CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2086-2023 Radicación n.° 96560 Acta 29 Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS CARDONA ATEHORTÚA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de junio de 2022, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Accionó Juan Carlos Cardona Atehortúa contra Skandia S.A., Protección S.A., Porvenir S.A., y Colpensiones, Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 2 para que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Consecuentemente, solicitó que se condene a la primera a depositar a Colpensiones el monto total de sus aportes en su cuenta pensional y, a la última, a recibirlos.
Fundó sus peticiones en que nació el 30 de abril de 1957; que estuvo afiliado al ISS hasta el 15 de abril de 1998, fecha en que se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A.; que en ese momento, le manifestaron que el ISS iba a desaparecer, que su mesada pensional sería mayor en el RAIS, y omitieron informarle las consecuencias de su desvinculación al RPM, las desventajas y ventajas del traslado, así como la diferencia entre los montos pensionales de cada régimen; que el 15 de julio de 2015 se vinculó a Old Mutual S.A., entidad que, al estar próximo a pensionarse, realizó una proyección de la mesada, y fue ahí cuando pudo conocer que en el RAIS le correspondería la suma de $1.683.558, mientras que en el RPM sería de $4.697.976.
Relató que el 31 de marzo de 2017 requirió a Colpensiones el traslado de régimen, y le fue negado con el argumento de que le restaban menos de 10 años para pensionarse. Al contestar el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Frente a los hechos, Colpensiones aceptó que el actor cotizó al ISS, y que se trasladó a Old Mutual S.A., así como Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 3 las respuestas que le dio a las solicitudes que hizo.
Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Porvenir S.A. también aceptó el traslado del ISS al RAIS, la vinculación a Old Mutual S.A., la solicitud efectuada y la respuesta dada. Negó que su traslado se hubiera realizado por medio de engaños, y aclaró que no omitió otorgar la información necesaria en ese momento, e incluso se le advirtió al accionante que no era posible determinar con exactitud el valor de su mesada pensional, pero en todo caso para la época del cambio de régimen sí eran más altas las mesadas en el RAIS, en comparación con las del RPM.
Presentó las excepciones de mérito que denominó «validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento», «saneamiento de la supuesta nulidad relativa», pago, compensación, prescripción y buena fe. Seguidamente, Old Mutual S.A. admitió que el actor cotizó en el RPM, que se trasladó a Porvenir S.A., y después a aquella AFP, hoy Skandia S.A. También reconoció lo relativo a las proyecciones financieras realizadas.
Negó que el demandante solo tuviera conocimiento de sus condiciones pensionales hasta estar próximo a cumplir la edad para acceder a la prestación. Afirmó que no le constaba nada más. Planteó las excepciones de fondo de «validez de la afiliación a Old Mutual e inexistencia de vicios en el consentimiento», «saneamiento de la supuesta nulidad relativa», prescripción y buena fe.
Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 4 Por último, Protección S.A. solo aceptó la fecha y lugar de nacimiento del accionante, pues dijo que no le constaba nada más. Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, «falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada», inexistencia de la fuente de la obligación, «inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad», «ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio», «afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado», «excepción de mérito seguro previsional» y «excepción de mérito cuotas de administración».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia pronunciada el 20 de enero de 2022, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, y las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR SA., OLD MUTUAL S.A. hoy Skandia S.A y PROTECCION (sic) S.A., conforme a lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora (sic) JUAN CARLOS CARDONA ATEHORTUA (sic) el 15 de abril 1998, a través de la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) COLPATRIA hoy PORVENIR S.A.
TERCERO: ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías OLD MUTUAL S.A. hoy Skandia S.A trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la parte demandante, junto con los intereses, rendimientos financieros, bonos pensionales y restituir con cargo a sus propios recursos, Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 5 el valor que durante todo el tiempo de vinculación a dicho fondo del demandante destinó a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas.
