lo cual abandonó el elemento esencial exigido por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y no tuvo en cuenta los cambios conceptuales que se introdujeron al primigenio artículo 127 del CST; que la jurisprudencia ha sido constante en señalar que a las partes les está permitido excluir pagos de la base del cómputo para liquidar prestaciones, conforme lo autoriza el artículo 15 ibidem; y que si la parte actora es la que afirma que un pago es salario, a esta corresponde la carga de probar tal condición y no a la demandada.

En cuanto a las indemnizaciones moratorias aduce que no se desvirtuó la presunción general de buena fe consagrada Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 39 en el artículo 83 de la CP; el artículo 65 del CST no consagra una presunción de mala fe; siempre tuvo la convicción de que los pagos por beneficios no tenían connotación salarial; y persistentemente pagó al demandante lo que confesó deber.

Así las cosas, le corresponde a Sala definir los siguientes problemas jurídicos: i) establecer si el sentenciador de segundo grado se equivocó, desde la óptica jurídica, al establecer los parámetros que se deben tener en cuenta para determinar la naturaleza salarial de un pago; y si era viable la imposición de las indemnizaciones monetarias, a pesar de que, en criterio de la recurrente, era necesario desvirtuar la presunción constitucional de buena fe; y ii) determinar, si el colegiado incurrió en error fáctico al considerar que los beneficios cancelados al demandante son salario, a pesar de que las partes pactaron expresamente su carácter no remuneratorio; así como al dar por acreditado que la empresa no adujo razones que la eximieran de la imposición de las indemnizaciones moratorias.

Por razones de método, se abordará el análisis de los temas en el orden planteado, así: i) Criterios para determinar el carácter salarial de un pago y pactos de exclusión. Al efecto, resulta imperativo recordar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 40 que no lo constituyen, son del siguiente tenor:

ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Con relación al sentido y alcance que se debe dar a las citadas disposiciones, la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que el criterio para definir si un pago es o no salario, surge de determinar si aquel se ha recibido como contraprestación o retribución directa o indirecta del trabajo y, además, en que por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores ostentan tal condición, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL5159- 2018, decisión en la que se apoyó el sentenciador de segundo grado, cuyos apartes pertinentes señalan: Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 41 3.1.

El concepto de salario El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss.

CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 42 de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. […] 3.4. Las cargas probatorias de la empresa Por último, esta Corte ha insistido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador.

Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 43 más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. De lo anterior se colige que, en principio, todos los pagos que recibe el trabajador por parte del empleador son salario, a menos que este acredite que las sumas que desembolsó al subalterno no tenían como fin retribuir directamente el servicio prestado por aquel.

En línea con lo anterior, es necesario destacar que, en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia anteriormente referida, se adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 44 resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, se tiene que por regla general todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad es salario; contrario sensu, no lo son aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución. Partiendo de lo anterior si bien de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 128 se permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial no implica, por sí sola, que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente «no constituya factor salarial»; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, es salario.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL403-2013: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 45 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.

En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece, así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.

Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.

(subraya la Sala). Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 46 De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta ineficaz para desvirtuar de manera automática su condición remuneratoria directa del servicio. Lo anterior porque la determinación de que un pago sea salario o no, no está sujeta al arbitrio de las partes, por tanto, se repite, si aquel cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose de éste, tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). Entonces, de la lectura armónica de los artículos 127 y 128 del CST, la jurisprudencia de esta Corte tiene definido que el criterio preponderante para definir si un pago es o no salario, surge de determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución directa o indirecta del trabajo; y que en los pactos de exclusión salarial no se le puede restar tal condición a los que por naturaleza la tienen.

En consecuencia, el sentenciador de segundo grado no se equivocó al considerar que, por regla general, los pagos realizados por el empleador al trabajador son a título de contraprestación del servicio prestado, salvo que se demuestre que su finalidad atendía otros aspectos; por tanto, Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 47 aquel tiene la carga de demostrar que los emolumentos dispensados no tienen naturaleza salarial; y que en los pactos de desalarización no le es dado a las partes desconocer el carácter salarial a devengos que por naturaleza lo tienen. ii) Presunción para determinar la conducta del empleador de cara a la procedencia de la indemnización moratoria.

Sobre el particular, como la censura edifica su disenso en que para establecer la procedencia de las indemnizaciones moratorias resultaba imperativo derruir la presunción general de buena fe y, además, que el artículo 65 del CST no consagra una presunción de mala fe, basta con señalar que el Tribunal fue explícito al indicar que es necesario estudiar, en cada caso particular y concreto, si la conducta omisiva del empleador frente al pago de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador para el momento de la terminación del contrato, así como la no consignación del auxilio de cesantía, estuvo o no asistida de buena fe.

