SL2087-2023 — Corte Suprema

SL2087-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio para determinar la naturaleza salarial de un pago es si constituye una contraprestación directa del servicio Tesis: «En relación con lo primero, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021, adoctrinó: “Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos “estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario” (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe “en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial “sin límite en su aplicación y cuantía”. Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo reza (f.° 24): 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: • Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada. • Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. • Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. […]”. Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador y su puntualidad, lo que demuestra, que retribuía de manera directa el servicio». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el «bono de asistencia» se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, pues se acreditó que este beneficio tiene naturaleza salarial -era una retribución directa del servicio y se le pagaba regularmente al trabajador-, por ende, es ineficaz cualquiera acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación, específicamente para dicha liquidación en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales, y no para unas sí y otras no Tesis: « Ahora bien, no se puede pasar por alto que el Tribunal no desconoció el carácter salarial de dicho estipendio, solo que consideró válido el pacto que les restó esa incidencia a ciertos pagos. […] Dicho esto, debe recordar la Sala que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: “Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, “el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)”. Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021)”. Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del bono de asistencia, y su incidencia salarial sobre algunas prestaciones, era obligación de la empresa demostrar que no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su no inclusión en el cálculo de acreencias laborales. Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, “los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (CSJ SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no brindó razones específicas para justificar esa exclusión. En consecuencia, considera la Sala que el Tribunal se equivocó al considerar que la bonificación de asistencia podía ser excluida de la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, algo que, además, ya ha sido objeto de análisis y discusión por esta Corte en procesos que involucran a las mismas partes, en los que se ha ventilado el carácter salarial de este emolumento (CSJ SL1259-2023). […] 1. Carácter salarial de los rubros Las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para confirmar la reliquidación que ordenó la a quo, pues allí se explicó que no es válido despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, siendo ineficaz el pacto de exclusión, razón por la cual la denominada bonificación por asistencia debía ser tenida en cuenta para la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Pero además huelga agregar que, conforme al artículo 168 del CST, el trabajo suplementario se remunera con el salario ordinario. En torno a qué se debe entender por salario ordinario, memora la Sala lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1975, GJ CLI, n.° 2392, Primera Parte, pág. 446: “¿Qué se debe entender por salario ordinario? El punto lo define, sin lugar a duda, el artículo 127 del estatuto laboral, cuando asienta: “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria (subraya la Sala), sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”. Véase, pues, que esta norma presenta dos elementos integrantes del salario: a) La remuneración fija u ordinaria; b) Otra retribución que podría llamarse: extraordinaria, según surge con claridad de los mismos ejemplos que trae: “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”, sumas que el trabajador no recibe ordinariamente, o en forma fija, sino de manera extraordinaria, cuando se ha encontrado en una o algunas de tales circunstancias que acrecientan o aumenta la citada remuneración fija u ordinaria. El primer elemento, pues, es lo que común o regularmente paga el patrono al trabajador y el segundo lo que le cubre en algunos casos, en determinadas circunstancias fuera de lo ordinario. Por eso, aquél es fijo u ordinario, mientras que éste es extraordinario, porque se percibe algunas veces y no en todos los períodos convenidos para el pago del salario”. Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, salta a la vista que la denominada bonificación de asistencia no solo era salario, sino que también era ordinario, pues se le pagaba regularmente al trabajador, tal como lo demuestran los volantes que militan a folios 41 a 63 del expediente, donde se aprecia claramente que no se trataba de una retribución que se hiciera algunas veces o por fuera de lo común. Por lo tanto, al ser salario, evidentemente debía incluirse en el cálculo del recargo por trabajo suplementario, y al no proceder de esa manera, es claro que la empresa le quedó adeudando al actor sumas de dinero por tal concepto. Asimismo, se alteró la base con la que se liquidaron las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social, al constituir aquel, factor salarial para su estimación y pago, y se desmejoró sustancialmente el valor cancelado por vacaciones disfrutadas en tiempo, pues no se incluyó tampoco el bono al momento de su reconocimiento, por lo que resultaba procedente tenerlo en cuenta, como en efecto aconteció. […] Corolario de ello, es que, al considerarse salario la bonificación de asistencia, la misma trasciende en la liquidación de las demás prestaciones, como atrás quedó consignado. […] Por fuerza de lo decidido en casación, y el alcance de los recursos interpuestos, mediante esta providencia se casará el fallo del Tribunal, únicamente en cuanto desestimó el carácter salarial del bono de asistencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO ORDINARIO » CONCEPTO PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que el pago realizado por el empleador era de manera constante y habitual y a éste acreditar que la finalidad tuvo una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo y no dar por descontado y en forma automática que dicho pago no es constitutivo de salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: « 2. Indemnización moratoria En lo atinente a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el pago deficitario de las prestaciones sociales, fuerza indicar que de antaño esta Corte ha sostenido que el juzgador debe valorar la conducta de la accionada, para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe, y si fue ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador, como se dijo en las providencias CSJ SL8216-2016; SL6621-2017; SL13050-2017 y SL13442-2017. Así, esta indemnización procede cuando el empleador no demuestra razones que justifiquen su actuar, conforme lo adoctrinó esta Corporación en las sentencias CSJ SL3936-2019 y CSJ SL1618-2021. En ese contexto, se observa que CBI Colombiana S.A. en realidad actuó en cumplimiento de unos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., y bajo el convencimiento de que la incidencia salarial que se le restaba al trabajador, solo lo era frente a puntuales erogaciones, y no sobre todas sus prestaciones. Así lo entendió esta Corporación al decidir un asunto de contornos similares. Fue en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que razonó: “En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. Por lo expuesto, se confirmará el punto respectivo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la improcedencia a la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » AUTENTICIDAD - El juez, a través de la apreciación ponderada y razonada de la conducta de las partes, sus afirmaciones y de los signos de individualización de la prueba, tales como las marcas, improntas, signos físicos, digitales o electrónicos, puede llegar al convencimiento de quién es el autor de un determinado documento, cuando con ellas reconocen expresa o tácitamente su autenticidad -la firma es un medio que conduce a la certeza de la autoría, pero no es el único- Tesis: «Resáltese, por último, que el reclamo que se hace frente a los volantes de pago y su validez probatoria no tiene asidero, pues a pesar de no estar firmados o manuscritos por un servidor de la sociedad demandada, sí existe certeza de que fueron elaborados por esta, toda vez que cuentan con todos sus signos de identificación, como lo es el logo y el nombre con los que se atribuye su autoría, sin que fueran desconocidos. Puede consultarse, al efecto, la sentencia CSJ SL1847-2018, reiterada en la CSJ SL3326-2019. De igual forma, en CSJ SL14236-2015, dijo la Sala textualmente: “Paralelamente a esas reglas, el juez a través de la apreciación ponderada y razonada de la conducta procesal de las partes, sus afirmaciones, los signos de individualización de la prueba (marcas, improntas y otros signos físicos, digitales o electrónicos) y demás elementos que obren en el expediente, puede llegar a adquirir el convencimiento acerca del autor de determinada prueba y atribuírselo, con el propósito de reconstruir los hechos, aproximarse a la verdad e impartir justicia responsablemente a los casos bajo su escrutinio. Lo que quiere decir que aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen a tener certeza de la autoría de un documento, no es la única, ya que existen otros que también ofrecen seguridad acerca de la persona que ha creado un documento. No por equivocación el art. 251 del C.P.C. establece tres vías para establecer la autenticidad de un documento: la certeza de quien lo ha (1º) suscrito, (2º) manuscrito o (3º) elaborado, esto último hace referencia a la identificación y determinación de su creador. En suma, de lo expuesto, la autenticidad de un documento es una cuestión que debe ser examinada caso por caso, de acuerdo con (i) las reglas probatorias de los estatutos procesales, o, en su defecto, con (ii) las circunstancias del caso, los elementos del juicio, las posiciones de las partes y los signos de individualización que permitan identificar al creador de un documento, de ser ello posible”». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia parcial de la prescripción, pues no hay ninguna prueba de que el actor hubiera presentado un reclamo escrito de sus derechos, entonces fue la demanda, radicada el 25 de septiembre de 2015, la que interrumpió el término de prescripción de la acción, de allí que estén prescritas todas las diferencias causadas del 25 de septiembre de 2012 hacia atrás Tesis: «Prescripción Acierta la empresa apelante en su reclamo frente a esta excepción. En efecto, como no hay ninguna prueba de que el actor hubiera presentado un reclamo escrito de sus derechos, entonces fue la demanda, radicada el 25 de septiembre de 2015 (f.° 256), la que interrumpió el término de prescripción de la acción, al tenor de lo normado en el artículo 489 del CST. En ese orden de ideas, están prescritas todas las diferencias causadas del 25 de septiembre de 2012 hacia atrás, de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Así las cosas, como quiera que se profirieron condenas por concepto de trabajo suplementario a partir de abril de 2012, habrá de modificarse el fallo en lo pertinente. […] Lo expuesto impone revocar parcialmente en lo pertinente el fallo apelado, para en su lugar declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y, en consecuencia, declarar prescritas todas las diferencias causadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2012». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que, una vez casado el fallo impugnado, se revocara en instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que lo realmente pretendido es la casación de la del Tribunal, para que, convertida en sede de instancia, confirme la del a quo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar este ataque en conjunto con el inicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «De otro lado, aunque en unos de los pasajes del desarrollo de la primera acusación dijo el censor que el fallador plural de la alzada incurrió en una “errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST”, basta ver la formulación de la proposición jurídica para descartar contradicción alguna, pues fue enfático en precisar que lo que acusaba era la aplicación indebida de tales disposiciones». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se denuncia la violación de medio de normas procesales, es necesario citar al menos una norma de derecho sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado Tesis: «También es preciso indicar que la invocación de normativa procesal en el segundo cargo es irrelevante, pues va acompañada de otras disposiciones de orden sustancial, con lo cual la proposición jurídica resulta suficiente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Finalmente, importa destacar que, aunque desde los albores del proceso lo que se solicitó fue que se le diera incidencia salarial a la bonificación de asistencia y “demás bonos extralegales que pagaba CBI COLOMBIANA S.A.”, la Corte únicamente se ocupará del primero de ellos, comoquiera que el fallador de la alzada no mencionó los segundos y, en todo caso, en las acusaciones no aparece un solo argumento relacionado con estos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Finalmente, como el colegiado no hizo ningún pronunciamiento sobre la indemnización moratoria, tampoco cabe hacerlo en la decisión del recurso extraordinario. Lógicamente, sobre este aspecto habrá que pronunciarse en sede de instancia, debido a que hace parte de la materia de la apelación, tal como se verá a continuación. En suma, se casará la sentencia impugnada únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgado que había declarado que el bono de asistencia tenía carácter salarial. Lo demás se mantendrá incólume. Sin costas, debido al éxito del recurso». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en casación Tesis: «I. SENTENCIA DE INSTANCIA La demandada apeló (i) la incidencia salarial del bono de asistencia en los rubros por los cuales profirió condena el juez de primer grado; (ii) el valor probatorio de los volantes de pago; y, (iii) la excepción de prescripción. El demandante, por su parte, lo hizo en orden a que se dispensara la condena por indemnización moratoria, y el reintegro por haber sido despedido en situación de discapacidad. Frente a esta última inconformidad, lo cierto es que la misma no se planteó en la demanda de casación, de modo que entiende la Corte que estuvo el censor conforme con lo decidido en las instancias al respecto, y en consecuencia no hará la Sala ningún pronunciamiento».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2087-2023 Radicación n.° 96930 Acta 29 Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO CUÉLLAR MONTES contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2021, por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a CBI COLOMBIANA S.A., EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A., para que se declarara que entre ellos se ejecutó un contrato de trabajo. Si bien el actor demandó a Reficar, quien, a su vez, llamó en garantía a Confianza S.A. y Liberty S.A., estas fueron excluidas del litigio mediante auto proferido en audiencia del 7 de septiembre de 2018 (f.° 536 y 537).

Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 2 Consecuentemente, pidió que la pasiva fuere condenada a reintegrarlo al cargo, por la ineficacia del finiquito del nexo laboral, dado el fuero de estabilidad laboral que lo cobijaba por haber sido despedido en situación de debilidad manifiesta, más, el pago de la sanción de 180 días de salario y de todos los emolumentos dejados de recibir.

Asimismo, pidió la indemnización total y ordinaria de perjuicios, «la responsabilidad» en su enfermedad profesional, la reliquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, primas, cesantías e intereses sobre las mismas, debido al desconocimiento de la bonificación de asistencia y «demás bonos extralegales que pagaba CBI Colombiana S.A», como factor salarial.

En subsidio y, adicional a las anteriores, reclamó la indemnización por despido injusto, así como las moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, reliquidación de aportes a seguridad social integral, y la indexación. Por último, exigió que se declarara solidariamente responsable a Reficar de las condenas impuestas. En sustento de sus pretensiones, y en lo que interesa al recurso extraordinario, manifestó que laboró para CBI Colombiana S.A., del 15 de marzo de 2012 al 21 de abril de 2015, fecha en la que la empresa dio por terminada la relación. Expresó que la remuneración recibida tenía un componente denominado salario básico, y otro llamado bonificación de asistencia, pero este último, así como el Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 3 incentivo de productividad, no fueron incluidos en la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como de las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que afectó las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social integral.

Informó que su empleadora era contratista independiente de Reficar, siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas, por lo que debía ser declarada solidariamente responsable. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S.A., no se opuso a que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero sí a las restantes pretensiones.

Frente a los hechos, admitió la vinculación laboral y su vigencia, la actividad desempeñada, y el salario devengado. Aceptó que el trabajador recibía el bono de asistencia e incentivo de productividad, y la forma en la que estos eran pagados. De los otros hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Argumentó, frente al bono de asistencia, que no se concibió como una contraprestación directa por las tareas subordinadas, sino en aquellos casos en que se verificara su causación y cancelación, y que, conforme al análisis de sus tres componentes, no se causaba por los servicios prestados, pues no es simple sino compleja.

Añadió que el cumplimiento de dichas labores no es causa necesaria y suficiente, y que por ello no es un pago que pueda catalogarse de salarial. Propuso las excepciones de fondo que llamó buena fe y prescripción. Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer como salario la bonificación de asistencia en favor del señor CESAR (sic) CUELLAR (sic), ordenando la reliquidación de los conceptos laborales pagados al demandante, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al CESAR (sic) CUELLAR (sic) las siguientes sumas por diferencias en trabajo suplementario: abr-12 $ 141.036,47 may-12 $ 49.217,75 jun-12 $ 104.413,42 jul-12 $ 219.390,06 ago-12 $ 73.507,34 sep-12 $ 36.990,06 oct-12 $ 46.023,31 nov-12 $ 30.387,38 dic-12 $ 42.248,30 feb-13 $ 41.973,19 mar-13 $ 47.140,97 abr-13 $ 161.214,05 may-13 $ 152.754,00 jun-13 $ 67.155,23 jul-13 $ 69.644,53 nov-13 $ 22.818,45 dic-13 $ 113.276,03 feb-14 $ 63.999,60 may-14 $ 10.271,16 jun-14 $ 102.856,50 jul-14 $ 53.142,52 ago-14 $ 180.080,96 sep-14 $ 262.120,78 oct-14 $ 104.182,19 feb-15 $ 39.825,77 abr-15 $ 41.563,74 total $ 2.227.234,35 Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al señor CESAR (sic) CUELLAR (sic) las siguientes sumas por diferencias en prestaciones sociales a lo largo de la relación laboral: CONCEPTO DIFERENCIA PRIMA 2012-1 $21.284,71 $21.284,71 CONCEPTO DIFERENCIA PRIMA 2013-1 $1.082,21 PRIMA 2013-02 $92.706,86 CESANTIAS (sic) 2013 $45.592,07 INTERESES 2013 $7.206,13 $146.587,28 CONCEPTO DIFERENCIA PRIMA 2014-02 $91.633,03 CESANTIAS (sic) 2014 $152.161,25 INTERESES 2014 $18.258,87 $252.795,37 CONCEPTO DIFERENCIA PRIMA 2015-01 $28.957,28 CESANTIAS (sic) 2015 $36.329,28 INTERESES 2015 $1.912,03 $67.198,59 CUARTO: ABSOLVER A La parte demandada del resto de las pretensiones incoadas en esta demanda.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de merito (sic) propuestas por la parte demandada. Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 6 SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señalando como agencias en derecho la suma de 7% del valor de la condena impuesta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 23 de julio de 2021, decidió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero y totalmente los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CESAR (sic) AUGUSTO CUELLAR (sic) MONTES contra CBI COLOMBIANA SA, para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA SA de todas las condenas impuestas en primera instancia, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