CUARTO: ORDENAR a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES los valores correspondientes a los gastos de administración y los pagos de los seguros de invalidez y sobrevivientes debidamente indexadas, durante el tiempo que estuvo afiliado a cada uno de los fondos el demandante el señor JUAN CARLOS CARDONA ATEHORTUA (sic).
QUINTO: SE ORDENA librar comunicación de esta decisión a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que, en caso de haber emitido el bono pensional, proceda con la anulación del mismo mediante trámite interno, aplicando lo previsto en el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 hoy recopilado en el Decreto 833 de 2016.
SEXTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES proceder sin dilaciones a aceptar el traslado del señor JUAN CARLOS CARDONA ATEHORTUA (sic).
SEPTIMO: DECLARAR que el señor JUAN CARLOS CARDONA ATEHORTUA (sic), conserva válida y vigente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, dada la declaratoria de ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR SA, a pagarle al demandante las costas procesales generadas en primera instancia a su favor. Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del Juzgado en su momento, se debe incluir la suma de $5.000.000, que corresponde a las agencias en derecho.
NOVENO: ABSTENERSE de imponer condena al pago de costas procesales a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, OLD MUTUAL S.A. hoy Skandia S.A y Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. conforme a lo dicho en la parte motiva. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver en grado jurisdiccional de consulta y los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, la Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 6 Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de fallo del 15 de junio de 2022, revocó el del a quo, y en su lugar las absolvió de la totalidad de las pretensiones.
El ad quem estimó que el problema jurídico consistía en determinar si fueron probados los supuestos de los artículos 13 -literal b)- y 271 de la Ley 100 de 1993, para declarar la ineficacia del traslado al RAIS. Adujo que esta Corporación ha considerado que son ineficaces los traslados de régimen pensional con ocasión a la falta de información suministrada por la AFP.
Asimismo, que en las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, formuló reglas frente a la carga probatoria, aplicación de la ineficacia respecto a afiliados amparados y no cobijados por el régimen de transición. En desarrollo de las mencionadas reglas, expuso que la indebida información ofrecida al afiliado al momento del cambio de régimen, o la ausencia de ella, es un supuesto fáctico que debe ser abordado desde la institución de la ineficacia, con base en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de manera que el acto jurídico de traslado nunca produjo efecto alguno, motivo por el cual, no le es aplicable la prescripción, a diferencia de los derechos y obligaciones que derivan de ella, los cuales sí pueden verse afectados por dicha figura.
Seguidamente, planteó que el deber de información a cargo de las AFP, les es exigible desde su creación, en razón a que son instituciones financieras Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 7 profesionales y cuentan con posición predominante frente a los usuarios. A ello sumó que la exigencia de la obligación ha sido paulatinamente elevada hasta llegar al deber de la doble asesoría. Recordó que en las sentencias CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, esta Sala enseñó que el deber de información es exigible, téngase o no un derecho consolidado, o beneficio transicional, esté o no próximo a pensionarse, puesto que la transgresión de dicha obligación afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado.
Con relación al formulario de afiliación, esgrimió que es insuficiente para otorgar eficacia al traslado de régimen, pues no da cuenta del consentimiento informado (CSJ SL1688- 2019 y SL19447-2017). Finalmente, al alegarse por parte del afiliado la falta de información al momento del cambio de régimen, la carga de probar que sí se brindó la asesoría correspondiente recae en las AFP.
A pesar de lo expuesto, dijo que esta Corte ha planteado que los actos de relacionamiento impiden la declaratoria de la ineficacia del traslado, en tanto tales comportamientos acreditan la voluntad consciente del afiliado de permanecer en el RAIS. Expresó que tal teoría fue expuesta en la sentencia CSJ SL413-2018, donde estableció que más allá de las formalidades, existían señales nítidas que demostraban la voluntad de los trabajadores de trasladarse, como pueden Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 8 ser los aportes, solicitudes de información de saldos, actualización de datos, o la asignación y cambio de claves.