Agregó que, si el juzgador llega a la conclusión de que la renuencia del empleador es injustificada procede la imposición de las sanciones; si, por el contrario, la mora obedece a dudas fundadas sobre la existencia de la obligación, desaparece la causa y, por ende, se hacen inaplicables. Lo anterior refleja que el sentenciador dio a las disposiciones que regulan las indemnizaciones en estudio la hermenéutica que corresponde, pues así lo han enseñado Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 48 reiteradamente las decisiones de la Sala.

Además, resulta necesario precisar que para determinar la viabilidad esta Sala no ha aplicado presunción alguna en los análisis probatorios que se hacen para establecer si la conducta del empleador incumplido estuvo asistida de buena o mala fe, como quiera que, si bien en algún momento consideró que se presumía la segunda, está posición doctrinal se revaluó, tal como se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en sentencia CSJ SL11436-2016.

En la primera decisión se puntualizó: Por lo demás, cabe anotar que si bien es cierto en algún momento del desarrollo de su jurisprudencia esta Sala de la Corte consideró que, de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política.

Así en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicación 36821, la Corte precisó lo que a continuación se trascribe: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 49 jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. A juicio de esta Corte, no es verdad que el artículo 230 de la Constitución Política de 1991 comporte que la indemnización moratoria del artículo 65 se convierta en automática y que la constante y pacífica jurisprudencia sobre la valoración que debe hacer el juez de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe, para en el primer caso eximir al empleador de la sanción moratoria, ya no resulte válida.

Que los jueces en sus providencias estén sometidos al imperio de la ley no impide que la interpreten para desentrañar su sentido, ni, en tratándose de normas laborales, que le asignen el entendimiento que mejor se acomode a la búsqueda de la equidad Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 50 y de la justicia en las relaciones laborales. Sin duda, al fijar el sentido y los alcances del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo –al igual que los del 1 del Decreto 797 de 1949- la Corte no ha hecho nada distinto que atemperarse al imperio de la ley y de cumplir su misión de uniformar la interpretación en torno a esos dos textos legales.

Su orientación reiterada y constante sobre la hermenéutica de tales disposiciones normativas no desconoce las normas constitucionales que regulan el trabajo humano. No encuentra la Corte en las que cita el censor que sea obligatorio condenar a un empleador a pagar la sanción moratoria por el hecho de estar demostrado su incumplimiento. Por ello importa destacar que su reiterado criterio jurisprudencial se acompasa con el paradigma de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Política, como tuvo oportunidad de precisarlo en sentencia del 15 de julio de 1992 (Rad. 5.070), en la que, al hacer referencia a ese precepto constitucional, expuso “que de ninguna manera pueden considerarse insubsistentes preceptos legales como el artículo 65 CST, según los cuales, como excepción al principio general, el deudor moroso debe demostrar su buena fe.

Por tanto, para establecer la procedencia de la indemnización moratoria no es acertado argüir la existencia de presunción alguna, sino que simplemente se debe analizar el acervo probatorio de cara a establecer si la conducta del empleador se alejó de los postulados de la buena fe. Ahora, lo que ocurrió en el presente asunto fue que el sentenciador, después del estudio de los medios de convicción, arribó a la conclusión de que la entidad accionada no estuvo revestida de la buena fe, en la medida que no bastaba argüir que obró atendiendo los pactos de desalarización, tal como más adelante se explica.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 51 iii) Carácter salarial de los beneficios cancelados al trabajador, pese a existir pacto de desalarización- Análisis de pruebas. Al respecto, se memora que el recurso de casación no es una tercera instancia en la que libremente las partes puedan discutir sobre las pruebas del proceso y hacer consideraciones subjetivas sobre lo que indican, dado que el análisis de la Corte, en principio, se limita al estudio de los medios de convicción calificados legalmente, con el fin de verificar la existencia de un error trascendente o protuberante u ostensible; para luego, adentrarse en el examen de los que no tienen tal condición, si es que con los primeros se logra evidenciar el equívoco.

Por ello, solo en la medida en que se pruebe que el juez de la alzada incurra en errores manifiestos de hecho en el análisis de prueba calificada, que incidan en su decisión, será viable el quebrantamiento de la sentencia impugnada. Téngase en cuenta que el yerro fáctico, según lo tiene adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, es aquel que: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida.