TERCERO: REVOCAR el numeral SEXTO de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR en costas a la parte demandante en primera instancia, por ello se fijarán las agencias en derecho en cuantía de ½ SMLMV, ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. […].

En lo que al recurso de casación importa, citó los artículos 127 y 128 del CST, y la providencia CSJ SL5159- 2018, para resaltar que las partes tienen libertad para acordar que beneficios habituales u ocasionales pueden o no constituir salarios, pero dentro de los lineamientos de la jurisprudencia, resaltando que, por regla general, los ingresos que recibe el trabajador son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que no retribuya el servicio.

Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 7 Luego se adentró en el análisis de la cláusula 4ª del contrato laboral, y concluyó que el bono retribuía directamente el servicio, pues se requería la fuerza de trabajo del demandante, además que fue una remuneración habitual, conforme a los volantes de pago. Manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, habría rubros, que aun siendo retributivos del servicio y sin que perdieran ese carácter, no tuvieran incidencia en la liquidación de otras acreencias laborales.

Afirmó que era el caso del bono de asistencia, pues no pretendió despojar el carácter salarial a un emolumento que evidentemente tenía tal connotación, sino que se determinó que no integraría la base de liquidación para la remuneración del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones, lo cual se ajustaba a una de las hipótesis de desalarización desarrolladas por la jurisprudencia, amén de que no dejaba en evidencia el desconocimiento de los derechos laborales del demandante.

Resaltó que la exclusión se hizo frente a «conceptos de menor incidencia», pues la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, conceptos estos «de mayor notabilidad».

Concluyó así que el pacto de exclusión del contrato era válido y que por ello no había lugar a la reliquidación Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 8 pretendida, indicando que esta Corte en la sentencia CSJ STL11582-2020 había afirmado que esta interpretación no era descabellada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 23 de julio de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica.

Se resuelven conjuntamente, dada su similitud de propósito y base argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos 12, 14, 24, 43, 128, 139, y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77, y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166, y 167 del CGP. Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 9 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación (sic) de asistencia. 3.

Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social En la demostración, sostiene que la bonificación de asistencia sí constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio otorgado en proporción al tiempo de servicio, tal como se estipuló en la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Argumenta que, al estudiar esa cláusula en conjunto con la quinta, se puede concluir que existe una relación causal entre la prestación del servicio y el pago de la bonificación mencionada, lo que la constituye en salario, algo que no advirtió el Tribunal «con su errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST». Recuerda que así lo dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL2018-2021.

Seguidamente, con base en las providencias SL5159-2018 y SL12220-2017, asegura que el salario se define porque su destino es la Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 10 retribución de la actividad laboral contratada, y que es la enjuiciada la que tiene la carga de demostrar que el rubro tenía una causa diferente, cosa que no logró acreditar.

Arguye que de los comprobantes de nómina se puede verificar que el pago discutido se realizaba mes a mes, y por cada día laborado, no de forma esporádica. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de, […] la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Inicialmente, menciona como supuestos de hecho los siguientes:

1. CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

2. CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

3. CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

4. CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.

5. CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 11

6. CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.

7. CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

8. CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

9. CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel. Manifiesta que de la contestación de la demanda se puede establecer que hubo mala fe de la empleadora, ya que reconoció para unas cosas el carácter salarial de la bonificación –liquidación del contrato e indemnizaciones-, pero no para el pago de prestaciones sociales y trabajo suplementario.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que, una vez casado el fallo impugnado, se revocara en instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que lo realmente pretendido es la casación de la del Tribunal, para que, convertida en sede de instancia, confirme la del a quo.

Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar este ataque en conjunto Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 12 con el inicial.

De otro lado, aunque en unos de los pasajes del desarrollo de la primera acusación dijo el censor que el fallador plural de la alzada incurrió en una «errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST», basta ver la formulación de la proposición jurídica para descartar contradicción alguna, pues fue enfático en precisar que lo que acusaba era la aplicación indebida de tales disposiciones.

También es preciso indicar que la invocación de normativa procesal en el segundo cargo es irrelevante, pues va acompañada de otras disposiciones de orden sustancial, con lo cual la proposición jurídica resulta suficiente. Finalmente, importa destacar que, aunque desde los albores del proceso lo que se solicitó fue que se le diera incidencia salarial a la bonificación de asistencia y «demás bonos extralegales que pagaba CBI COLOMBIANA S.A.», la Corte únicamente se ocupará del primero de ellos, comoquiera que el fallador de la alzada no mencionó los segundos y, en todo caso, en las acusaciones no aparece un solo argumento relacionado con estos.

Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al concluir que el pacto de exclusión salarial realizado sobre el bono de asistencia, respecto al trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, y las Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 13 vacaciones disfrutadas en tiempo, tenía plena validez. En relación con lo primero, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692- 2021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto.

De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía».

Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo reza (f.° 24): 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 14 colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios:  Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada.  Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente.  Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 15 […]. Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador y su puntualidad, lo que demuestra, que retribuía de manera directa el servicio. Ahora bien, no se puede pasar por alto que el Tribunal no desconoció el carácter salarial de dicho estipendio, solo que consideró válido el pacto que les restó esa incidencia a ciertos pagos.

Dicho esto, debe recordar la Sala que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)».

Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del bono de asistencia, y su incidencia salarial sobre algunas prestaciones, era obligación de la empresa demostrar que no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su no inclusión en el cálculo de acreencias laborales. Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no brindó razones específicas para justificar esa exclusión. En consecuencia, considera la Sala que el Tribunal se equivocó al considerar que la bonificación de asistencia podía ser excluida de la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, algo que, además, ya ha sido objeto de análisis y discusión por esta Corte en procesos que involucran a las mismas partes, en los que se ha ventilado el carácter salarial de este emolumento (CSJ SL1259-2023).

Finalmente, como el colegiado no hizo ningún pronunciamiento sobre la indemnización moratoria, tampoco cabe hacerlo en la decisión del recurso extraordinario. Lógicamente, sobre este aspecto habrá que pronunciarse en Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 17 sede de instancia, debido a que hace parte de la materia de la apelación, tal como se verá a continuación. En suma, se casará la sentencia impugnada únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgado que había declarado que el bono de asistencia tenía carácter salarial.

Lo demás se mantendrá incólume. Sin costas, debido al éxito del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La demandada apeló (i) la incidencia salarial del bono de asistencia en los rubros por los cuales profirió condena el juez de primer grado; (ii) el valor probatorio de los volantes de pago; y, (iii) la excepción de prescripción. El demandante, por su parte, lo hizo en orden a que se dispensara la condena por indemnización moratoria, y el reintegro por haber sido despedido en situación de discapacidad.

Frente a esta última inconformidad, lo cierto es que la misma no se planteó en la demanda de casación, de modo que entiende la Corte que estuvo el censor conforme con lo decidido en las instancias al respecto, y en consecuencia no hará la Sala ningún pronunciamiento. 1. Carácter salarial de los rubros Las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para confirmar la reliquidación que ordenó la a quo, pues allí se explicó que no es válido despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 18 siendo ineficaz el pacto de exclusión, razón por la cual la denominada bonificación por asistencia debía ser tenida en cuenta para la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pero además huelga agregar que, conforme al artículo 168 del CST, el trabajo suplementario se remunera con el salario ordinario. En torno a qué se debe entender por salario ordinario, memora la Sala lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1975, GJ CLI, n.° 2392, Primera Parte, pág. 446: ¿Qué se debe entender por salario ordinario? El punto lo define, sin lugar a duda, el artículo 127 del estatuto laboral, cuando asienta: “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria (subraya la Sala), sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”.

Véase, pues, que esta norma presenta dos elementos integrantes del salario: a) La remuneración fija u ordinaria; b) Otra retribución que podría llamarse: extraordinaria, según surge con claridad de los mismos ejemplos que trae: “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”, sumas que el trabajador no recibe ordinariamente, o en forma fija, sino de manera extraordinaria, cuando se ha encontrado en una o algunas de tales circunstancias que acrecientan o aumenta la citada remuneración fija u ordinaria.

El primer elemento, pues, es lo que común o regularmente paga el patrono al trabajador y el segundo lo que le cubre en algunos casos, en determinadas circunstancias fuera de lo ordinario. Por eso, aquél es fijo u ordinario, mientras que éste es extraordinario, porque se percibe algunas veces y no en todos los períodos convenidos para el pago del salario.

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, salta a la vista que la denominada bonificación de asistencia no solo era salario, sino que también era ordinario, pues se le pagaba Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 19 regularmente al trabajador, tal como lo demuestran los volantes que militan a folios 41 a 63 del expediente, donde se aprecia claramente que no se trataba de una retribución que se hiciera algunas veces o por fuera de lo común. Por lo tanto, al ser salario, evidentemente debía incluirse en el cálculo del recargo por trabajo suplementario, y al no proceder de esa manera, es claro que la empresa le quedó adeudando al actor sumas de dinero por tal concepto.

Asimismo, se alteró la base con la que se liquidaron las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social, al constituir aquel, factor salarial para su estimación y pago, y se desmejoró sustancialmente el valor cancelado por vacaciones disfrutadas en tiempo, pues no se incluyó tampoco el bono al momento de su reconocimiento, por lo que resultaba procedente tenerlo en cuenta, como en efecto aconteció. Resáltese, por último, que el reclamo que se hace frente a los volantes de pago y su validez probatoria no tiene asidero, pues a pesar de no estar firmados o manuscritos por un servidor de la sociedad demandada, sí existe certeza de que fueron elaborados por esta, toda vez que cuentan con todos sus signos de identificación, como lo es el logo y el nombre con los que se atribuye su autoría, sin que fueran desconocidos.

Puede consultarse, al efecto, la sentencia CSJ SL1847-2018, reiterada en la CSJ SL3326-2019. De igual forma, en CSJ SL14236-2015, dijo la Sala textualmente: Paralelamente a esas reglas, el juez a través de la apreciación ponderada y razonada de la conducta procesal de las partes, sus Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 20 afirmaciones, los signos de individualización de la prueba (marcas, improntas y otros signos físicos, digitales o electrónicos) y demás elementos que obren en el expediente, puede llegar a adquirir el convencimiento acerca del autor de determinada prueba y atribuírselo, con el propósito de reconstruir los hechos, aproximarse a la verdad e impartir justicia responsablemente a los casos bajo su escrutinio.

Lo que quiere decir que aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen a tener certeza de la autoría de un documento, no es la única, ya que existen otros que también ofrecen seguridad acerca de la persona que ha creado un documento. No por equivocación el art. 251 del C.P.C. establece tres vías para establecer la autenticidad de un documento: la certeza de quien lo ha (1º) suscrito, (2º) manuscrito o (3º) elaborado, esto último hace referencia a la identificación y determinación de su creador.

En suma, de lo expuesto, la autenticidad de un documento es una cuestión que debe ser examinada caso por caso, de acuerdo con (i) las reglas probatorias de los estatutos procesales, o, en su defecto, con (ii) las circunstancias del caso, los elementos del juicio, las posiciones de las partes y los signos de individualización que permitan identificar al creador de un documento, de ser ello posible.