Aseguró que dicha tesis fue plasmada por esta Sala en las sentencias CSJ SL4420-2021, CSJ SL2753-2021, CSJ SL1061-2021 y CSJ SL3752-2020, en las que se adicionaron los traslados horizontales como expresión de la voluntad del afiliado de permanecer en el régimen de ahorro individual, pero también advirtió que en las providencias CSJ SL080- 2022 y CSJ SL085-2022, esta Corporación determinó que aquellos no poseen la potencialidad de ratificar que el traslado fue efectuado con los parámetros informativos suficientes, ni mucho menos puede entenderse que sea subsanada la omisión del deber de información. Así concluyó el Tribunal que existieron actos de relacionamiento que permiten evidenciar la intención del afiliado de permanecer en el RAIS, pero que debía estudiar si fue superada la asimetría de la información. De esa manera, sostuvo que en el caso en concreto, el afiliado se trasladó en varias ocasiones a diferentes administradoras del RAIS, sumado a que en su interrogatorio de parte manifestó que le fue brindada información durante 3 días previos a su traslado.
Del restante material probatorio evidenció que se presentaron actos de relacionamiento que permitían vislumbrar la voluntad permanecer en el RAIS, como lo fueron la actualización de sus datos, el recibo de los extractos, y la radicación de una petición de proyección de su mesada pensional. En estas condiciones, supuso superada la asimetría de la información, toda vez que de los Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 9 actos del trabajador era posible demostrar su conocimiento de la estructura, funcionamiento y características del sistema.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Juan Carlos Cardona Atehortúa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones, Old Mutual, hoy Skandia S.A. y Porvenir S.A. Se resuelven conjuntamente, toda vez que persiguen idéntica finalidad, y se fundan en una argumentación que se complementa.
VI. CARGO PRIMERO Por la senda jurídica, recrimina la decisión del juez de la alzada, por la interpretación errónea de los artículos 11, 13, 33, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 230 de la CP; 2º de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 1502, 1508, 1509, 1510, 1515, 1604, 1757 del CC; 167 del CGP; 3º y 11 de la Ley 1328 de 2009; 31, 48, 61 y 145 del CPTSS; inciso 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 10 Reprocha que a pesar de que el juzgador cuenta con autonomía en la toma de decisiones, es necesario que justifique de forma suficiente su separación del criterio imperante en la jurisprudencia, pues de lo contrario se vulnerarían los principios de seguridad jurídica, igualdad y justicia material. Invoca la sentencia de la Corte Constitucional CC C621- 2015, en la que expuso que a los jueces solo les era posible apartarse de las líneas jurisprudenciales trazadas por los órganos de unificación en caso de ausencia de identidad fáctica, discrepancia con la regla de derecho, o desacuerdo respecto a las interpretaciones normativas.
Arguye que el Tribunal interpretó de forma errada las normas sustantivas referentes a la acción de ineficacia, fundamentando su decisión en jurisprudencia que no guarda siquiera identidad fáctica con el supuesto en discusión. Resalta que esta Sala, en sentencias CSJ SL1564-2022, CSJ SL1055-2022, CSJ SL2877-2020, adoctrinó que los actos de relacionamiento no ratifican la voluntad de permanencia en el RAIS, pues con ellos no se desvirtúa el incumplimiento del deber de información. A la vez indica que esta Corte ha sostenido que la transgresión a la obligación de información debe ser analizada desde la figura de la ineficacia, y no desde el régimen de nulidades del Código Civil, en la medida en que el análisis no se limita al consentimiento libre de vicios, sino que se hace sobre el deber de información y buen consejo a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.
Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de del mismo elenco normativo relacionado en el embate previo, al que le añade los artículos 4º del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de 1994. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión de traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de mi poderdante, señor JUAN CARLOS CARDONA ATERHORTÚA, fue una decisión libre y voluntaria, precedida de una información clara, completa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible otorgada por la administradora. 2.