De los medios de convicción se obtiene lo siguiente: Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 52 1. Plan de Beneficios (f.° 133 ED 02). Lo primero que advierte la Sala es que la censura, en estricto rigor, no controvierte las conclusiones fácticas que derivó el sentenciador de segundo grado luego de haber realizado en análisis de este medio de convicción, las cuales consistieron en que los beneficios extralegales en realidad constituían remuneración del servicio del trabajador.

En efecto, lo que dijo el Tribunal fue que allí constaba expresamente que los beneficios eran una «forma de compensación laboral y la composición de factores de remuneración», que buscaba «promover la productividad del trabajador» (calidad y efectividad.); que en el literal b) indicó que «la compensación laboral debe ser la expresión de la productividad de cada empleado, la que deberá ser flexible en razón al plan financiero personal y variable»; y el literal f) consagró que con el método implementado procuraba hacer un mejor reconocimiento a la productividad y la calidad del trabajo de los empleados logrando así su mayor motivación y compromiso.

Entonces, como sobre los anteriores argumentos no se expone explícitamente disenso alguno, estos quedan incólumes y siguen soportando la decisión, la que esta abrigada de la doble presunción de legalidad y acierto. Ahora, si con laxitud se entrara a analizar la política del plan de beneficios, la cual se encuentra plasmada en las diferentes versiones allegadas al proceso, se encontraría lo Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 53 siguiente: Los capítulos II y III contentivos de las políticas generales específicas del plan, señalan explícitamente, lo siguiente:

1. SALUD TOTAL EPS, a partir del 01 de mayo del 2.001. ofrece a todos sus empleados, estructurar su remuneración laboral en dos componentes complementarios: un salario y un paquete de beneficios no constitutivos de salario, dentro de las condiciones y parámetros de este reglamento; que está ajustado a la legislación laboral, especialmente a los artículos 128, 129 y 132 del Código Sustantivo de Trabajo. 2.

Los empleados que, a partir del 01 de mayo del año 2.001, ingresen a la compañía, tendrán un salario y un paquete de beneficios no constitutivos de salario. El valor del salario no podrá ser menor a un salario mínimo legal. 3. Para ello dentro del proceso de contratación de personal de SALUD TOTAL se orientará a los empleados para que previamente elaboren un plan financiero personal y familiar desde su ingreso a la compañía. 4.

En cumplimiento del Código Sustantivo de Trabajo, artículo 132. que consagra la libertad de formas y estipulación para que las partes del contrato laboral fijen el salario, todos los empleados que ingresen al plan de beneficios de SALUD TOTAL, dejarán expresamente lo convenido en el contrato laboral o mediante un Otrosí. […] 1. Salud Total propende por una distribución salarial de 70% en sueldo o y 30% en beneficios, hasta un 50% en sueldo y 50% en beneficios respetando 1 o 2 SMLMV (este último incrementado al múltiplo de mil más cercano) y el salario mínimo integral.

A folio 159 ED, obra otro plan, en el que la política específica señala: 1. Salud Total propende por una distribución salarial de 70% en sueldo o y 30% en beneficios, sin perjuicio sin perjuicio de lo cual, mediante acuerdo de voluntades en el que supone la libertad de estipulación, las partes en el contrato de trabajo podrán distribuir hasta un 60% en el sueldo y 40% en beneficios, en los términos expuestos en la ley 1393 de 2010, ya antes anotada, respetando 1 o 2 SMLMV (este último incrementado al múltiplo de mil más cercano) y el salario mínimo integral.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 54 De lo anterior se establece que el juzgador acusado no se equivocó al considerar que pese a que en los diferentes planes se indicó de manera explícita que los beneficios no eran constitutivos de salario, en realidad su finalidad sí perseguía compensar la actividad personal realizada por el demandante, pues de manera expresa en el documento analizado se indica que la EPS ofrece a todos sus empleados una remuneración estructurada en dos componentes: salario y paquete de beneficios no constitutivos de salario, cuyo valor no podía ser menor a un salario mínimo legal; y que la empresa podía realizar «una distribución salarial de 70% en sueldo o y 30% en beneficios, hasta un 50% en sueldo y 50% en beneficios», circunstancia que denota que la accionada era quien definía la forma como debía distribuirse el salario, dado que un componente era calificado como sueldo y el otro como beneficios no constitutivos de aquel.