Corolario de ello, es que, al considerarse salario la bonificación de asistencia, la misma trasciende en la liquidación de las demás prestaciones, como atrás quedó consignado. 2. Indemnización moratoria En lo atinente a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el pago deficitario de las prestaciones sociales, fuerza indicar que de antaño esta Corte ha sostenido que el juzgador debe valorar la conducta de la accionada, para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe, y si fue ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador, como se dijo en las providencias CSJ SL8216-2016;

SL6621-2017; SL13050- 2017 y SL13442-2017. Así, esta indemnización procede cuando el empleador Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 21 no demuestra razones que justifiquen su actuar, conforme lo adoctrinó esta Corporación en las sentencias CSJ SL3936- 2019 y CSJ SL1618-2021. En ese contexto, se observa que CBI Colombiana S.A. en realidad actuó en cumplimiento de unos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., y bajo el convencimiento de que la incidencia salarial que se le restaba al trabajador, solo lo era frente a puntuales erogaciones, y no sobre todas sus prestaciones.

Así lo entendió esta Corporación al decidir un asunto de contornos similares. Fue en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que razonó: En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Por lo expuesto, se confirmará el punto respectivo. 3.

Prescripción Acierta la empresa apelante en su reclamo frente a esta excepción. En efecto, como no hay ninguna prueba de que el actor hubiera presentado un reclamo escrito de sus derechos, entonces fue la demanda, radicada el 25 de septiembre de 2015 (f.° 256), la que interrumpió el término Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 22 de prescripción de la acción, al tenor de lo normado en el artículo 489 del CST.

En ese orden de ideas, están prescritas todas las diferencias causadas del 25 de septiembre de 2012 hacia atrás, de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Así las cosas, como quiera que se profirieron condenas por concepto de trabajo suplementario a partir de abril de 2012, habrá de modificarse el fallo en lo pertinente. 4.

Síntesis Por fuerza de lo decidido en casación, y el alcance de los recursos interpuestos, mediante esta providencia se casará el fallo del Tribunal, únicamente en cuanto desestimó el carácter salarial del bono de asistencia. Lo expuesto impone revocar parcialmente en lo pertinente el fallo apelado, para en su lugar declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y, en consecuencia, declarar prescritas todas las diferencias causadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2012.

Sin costas en la alzada, por no haberse causado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 23 Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CÉSAR AUGUSTO CUÉLLAR MONTES contra CBI COLOMBIANA S.A EN LIQUIDACIÓN, únicamente en cuanto desestimó el carácter salarial de la bonificación de asistencia. No la casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar parcialmente el ordinal quinto de la parte resolutiva del fallo apelado, para en su lugar declarar probada parcialmente la excepción de prescripción. En consecuencia, se declaran prescritas todas las diferencias causadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2012. Se confirma en lo demás el respectivo ordinal.

SEGUNDO: Revocar parcialmente el ordinal segundo del fallo apelado, para en su lugar CONDENAR a CBI Colombiana S.A. en liquidación a cancelar al demandante las siguientes sumas de dinero por diferencias generadas en el pago del trabajo suplementario: sep-12 $ 36.990,06 oct-12 $ 46.023,31 nov-12 $ 30.387,38 dic-12 $ 42.248,30 feb-13 $ 41.973,19 mar-13 $ 47.140,97 abr-13 $ 161.214,05 may-13 $ 152.754,00 jun-13 $ 67.155,23 jul-13 $ 69.644,53 nov-13 $ 22.818,45 dic-13 $ 113.276,03 feb-14 $ 63.999,60 Radicación n.° 93930 SCLAJPT-10 V.00 24 may-14 $ 10.271,16 jun-14 $ 102.856,50 jul-14 $ 53.142,52 ago-14 $ 180.080,96 sep-14 $ 262.120,78 oct-14 $ 104.182,19 feb-15 $ 39.825,77 abr-15 $ 41.563,74 Total $ 1.652.678,66 TERCERO: Revocar parcialmente el ordinal tercero del segmento dispositivo de la providencia de primer grado, únicamente en cuanto condenó al pago de la prima del primer semestre de 2012 por valor de $21.284,71, la cual está prescrita, conforme a lo señalado.

El resto del ordinal se confirma.

CUARTO: Confirmar en lo demás fallo apelado.

QUINTO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