No dar por probado, estándolo, que la afiliación del señor JUAN CARLOS CARDONA ATEHORTÚA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la AFP PORVENIR S.A. no constituyó un acto libre y voluntario, pues no estuvo precedido de un consentimiento informado que lo hiciera eficaz. 3. Dar por probado, sin estarlo, que la AFP PORVENIR S.A. asesoró al demandante de manera clara, completa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible de los beneficios, ventajas y desventajas del traslado con la proyección efectuada en abril de 1998.
Como pruebas apreciadas en forma indebida relaciona el interrogatorio de parte que él rindió, los formularios de traslado entre fondos privados, los extractos de pensión, las actualizaciones de datos, y el derecho de petición de proyección de su mesada pensional. En la demostración arguye que el ad quem no realizó una hermenéutica adecuada del artículo 13 -literal b- de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para que la decisión de traslado sea libre y voluntaria, debe estar precedida de información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 12 características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias de dicho acto, de tal forma que se ponga en conocimiento al afiliado de las implicaciones de su elección. Asevera que el Tribunal debía verificar si el traslado de régimen estuvo antecedido del cumplimiento del deber de información, como lo estipula el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, lo que en todo caso debe ser demostrado por la entidad sobre la cual recae dicha obligación, pues las administradoras desarrollan una actividad profesional en virtud de la cual responden por omisiones y errores.
Cita, en este aspecto, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994. Aduce que bajo lo preceptuado en los artículos 167 CGP y 1604 del CC, en casos como el presente la carga de la prueba recae en las administradoras de fondos de pensiones, quienes deben acreditar su diligencia frente la obligación de información. Expresa que de los documentos enunciados no fue posible acreditar que recibió oportuna y debida asesoría, ni que conociera la estructura y funcionamiento del RAIS, como erradamente concluyó el juez plural, a la vez que resalta que en el interrogatorio de parte solo fueron confirmados los hechos de la demanda y fue constatado su desconocimiento del funcionamiento del RAIS.
Pese a ello, el colegiado se equivocó al darle carácter de confesión a su declaración, sin confrontarla con el resto de los medios de prueba. Repara en que el ad quem le otorgó un alto valor probatorio a documentos que consideró que demostraban los Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 13 supuestos actos de relacionamiento, sin detenerse a verificar si de esas pruebas era posible concluir la omisión de asesoría adecuada y oportuna por parte de los fondos en los términos exigidos por la ley VIII.
RÉPLICA Colpensiones, en lo tocante al primer cargo, arguye que el Tribunal no incurrió en los dislates que le achaca el recurrente, toda vez que interpretó correctamente los parámetros establecidos por esta Corporación sobre la acción de ineficacia, además de que cada uno de los tópicos fue analizado a la luz del precedente vigente y bajo la figura de la ineficacia de traslado, no de la nulidad, como de forma incorrecta reprocha el demandante.
Indica que, en todo caso, a pesar de relacionar los múltiples traslados al interior del RAIS, el ad quem fundó su fallo en el deber de información, acogiendo el criterio de esta Sala, solo que formó libremente su convencimiento a partir de las pruebas practicadas en el juicio. En cuanto al segundo cargo, sostiene que su estructura da a entender que la acusación es fáctica, pero en la demostración enarbola argumentos netamente jurídicos, mixtura que veda la posibilidad de su estudio en casación. Aunado a ello, señala que la única prueba singularizada es el interrogatorio de parte, que no es calificada en casación. También resalta que al momento de analizar lo expuesto por el trabajador, el fallador de la alzada pudo determinar que fue informado en debida forma al llevarse a cabo su cambio Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 14 de régimen.
Old Mutual S.A., hoy Skandia S.A., explica que la conclusión de los actos de relacionamiento en la sentencia atacada no fue producto de la interpretación de una norma legal, sino de la experiencia y sana crítica, con base en las pruebas obrantes en el proceso, por lo que el primer embate debió perfilarse por la senda fáctica. Agrega que ese cargo inicial no demuestra desaciertos interpretativos, pues concuerda con que los conocimientos del régimen al que se encuentra afiliado un trabajador pueden ser adquiridos con posterioridad a la vinculación, sumado a que los traslados sucesivos demuestran el interés de aquel de permanecer en el RAIS, todo lo cual se soporta en los indicios obtenidos del interrogatorio de parte del demandante.