Por lo anterior, no encuentra la Sala que el colegiado haya errado en la apreciación de este medio de convicción. 2. Contrato de Trabajo (f.° 385 ED). El convenio laboral suscrito entre el actor y Salud Total EPS S. A. el 3 de febrero de 2003, en sus cláusulas 4 y 5 dice: CUARTA: Popor los servicios que preste EL TRABAJADOR a SALUD TOTAL, en desarrollo del presente contrato.

Esta última reconocerá y pagará un salario mensual de […] $1.146.015 pagaderos mes vencido. Dicho monto podrá ser modificado por la compañía sin necesidad de nuevo contrato, de tal manera que la modificación(es) quede(n) incorporada(s). Al presente contrato. En el evento en que Salud Total reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por lo tanto las partes acuerdan que dichas bonificaciones, comisiones e incentivos no Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 55 se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación para prestaciones; indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación a cargo de Salud Total y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley deban pagarse con base en el salario […].

QUINTA: SALUD TOTAL reconocerá y pagará en favor del trabajador a título de subsidio o auxilio de transporte y en las fechas de corte dispuestas por la compañía la suma de (…) ($363.120). En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula, no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de salud Total y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley deba calcularse con base en el salario.

El valor de los incentivos, comisiones y bonificaciones podrá ser modificado por la compañía sin necesidad de un nuevo contrato, modificación esta que las partes aceptan como parte integral de la presente cláusula.

PARÁGRAFO: Adicionalmente, el empleador podrá pagar subsidios de transporte extralegales y/o de alimentación y/o educación y […] las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en este inciso., no constituyen salario […] Es así como de conformidad con lo anterior SALUD TOTAL pagará a título de bonificación de mera liberalidad, una suma al TRABAJADOR respecto del cual hubiese cumplido las siguientes condiciones […] Sin mayor esfuerzo, la Sala colige que en ningún extravío valorativo incurrió el Tribunal al estudiar este documento, pues es cierto que las partes desde el inicio de la relación laboral suscribieron un pacto de desalarización, dado que en las cláusulas 4 y 5, acordaron que en el evento de que la demandada reconociera por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales y ocasionales al trabajador, esos pagos no se tendrían en cuenta en la base para liquidar las prestaciones sociales, indemnizaciones o vacaciones; y que tampoco lo serían los desembolsos efectuados a título de subsidio auxilio de transporte.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 56 Ahora, lo que ocurrió fue que luego de haber realizado el análisis en conjunto de las pruebas allegadas al proceso, en especial, de la política del plan de beneficios, los otrosíes y la prueba testimonial, arribó a la conclusión de que, en realidad, los desembolsos ejecutados en cumplimiento del referido acuerdo, tal como se verá más adelante, fueron sufragados como una contraprestación directa del servicio prestado por el actor, y por tanto, no le era dado a las partes desconocer su carácter salarial.

Por ende, no se evidencia error en su valoración. 3. Los otrosíes suscritos entre las partes, dan cuenta de la fecha de suscripción, el salario total pactado, el sueldo o salario base y el concepto y monto total de beneficios no constitutivos de aquel, así: N.° orden Fecha de suscripción Total de salario y beneficios Sueldo o salario mensual Monto Beneficios Concepto de los beneficios Porcentaje de salario y beneficios 1 01/12/2003 $1.634.000 $1.143.800 $490.200 Vehículo 70/30 2 16/01/2008 $3.098.448 $2.188.914 $929.534 Fondo voluntario de pensiones y vehículo 70/30 3 01/02/2008 $3.098.448 $1.549.224 $1.549.224 Fondo voluntario de pensiones y vehículo 50/50 4 02/02/2009 5,38% del total devengado 94.67/5.38 5 01/08/2010 $3.265.000 $1.959.000 $1.306.000 Aporte voluntario convenio y salud convenio 60/40 6 01/09/2010 $3.565.000 $2.139.000 $1.426.000 Aporte voluntario convenio y salud convenio 60/40 7 01/09/2010 $3.565.000 $2.495.500 $1.069.500 Incentivo o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal 70/30 8 01/04/2011 $3.707.600 $2.224.560 $1.483.040 Beneficios no constitutivos de salario 60/40 Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 57 9 01/04/2012 $3.818.827 $2.291.296 $1.527.531 Según el plan de remuneración por beneficios 60/40 10 01/03/2013 $3.906.600 $2.343.960 $1.562.640 Según el plan de remuneración por beneficios 60/40 11 01/09/2013 $5.621.900 $3.373.140 $2.248.760 Incentivo o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal no constitutivo de salario 60/40 12 30/04/2014 $5.762.400 $3.457.440 2.304.960 Según el plan de remuneración por beneficios 60/40 13 01/11/2014 $5.762.400 $4.609.920 $1.152.480 Incentivo o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal no constitutivo de salario 60/40 14 01/03/2015 $6.000.000 $4.800.000 $1.200.000 Según el plan de remuneración por beneficios 60/40 Adicionalmente, todas las modificaciones contractuales señalan expresamente que el trabajador «recibirá unos beneficios de carácter prestacional, todos ellos no constitutivos de salario»; y algunos, contienen lo que sigue: «PARAGRAFO 1: La suma del salario y los beneficios anteriores asciende a [ ] que es el valar de la remuneración correspondiente al cargo del trabajador».

(subrayado de la Sala). Entonces, de las modificaciones contractuales se establece que el Tribunal no erró en su apreciación, y menos de manera protuberante y ostensible que comporte el quiebre de la sentencia fustigada, toda vez que resulta evidente que, a pesar de que el demandante y Salud Total EPS, de manera Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 58 repetitiva, pactaron que los beneficios no eran constitutivos de salario, lo cierto es que los desembolsos en cuestión tenían como finalidad retribuir el servicio prestado por el actor, tanto que de manera expresa se indicó en el parágrafo que la suma de los dos componentes era «el valar de la remuneración correspondiente al cargo del trabajador».

Además, resulta palmario que el monto que recibía el trabajador por concepto de beneficios no salariales variaba porcentualmente en algunas de las modificaciones, tal como lo reseñó el colegiado, pues nótese que para cuando empezó la relación laboral, lo que percibió el accionante por concepto de salario básico fue el 70% y por beneficios no salariales, el 30%; para finales de 2008, recibió el 50% por cada concepto; después, 60% y 40%, respectivamente; luego, 70% y 30%; para terminar con el 60% y 40% en el año 2015.

También resulta notorio que los conceptos por los que se le pagaron como beneficios no salariales al demandante fueron cambiando en las diferentes modificaciones contractuales, pues en algunas se dijo que el pago era para vehículo; en otros, para el fondo voluntario de pensiones; en algunos, para aporte voluntario convenio y salud convenio; en los demás, como incentivo auxilio de transporte y/o alimentación extralegal; o luego simplemente se indicó que era según el plan de remuneración por beneficios.

En consecuencia, el cambio permanente de los porcentajes de los rubros relacionado con salario y beneficios no constitutivos de este, así como la mutación periódica de Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 59 la denominación que se daba a los últimos, lo que denota es que la demandada procuraba desnaturalizar el carácter salarial de los pagos que por esencia tienen tal naturaleza.

Por lo tanto, no le asiste razón a la recurrente en cuanto a la indebida apreciación de los medios de convicción reseñados. Así mismo, el otrosí del 1 de enero de 2005, (f.° 48), establece la siguiente disposición: CLAUSULA QUINTA: Adicionalmente, el empleador podrá pagar Bonificaciones, subsidios de transporte extralegales y/o de alimentación y/o educación en las fechas de corte dispuestas por la Compañía. Así mismo, se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos una vez la compañía así lo defina, y en concordancia con los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en este inciso, no constituyen salario y que por lo tanto, no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral, deba calcularse con base en el salario.

Eventualmente, de generarse Incentivos, subsidios extralegales, comisiones, bonificaciones, el valor de los incentivos, comisiones y bonificaciones podrá ser modificado por el empleador sin necesidad de un nuevo contrato, modificación ésta que las partes aceptan como parte integral de la presente cláusula. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, Salud Total EPS, a través de otrosí al contrato de trabajo, elaborara anualmente un plan de Bonificaciones de mera liberalidad, el cual se dará a conocer cada año, a través del respectivo documento que para el efecto expida la compañía y el cual el trabajador acepta desde ya.

PARAGRAFO TRANSITORIO: De conformidad con lo anterior SALUD TOTAL, pagará a título de Bonificación o Incentivo de mera liberalidad una suma al trabajador respecto de la cual se hubieran cumplido las siguientes condiciones: El período de evaluación que se tendrá en cuenta para el pago de la bonificación será el contemplado entre los meses de Enero a Diciembre del año 2005.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 60 (Subrayado de la Sala). De lo anterior, se colige que el Tribunal no erró en la apreciación de la modificación transcrita en precedencia, dado que lo que infirió es lo que corresponde a la literalidad de su texto, esto es, que la EPS se comprometió a que anualmente elaboraría un plan de bonificación de mera liberalidad, el cual daría a conocer a los empleados cada año. Es más, la modificación también señala que la empresa podía pagar bonificaciones, subsidios de transporte extralegales y/o de alimentación y/o educación en «las fechas de corte dispuestas por la Compañía», pagaderos en bonos «una vez la compañía lo defina»; y que dichos pagos no constituían salario, de lo que se infiere que, contrario a lo que señala la censura, la EPS era la que además de manera unilateral definía los pagos no constitutivos de salario y las fechas en las que los cancelaba.

Además, se infiere que la bonificación o incentivo correspondía una contraprestación directa del servicio, pues explícitamente en el parágrafo señala que para su pago se debían reunir algunas condiciones, especialmente, la evaluación de un periodo de desempeño de los trabajadores. El otrosí suscrito entre las partes el 1 de enero de 2006, además de repetir la cláusula quinta analizada de manera precedente, indica que Salud Total EPS se comprometió, a través de un documento llamado «Políticas Anuales de Bonificación del Área de Salud», a presentar anualmente un Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 61 plan de bonificaciones, que «el trabajador dará por conocido y aceptado desde ya», el cual se cancelaría una vez se hubieran cumplido ciertas condiciones de desempeño. Es más, señala textualmente que los subordinados de ciertas sucursales perdían el derecho «donde se compruebe: ♦Represamiento de Facturas ♦Represamiento de Cirugías *Represamiento de CTC y Cuentas de Recobros y Tutelas».

Esto permite colegir, una vez más, que su pago tiene una relación directa con la prestación de los servicios de los trabajadores, quienes, sin conocer la política de bonificaciones, previamente debían aceptarla. Por consiguiente, el sentenciador de alzada no erró al estudiar la modificación en comento, como quiera que es claro que allí se determinó que las bonificaciones anuales que le iban a pagar atendiendo el denominado Políticas Anuales de Unificación del Área de Salud y, además, da cuenta de que el pago de la bonificación o incentivo corresponde a una contraprestación directa del laborío, toda vez que entre los presupuestos para su reconocimiento está la evaluación de los trabajadores en el desempeño de sus funciones y la ausencia de represamiento en las actividades de las distintas dependencias.

El otrosí obrante a folio 63 del ED, calendado el 9 de junio de 2008, simplemente informa acerca de que al actor le fue entregado un computador portátil para el disfrute, goce, uso y tenencia, tal como lo dio por acreditado el juez de la alzada. Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 62 La modificación realizada el 2 de febrero de 2009, se dejó constancia de que renunciaba expresamente al beneficio del incremento salarial consagrado en el artículo décimo tercero del pacto colectivo de trabajo; también de que el accionante aceptaba que para el año 2009, la empresa le otorgaba un incremento salarial vía beneficios en un «porcentaje equivalente a 5,38% de su remuneración total», el cual quedaba sujeto a las políticas del plan de remuneración con beneficios y a la inexistencia de medida cautelar en contra del trabajador.

En el otrosí firmado el 1 de septiembre de 2010 (f.° 75 ED), tal como lo dio por acreditado el colegiado de segundo grado, se modificó la cláusula cuarta del contrato inicial, señalando que Salud Total EPS reconocería al demandante un salario de $2.495.500 pagaderos mes vencido y «que Dicho monto podrá ser modificado por la compañía sin necesidad de nuevo acuerdo».

Igualmente, dice que a título de incentivo o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal, le cancelaría la suma de $1.069.500; y en ese mismo documento se pactó un auxilio de transporte en cuantía de $ 274.461. Equivalentemente, en el otrosí rubricado el 1 de mayo del año 2011 (f.° 79 ED), las partes acordaron modificar la cláusula primera del contrato de trabajo, según la cual, a partir de esa fecha el actor entró a desempeñar las funciones de autor médico II en la ciudad de Manizales; y en el suscrito el 1 de agosto de la misma anualidad (f.° 80 ED), se plasmó que desde esa data ejercería como auditor médico III;

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 63 supuestos que fue los que dio por acreditados el sentenciador de segundo grado. Así mismo, en la modificación realizada el 1 de marzo de 2013 (f.° 86 ED), quedó plasmado que la EPS incrementaría el auxilio de transporte y extralegal en cuantía de $6.561; y sobre los beneficios no constitutivos de salario, efectuaría un aumento de $87.772 a partir de esa calenda.

Por otra parte, en el otrosí suscrito el 5 de enero de 2015 (f.° 100 ED) las partes acordaron que la empresa reconocería al actor una bonificación no constitutiva de salario, atendiendo unos criterios fijados el 5 de septiembre de 2013, por cumplimiento del presupuesto y la utilidad operacional de la empresa. En consecuencia, el juez de la alzada no se equivocó al afirmar que, a pesar de que las partes pactaron que los beneficios no eran constitutivos de salario, lo cierto era que con base en la política del plan de beneficios y los otrosíes suscritos por las partes, establecía que la finalidad «perseguía compensar la actividad personal realizada por el trabajador»; entre otras, porque la variación porcentual de la remuneración evidenciaba cambios en la naturaleza salarial de una fracción, para transformarla en beneficios extralegales. 4.

Comprobantes de pago (f.° 106-260). Estos documentos detallan las sumas entregadas al demandante por sueldo básico y por beneficios (auxilio de transporte y/o Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 64 alimentación, crédito de vehículo, seguros de vida e incapacidad, y aporte voluntario empresa o convenio), correspondientes a los años 2003 a 2009; luego, en los desprendibles de los años subsiguientes hasta el 2015, se observa lo sufragado por sueldo y por beneficios del plan (subsidio de transporte extra, aporte voluntario empresa - fondo de pensiones voluntarias Protección-, aporte voluntario convenio -fondo de pensiones voluntarias Protección-, seguro de vida, seguro de incapacidad, salud convenio). 5.

Asimismo, el comprobante de la liquidación del contrato de trabajo obrante a folios 261, informa que al actor le fueron cancelados los salarios y las prestaciones sociales hasta el 13 de noviembre del año 2015; liquidadas con un salario base de $4.800.000, sin tener en cuenta los conceptos del plan de beneficios, pues ese monto del salario base coincide con lo pactado con el otrosí vigente para esa data, conforme quedó sentado en precedencia. De los dos medios de convicción reseñados anteriormente, lo único que se puede extraer es que la demandada canceló al actor unos montos por concepto de salarios y otros por beneficios; y que la liquidación de prestaciones sociales a la terminación del contrato se realizó únicamente con base en el salario base, sin tener en cuenta los sufragado por aquellos.

Siendo ello así, no es posible imputarle error alguno al sentenciador, pues de su contenido no se puede extraer Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 65 supuesto fáctico alguno que dé cuenta de que la finalidad de los beneficios no era retribuir directamente del servicio prestado por el actor, especialmente, porque allí simplemente se plasma la denominación que se les dio en el tantas veces mencionado plan.

A lo anterior, cabe agregar que la tesis de la recurrente, según la cual los rubros percibidos por el actor con ocasión del plan de beneficios no tenían como finalidad retribuir los servicios prestados por el promotor del proceso, tanto que eran dispensados independientemente de que este estuviera en vacaciones, licencias o incapacidades, toda vez que si bien en el plan de beneficios se estableció tal condición, lo cierto es que tal circunstancia en manera alguna puede dar al traste con su carácter salarial, especialmente, porque el pacto de desalarización fue declarado ineficaz. 6.

Testimonios de Henry Ladino, Francia Lucía Galvis, Marisol Álvarez López. Si bien se denuncia la valoración errada de las declaraciones rendidas por los testigos reseñados, ha de acotarse que la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en esta sede por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de los documentos auténticos, la confesión y la inspección judiciales.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 66 De manera reiterada y con fundamento en la disposición legal antes señalada, la Corte ha enseñado que al desatar el recurso extraordinario no es dable analizar si la valoración de la prueba testimonial realizada por el juez plural es correcta en tanto que no es una prueba objetiva. De ahí que, para poder estudiarlos es necesario que previamente se haya acreditado un error fáctico derivado de un elemento que sí tenga tal carácter, lo que aquí no ocurrió. Finalmente, ha de precisarse que aunque se denuncia la indebida apreciación de los avisos de consignación de cesantías, la solicitud de vinculación al fondo de pensiones y la autorización para pagos de beneficios, lo cierto es que en el desarrollo del cargo orientado por la senda de los hechos, la censura no intenta demostrar el supuesto error en su apreciación, esto es, no le indica a la Corte qué es lo que de manera puntual estos medios de convicción acreditan, razón por la cual no es posible incursionar en su estudio.

En consecuencia, no se evidencia error del Tribunal en la apreciación de las pruebas denunciadas, y menos con la entidad requerida para quebrar la sentencia fustigada, pues luce absolutamente razonable concluir que los pagos realizados al actor a título de beneficios, a pesar de que las partes pactaron que no constituirían salario, en realidad se hicieron como una forma de compensación laboral por la prestación de los servicios médicos ejercidos por el accionante, máxime que la empresa era la que decidía de manera unilateral las proporciones que se cancelaban por sueldo básico y por beneficios no constitutivos de salario, es Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 67 decir, que tenía la facultad de cambiar la naturaleza remuneratoria de una fracción, para transformarla en beneficios extralegales, tal como lo señaló explícitamente el sentenciador.

Además, resulta imperativo destacar que la censura no se ocupa de rebatir, en estricto rigor, los argumentos del juez de alzada, según el cual los dineros sufragados por el denominado Concepto 82 eran consignados al fondo de pensiones, en una cuenta de la que el trabajador podía disponer libremente; y que los pagos se realizaron de forma habitual y de manera mensual y no correspondían a mera liberalidad del empleador, por lo que en realidad correspondían a una contraprestación por el servicio prestado por el demandante.

En consecuencia, estos argumentos siguen dando soporte a la decisión. iv) Indemnizaciones moratorias. Sobre el particular, basta con indicar que de las pruebas estudiadas se desprende que entre las partes existió un pacto de exclusión salarial, pero ese acuerdo no impone colegir que la demandada actuó de buena fe y con ello, exonerarla de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pues es necesario analizar si, además de ello, suministró en el proceso explicaciones atendibles que puedan dar lugar a pensar que actuó bajo un convencimiento serio y razonado; lo cual no ocurrió en el presente asunto, ya que el hecho que la demandante hubiera suscrito las Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 68 modificaciones al contrato mediante otrosíes no es prueba suficiente para acreditar que lo pactado correspondía a la realidad.

Al respecto, conviene recordar lo consignado en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 que puntualizó: Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria.

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118.

Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. En suma, para efectos de tener por demostrada la convicción de la sociedad demandada de haber actuado bajo Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 69 los postulados de la buena fe, la existencia de un convenio que le reste el carácter salarial a un beneficio resulta insuficiente para extraer que la empleadora tuviera razones serias y atendibles para desconocer la naturaleza salarial de las sumas que percibía la actora; por ende, el reproche fáctico planteado no puede prosperar.

Ahora, la determinación del trabajador de rubricar múltiples modificaciones contractuales indicando que los beneficios no eran constitutivos de salario, a pesar de que se trataba de estipendios que cumplen con todas las exigencias legales y características para ser considerados como tal, no implica que no proceda la indemnización moratoria, habida cuenta que no debe olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan.

En ese orden de ideas, el hecho de que el demandante haya prestado su consentimiento al suscribir los otrosíes como aquí sucedió, no exime al empleador de hacerse acreedor a dicha sanción cuando su conducta está revestida de mala fe. Téngase en cuenta que los medios probatorios analizados a lo largo de esta providencia no evidencian error por parte del sentenciador, pues de ellos se extrae que los pagos correspondían a una contraprestación directa del servicio, razón por la cual no le era dado a la empresa restarles su carácter salarial y, además, lo que hizo fue Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 70 cambiar de manera unilateral las proporciones como se distribuía el salario.

En línea con lo anterior, debe advertirse que una de las pruebas esenciales en las que se fundamentó el colegiado, que lo llevaron al concluir que la conducta de la enjuiciada se alejó de los postulados de la buena fe, fue la testimonial, dado que con base en ella concluyó que los trabajadores, entre ellos, el actor, recibían un salario y la «empresa de forma unilateral, lo dividía y le decían qué porcentaje se iba al fondo de pensiones, y cual al banco; […], pero el empleador decidía qué parte del dinero se iba para Protección y cuál para el salario»; y que no había forma de escoger, pues solamente les informaban el valor del salario y les decían la parte a donde se iba ir el dinero restante; prueba que al no haberse demostrado error en la valoración de alguna hábil, no puede ser analizada.

Por las anteriores razones encuentra la Sala que el sentenciador no cometió los yerros jurídicos y fácticos enrostrados; por tanto, los cargos no prosperan. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada y a favor del accionante opositor. Fíjese como agencias en derecho la suma de $11.800.000, la que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.°98374 SCLAJPT-10 V.00 71 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 5 de octubre de 2022, corregida mediante proveído del 10 de noviembre de la misma anualidad, en el proceso ordinario laboral que instauró SALUD TOTAL EPS S. A. contra GUSTAVO ALBERTO SALAZAR ARIAS.

Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F7FEDF7FBE835B71FA53A8C79FE272230D83F31A3C750C879C1EAB63CC3005EC Documento generado en 2024-08-08