Respecto del segundo ataque, destaca que el recurrente no se refiere a los documentos en los que constan los actos de relacionamiento, pues se limitó a traer argumentos de naturaleza jurídica, sin demostrar un yerro fáctico ostensible. De igual forma, pone de presente que la prueba usada por el Tribunal fue la indiciaria a partir del interrogatorio de parte, que no es calificada en casación. Por último, Porvenir S.A. sostiene que el Tribunal no se apartó del criterio jurisprudencial adoptado por esta Sala, puesto que concluyó que los actos de relacionamiento permiten evidenciar la voluntad de permanencia del afiliado, Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 15 mas no impiden per se la declaración de la ineficacia. En todo caso, continúa, sus conclusiones frente a este tipo de actos son de índole fáctica, lo que no puede ser discutido por la vía del derecho, aunado a que la misma no es equivocada, dado que los comportamientos del actor permiten develar su voluntad de seguir vinculado al régimen, por lo cual, toda insuficiencia en la información puede ser suplida con posterioridad, pues nada indica que el deber solo pueda cumplirse al suscribirse el traslado, ya que, aunque no es posible convalidar la decisión, sí puede sanearse al obtener elementos suficientes para decidir si mantiene o no lo inicialmente adoptado.
Sobre la segunda acusación, manifiesta que las consideraciones expuestas en el cargo son de índole jurídica, a pesar de haberse orientado por la vía de los hechos. Reprocha que no se singularizaron las pruebas que dan cuenta de los actos de relacionamiento, lo que fuerza a concluir que no existe sobre ellos desacierto alguno. Esgrime que a la fecha del traslado de régimen el deber de información se entendía satisfecho con comunicarle al afiliado los requisitos para obtener la prestación, las distintas modalidades pensionales, sus derechos y obligaciones.
Resalta que a partir del interrogatorio de parte solo se extrajeron indicios, mas no una confesión, lo que no es un medio idóneo en casación. Asimismo, señala que el cumplimiento del consentimiento informado dependerá de las condiciones Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 16 personales del afiliado, a la vez que las obligaciones profesionales de la AFP no excusan el deber del actor de indagar sobre las implicaciones de su cambio de régimen.
Sostiene que las afirmaciones del accionante en el libelo inicial no son negaciones indefinidas que conlleven al traslado de la carga probatoria, y que es menester demostrar los hechos que permitan determinar la ineficacia del acto jurídico. Aduce que, en caso de ser declarada, no procede la devolución de los gastos de administración y primas de seguros previsionales, pues dichos montos cumplieron su destinación específica, en los términos previstos en la ley.
Finalmente, apunta que la acción está prescrita. IX. CONSIDERACIONES El principal reparo que las opositoras hacen a la técnica del recurso, tiene que ver con que los cargos contienen una combinación inadmisible de argumentos fácticos y jurídicos. Aunque su crítica es aparentemente fundada, no impide la decisión de fondo del recurso, pues tal desafuero viene remediado con el examen conjunto de las acusaciones.
Dicho esto, en casación no se discuten los siguientes hechos: i) el demandante nació el 30 de abril de 1957 (f.º 26); ii) cotizó al ISS desde el 1º de julio de 1987 (f.º 177), el 15 de abril de 1998 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. (f.º 15), el 1º de noviembre de 2005 se trasladó a Protección S.A. (f.º 86) y el 15 de julio de 2015 nuevamente Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 17 pasó a Old Mutual, hoy Skandia S.A. (f.º 147); y iii) no es beneficiario del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al desestimar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por considerar que el accionante ejecutó actos de relacionamiento que permitían inferir su voluntad de permanecer en el RAIS.
Desde ya se advierte el éxito de las acusaciones, pues, ciertamente, el trasegar del accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, trasladándose entre ellas, no significa que ello vaya a dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en el proveído CSJ SL2877-2020, así: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 18 prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Conforme a la jurisprudencia de la Sala, lo que hace que el traslado de régimen sea eficaz es que la AFP haya cumplido con su deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional (CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, entre muchas otras).
Evidentemente, ese deber no se entiende suplido porque el actor se haya trasladado entre distintas AFP del régimen, ni mucho menos porque haya solicitado la actualización de sus datos o la proyección de su mesada pensional, o porque hubiera recibido los extractos, pues para que se entienda cumplido tal deber, es menester que se verifique en el momento en que se hace el cambio del régimen, no después, ya que el afiliado requiere, para tomar decisiones, de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Por si fuera poco, es cierto que el demandante aceptó en su interrogatorio que recibió una información, pero no dijo que hubiera sido la necesaria para comprender de manera Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 19 clara y sin dudas las ventajas y desventajas de cada régimen, sus características, y demás condiciones que le habrían permitido tomar una decisión que mejor se adecuara a sus condiciones particulares.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. Los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas, debido al éxito del recurso.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer del grado jurisdiccional de consulta y las apelaciones de las demandadas. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó una asesoría adecuada al accionante.
Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Juan Carlos Cardona Atehortúa aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 20 permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.
Así las cosas, las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado del actor a Porvenir S.A., efectuado en abril de 1998, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1197-2021).
Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 21 ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que el accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. Lo anterior incluye a la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló el demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).
Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Costas en la alzada a cargo de las apelantes. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN CARLOS CARDONA ATERHORTÚA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA Radicación n.° 96560 SCLAJPT-10 V.00 22 PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, el 20 de enero de 2022.
SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de las apelantes. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL2086-2023 Radicación n.º 96560 ACTA n.º 29 Demandante: Juan Carlos Cardona Atehortúa. Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías protección S.A. y Skandia Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
Con el debido respeto aclaro el voto pues, a pesar de aplicar el precedente de la Corte en este sentido, a mi juicio, acudir a él de manera general, sin evaluar los detalles de cada caso en particular, desdibuja su razón de ser y afecta al funcionamiento y financiación del Sistema General de Pensiones. En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor 2 de los casos de la ineficacia del traslado.
Además de las consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.
Ello explica que para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.
Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta años, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber. 3 A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional.
Y es claro que desde los inicios del Sistema, estas tienen la responsabilidad de información con los posibles y actuales afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro. Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante.
Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. 4 Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refieren solo a los beneficios del régimen, sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes y sobretodo a «[…] las implicaciones y conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación».
Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un derecho adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente. No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional.
He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo hicieron en el año 2000, una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual. 5 No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general.
Pero no por ello se debe desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto. Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada.
Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis. Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra.
Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. 6 La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i. por una necesaria y transparente, ii. a la que le siguió un deber de asesoría y buen consejo, iii. para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.
Y si bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.
De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza. 7 Así mismo, la multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando.
Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al de Ahorro Individual, sin embargo han ido variando añadiendo grandes diferencias o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas. Por ejemplo, las personas que estuvieron afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media.
Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual. En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado.
No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los 8 dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones. No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción de que toda administradora de fondos de pensiones diferente a las privadas, hace parte del Régimen de Prima Media.
Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones. Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez.
Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad. Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas.
Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. 9 La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la 10 ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).
Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.
Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.
Por el 11 contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho.
Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema». 12 Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes.
En el caso en particular, el señor Cardona Atehortúa hizo diversos movimientos dentro del Régimen de Ahorro Individual, de manera que el conocimiento sobre aquel fue variando a lo largo del tiempo, y aplicar la idea general de la ineficacia del traslado debe ser visto a la luz de estas singularidades. Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.
Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA