SL2081-2023 — Corte Suprema

SL2081-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2879 de 1985Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La sola ausencia física de uno de los cónyuges no conlleva la pérdida del derecho, cuando ello ocurre por motivos justificables como salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros Tesis: «De manera previa a emprender el análisis, debe recordarse en lo relativo al requisito de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, lo dicho en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, reiterada en la CSJ SL12029-2016, oportunidad en que esta Sala de la Corte trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que dé la plena sensación de que no ha sido la intención de la pareja finalizar por completo su unión, sino que, por situaciones ajenas a su voluntad, en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar. Así, en sentencia CSJ SL1399-2018, la Sala señaló que la convivencia real y efectiva implica: “Una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.” [...] En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de los compañeros o esposos si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre ellos y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio. En efecto, en sentencia CSJ SL14237-2015, reiterada en CJS SL6519-2017, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: “Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar. [...]”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El requisito de la convivencia real y efectiva como condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, apoyo espiritual y físico y camino hacia un destino común; excluye así, los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no generan las condiciones necesarias de una comunidad de vida PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Cuando se trata de desacuerdos que conllevan a que de manera transitoria los cónyuges no compartan el mismo techo, pero mantienen aspectos que indican inequívocamente que no les interesa acabar con la relación, tal distanciamiento no tiene la virtualidad de romper la convivencia Tesis: «De igual modo, en fallo CSJ SL3202-2015 esta Sala adoctrinó que, en la familia como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que no tienen consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan que, transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen inequívocamente que no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La convivencia mínima de cinco años en el supuesto previsto por el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es exigible únicamente cuando la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte del pensionado Tesis: «Es del caso precisar que el criterio vigente de esta Sala en torno al tiempo de convivencia que se debe acreditar por quien aspire a obtener la pensión de sobrevivientes ante la muerte de un pensionado, ya sea como compañero (a) o cónyuge, según la redacción del precepto legal, el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es de cinco años, lapso que se advierte con suma claridad y contundencia de la redacción de la disposición citada, por lo que en este caso, ese es el lapso temporal de convivencia que debía ser acreditado por el actor (CSJ SL5270-2021), exigencia legal frente a la cual no hubo discusión entre las partes». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Para que opere la subrogación pensional total es necesario: i) Que el valor de la mesada pensional reconocida por el ente de seguridad social, sea igual o mayor a la reconocida por el empleador, ii) Que sea reconocida la misma densidad de mesadas anualizadas que le había reconocido el empleador y iii) Que al existir diferencias en el número de mesadas, la diferencia se convierte en el mayor valor que debe asumir el empleador Tesis: «Así, sobre el fenómeno de la compartibilidad pensional, es prolífica la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido que, con dicha figura lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extralegal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que, si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar únicamente la diferencia o mayor valor, lo cual se ha denominado “compartibilidad”. Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4555-2020 anotó: “[…] la referida compartibilidad pensional no tiene por objeto que el pensionado cuente con dos pensiones, pues, precisamente, el efecto de la mentada figura es el de la asunción del riesgo por el ente de seguridad social con el aseguramiento de que no se deteriore el valor de la pensión que se venía percibiendo, por manera que, la prestación de vejez que otorga la entidad administradora será la que se mantendrá como pensión en toda su identidad; de consiguiente, no por el hecho de que el empleador conserve a su cargo el pago del mayor valor que resultare en favor del pensionado, esa diferencia o mayor valor tendrá las connotaciones de una prestación pensional distinta a la de vejez asumida por el ente de seguridad social, por cuanto que ese valor debe mantenerse por no poderse afectar el quantum o monto del derecho pensional subrogado, habida consideración de que ese parámetro pensional queda cobijado por el concepto de derecho adquirido. [...]” El anterior criterio fue el que dirigió los razonamientos del Tribunal, y si bien no fue claro al determinarlo en la parte resolutiva cuando estableció los montos del retroactivo, lo cierto es que, para el efecto, en sus consideraciones señaló que la prestación sustituida era compartida y que, en consecuencia, al banco le correspondía asumir el mayor valor. Lo que sucedió fue que al determinar el cuantum del retroactivo de la pensión de sobrevivientes, lo hizo de manera separada, pues, en un todo se compone de la mesada a cargo de Colpensiones más el mayor valor asumido por Banco. Así, señaló que, para junio y agosto de 2018, en vida la pensionada recibía la suma de $4.400.755 por parte de la entidad bancaria generándose un retroactivo de $190.276.911, que se infiere obedece al mayor valor que venía asumiendo desde 2003 cuando Colpensiones le reconoció la pensión de vejez y empezó a compartirla con el Banco de la República; en tanto que la pensión a cargo de Colpensiones para la fecha de fallecimiento (año 2018) era de $3.912.450 cuyo retroactivo ascendía a $170.882.738. No obstante esa imprecisión -en cuanto a que lo ordenado al Banco corresponde por mayor valor-, en la parte resolutiva sí indicó igualmente que la pensión otorgada por aquel “seguiría siendo de carácter compartido” como lo subrayó esta Sala al momento de transcribir lo resuelto por el Tribunal, de manera que no incurrió en el equívoco jurídico que se le endilgó, pues se insiste, aplicó los efectos de la compartibilidad pensional en los términos dados por la jurisprudencia de esta Sala. En otras palabras, se colige que para el ad quem, el mayor valor a cargo del Banco correspondía al primer monto anotado ($4.400.755), y no que entendiera que se trataba de una pensión completa; sino solo del concepto ya precisado, pues de los instrumentos de prueba que analizó, infirió que, por virtud de la compartibilidad, que según la Resolución 003120 de 2003 se entiende que operó desde ese año, dicha entidad bancaria se obligaba a pagar la suma a título de mayor valor y a Colpensiones la pensión de vejez. En consecuencia, desde la órbita jurídica el colegiado no incurrió en el desafuero endilgado. Ahora, si es que el casacionista estimaba que los $4.400.755 referidos no correspondían al mayor valor, sino al monto de la mesada completa, esto es, sin deducirle la suma compartida con Colpensiones, debió encauzar su ataque por la senda los hechos y, como no lo hizo, la presunción de legalidad y acierto del fallo confutado se mantiene incólume. Con todo, el ad quem en su decisión enfatizó en el hecho de que la prestación era compartida, de manera que, al momento del cumplimiento de las obligaciones impuestas en las instancias, las entidades accionadas deben atender tal premisa y, de ser el caso, solicitar ante las instancias la corrección aritmética de estimarse pertinente, por razón de un equívoco de esa naturaleza frente al mayor valor, ello en los términos del artículo 286 del CGP. Por lo visto, el cargo desde la óptica del puro derecho no es fundado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -las declaraciones extraproceso ostentan tal calidad- Tesis: «Teniendo en cuenta ese contexto, la Sala abordará el estudio de los elementos de juicio denunciados en casación según pasa a verse. 1.Declaración extrajucio del demandante rendida ante Notario Frente a esta declaración, la entidad bancaria recurrente estima que el ad quem incurrió en el equívoco de obviar su valoración, pues en ella el accionante “confesó” que la convivencia con su consorte fallecida se extendió únicamente desde el matrimonio celebrado en el 2015, hasta el deceso de aquella que tuvo lugar en el 2018, esto es, por un lapso inferior al exigido por el legislador para acceder al disfrute del derecho prestacional debatido. Frente a dicho medio de prueba, se advierte que no es prueba calificada en casación, pues conforme con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo tienen tal connotación la inspección judicial, el documento auténtico y la confesión judicial. En tal dirección, resulta pertinente aclarar que la confesión que es hábil en casación es la rendida ante el juez laboral, luego, la aquí denunciada se trataría a lo sumo de una confesión extrajudicial, la cual no es prueba idónea en casación del trabajo, por lo que no podría estructurarse un error de hecho manifiesto con base en ella. En efecto, así lo ha precisado esta Sala de antaño (SL 26 de enero de 1996, radicación 7992) y ha mantenido esa postura pacífica, (CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317), o, por ejemplo, cuando más recientemente, en CSJ SL4587-2018 explicó: “Sin embargo, resulta pertinente aclarar que dicha circunstancia no tendría la fuerza necesaria para lograr quebrar la sentencia recurrida, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la confesión que es dable estudiar en la esfera casacional es la judicial, esto es, la que se hace ante un juez en el curso de un proceso y que puede ser provocada, es decir aquella que recae sobre una de las partes en contienda, en virtud del interrogatorio que le practica su contraparte o el juez, con las formalidades establecidas en la ley; o la espontánea, que es la que se realiza en la demanda inaugural, su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio (CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317). [...]” Dicho elemento de convicción pese a que el actor lo presentó como soporte ante el Banco accionado en el marco del trámite administrativo para acceder reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aquí debatida y que, desembocó en la respuesta negativa que dicha entidad crediticia emitió, al no ser una prueba apta en casación tampoco puede ser analizada por la Corte sin que previamente se hubiera demostrado un error con base en un elemento demostrativo que sí lo sea. 2. Comunicaciones del Banco de la República del 7 de noviembre de 2018 y 4 de diciembre de 2018 (f. 34) Dichos medios de convicción contienen las respuestas negativas que el Banco de la República dio a las solicitudes que el actor formuló el 12 de septiembre y 19 de noviembre de 2018 para acceder a la prestación debatida. En ellas, la entidad señaló que las declaraciones extrajuicio aportadas como soporte del reclamo, daban cuenta de una convivencia entre consortes por un término inferior a los cinco años exigidos en la ley para acceder a la prerrogativa pensional. Tales elementos de prueba nada aportan en aras de establecer el tiempo de duración de la comunidad de vida entre el actor y la causante, pues solo ponen en evidencia los motivos o razones que el banco tuvo para negar la pensión de sobrevivientes, pero en realidad no son unos instrumentos que muestren la realidad de la situación debatida». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -la investigación administrativa ostenta tal calidad- Tesis: «3. Actos Administrativos emitidos por Colpensiones Se aprecia que a través de Resolución SUB 115627 de 2019, confirmada en las SUB 183425 y DPE 7668 de la misma anualidad, Colpensiones negó al actor la pensión de sobrevivientes por no haber demostrado la convivencia con la de cujus en los cinco años anteriores al óbito de esta. Allí anotó que, tras la reclamación prestacional, inició una investigación administrativa en la que se recolectaron las declaraciones de algunos familiares de la pensionada fallecida, quienes manifestaron que antes del matrimonio de ella con el actor, la pareja tuvo una relación sentimental, pero que no habían convivido, porque residían “la causante en la ciudad de Sincelejo y el solicitante en la ciudad de Barranquilla por temas de estudio, donde se visitaban de manera ocasional situación que siempre fue así”. Al igual que el elemento de convicción estudiado en el numeral anterior, de los actos administrativos descritos, no es posible inferir la prueba sobre el periodo de convivencia entre Olga María Galindo Garay y Ricardo José Calderón Toscano, pues allí únicamente emergen los motivos que tuvo la administradora para desestimar la petición. En consecuencia, con este documento no se demuestra el error endilgado al Tribunal. 4. La demanda inicial El escrito inaugural como pieza procesal no es útil para configurar un error de hecho manifiesto en casación, en la medida que simplemente evidencia los argumentos y planteamientos expuestos por una de las partes del proceso en aras de obtener un resultado favorable a sus intereses, a fuerza de que no constituye prueba hábil en esta sede, salvo que contenga una confesión o se haya distorsionado su contenido, que no es el caso, dado que el accionante jamás aceptó que únicamente hubiera convivido desde 2015; contrario a ello, en los hechos 3 y 4, que son los cuestionados en sede extraordinaria, el actor afirmó que la convivencia con su consorte se desarrollaba en dos domicilios, esto es en Barranquilla y Sincelejo, sin siquiera mencionar que dicha vida en común tuviera alguna interrupción. En otras palabras, el actor en la demanda inicial no aceptó la ausencia de convivencia con su consorte en la época previa al año 2015, sino que, relató la manera en que su vida en común se desarrolló en dos localidades; de ahí que, ante la falta de confesión en los términos descritos por la recurrente, dicho instrumento probatorio no es apto para estudiarse y estructurar en él un error como el denunciado en esta sede extraordinaria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «5. Testimonios y Declaraciones extrajuicio Frente a los testimonios que el Banco denuncia, esto es, las testimoniales de Juan Carlos Berrocal, Giovanni Lancini, Silvana P. González y Margarita Polo Bolaño, se advierte que estas no son prueba calificada en casación, pues de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo tienen tal connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial. De allí que el análisis de las pruebas no hábiles en casación queda sujeto a que se demuestre previamente el error de hecho frente a las pruebas hábiles ya enunciadas, situación que no aconteció y, en consecuencia, la Sala se ve imposibilitada de acometer su estudio (CSJ SL3536-2021). Tampoco es posible abordar el análisis de las declaraciones acusadas como no apreciadas, esto es, de Álvaro de Jesús Falcon M. y Yasmira Pérez Solar, así como las denunciadas por apreciarse con error de Juan Carlos Berrocal, Giovanni Lancini, Silvana P. González y Margarita Polo Bolaño, todas rendidas ante notario, por cuanto no son medios de prueba calificados para estructurar un yerro en casación, toda vez que ellas se equiparan a documentos declarativos provenientes de terceros y en sede de casación reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial. Para que proceda su análisis, previamente se requiere que se acredite la comisión del error manifiesto sobre uno de los elementos de convicción hábiles, lo que no ocurrió en el sub lite, circunstancia que impide a la Corte entrar a examinarlas (CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 14 de nov. de 2012, rad. 37812 y CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 43094). Debe recordarse que existe libertad probatoria en relación con el requisito de la convivencia para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de modo que el juez de segunda instancia no incurre en un error de hecho manifiesto cuando, en virtud del principio de libre apreciación de la prueba establecido en el artículo 61 del CPTSS, fundamenta su decisión en aquellas que le hubieran aportado mayor certeza (CSJ SL3536-2021). En conclusión, al no haberse demostrado los errores atribuidos al Tribunal, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: El ad quem en su decisión estimó que Ricardo Calderón Toscano y Olga María Galindo Garay tuvieron una comunidad de vida desde el año 2012 hasta el momento del fallecimiento de ella ocurrido el 30 de agosto de 2018, de manera que, también encontró demostrado el periodo mínimo de convivencia de cinco años previos a la data del fallecimiento de la causante, necesario para alcanzar la prestación discutida. Arribó a tal conclusión tras estudiar los testimonios de Margarita Lucía Bolaño, amiga cercana de la familia y de Silvana Patricia González Ibáñez, compañera de estudios del promotor de la contienda, de cuyas declaraciones infirió que la pareja inició a convivir en el año 2012 y, si bien en un periodo residieron en ciudades diferentes, ello no implicó la ruptura del vínculo soportado en el apoyo mutuo en los términos dados por la jurisprudencia de esta Sala, pues de ello daban cuenta los diferentes tiquetes de viaje entre las ciudades donde tenían sus domicilios, aclarando que esa circunstancia se dio por los estudios que adelantaba el actor. Inconforme con tal determinación, el Banco de la República la controvierte desde el punto de vista fáctico, atribuyéndole al Tribunal haber incurrido en diversos errores de hecho, concretamente en tener por demostrado, sin estarlo, la existencia de la convivencia con la de cujus por más de cinco años previos a la data del fallecimiento, como consecuencia de la falta de valoración de diferentes medios de prueba, en especial la confesión contenida en la declaración extrajuicio que el demandante rindió ante notario el 13 de septiembre de 2018, lo manifestado por Álvaro de Jesús Falcon y Yasmira Pérez Solar, los testimonios, y otros documentos. Así, la Sala debe determinar desde el punto de vista de los hechos y en relación con los medios probatorios denunciados, si el ad quem se equivocó al concluir que el demandante Ricardo Calderón Toscano convivió con Olga María Galindo Garay entre el año 2012 y el 30 de agosto de 2018 y, por lo tanto, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte de la de cujus. Sin perjuicio de la senda de debate elegida, no es objeto de discusión que al momento del óbito ocurrido el 30 de agosto de 2018, la causante ostentaba la calidad de pensionada; que mediante la Resolución 003120 del 25 de octubre de 2003, Colpensiones le concedió pensión de vejez de naturaleza compartida con el Banco de la República, efectiva a partir del 20 de marzo de 2001; que se encontraba casada con el aquí accionante desde el 30 de diciembre de 2015 y que, por tal virtud sí convivieron desde esta última data hasta el momento de la muerte de ella, debatiéndose en consecuencia, el lapso de 2012 a 2015. De manera previa a emprender el análisis, debe recordarse en lo relativo al requisito de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, lo dicho en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, reiterada en la CSJ SL12029-2016, oportunidad en que esta Sala de la Corte trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que dé la plena sensación de que no ha sido la intención de la pareja finalizar por completo su unión, sino que, por situaciones ajenas a su voluntad, en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar. Así, en sentencia CSJ SL1399-2018, la Sala señaló que la convivencia real y efectiva implica: Una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida. De igual modo, en fallo CSJ SL3202-2015 esta Sala adoctrinó que, en la familia como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que no tienen consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan que, transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen inequívocamente que no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece. En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de los compañeros o esposos si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre ellos y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio. En efecto, en sentencia CSJ SL14237-2015, reiterada en CJS SL6519-2017, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar. Igualmente, la Corte, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges, «a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia». Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable «que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero». Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado definitivamente. Es del caso precisar que el criterio vigente de esta Sala en torno al tiempo de convivencia que se debe acreditar por quien aspire a obtener la pensión de sobrevivientes ante la muerte de un pensionado, ya sea como compañero (a) o cónyuge, según la redacción del precepto legal, el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es de cinco años, lapso que se advierte con suma claridad y contundencia de la redacción de la disposición citada, por lo que en este caso, ese es el lapso temporal de convivencia que debía ser acreditado por el actor (CSJ SL5270-2021), exigencia legal frente a la cual no hubo discusión entre las partes. Teniendo en cuenta ese contexto, la Sala abordará el estudio de los elementos de juicio denunciados en casación según pasa a verse. 1.Declaración extrajucio del demandante rendida ante Notario Frente a esta declaración, la entidad bancaria recurrente estima que el ad quem incurrió en el equívoco de obviar su valoración, pues en ella el accionante «confesó» que la convivencia con su consorte fallecida se extendió únicamente desde el matrimonio celebrado en el 2015, hasta el deceso de aquella que tuvo lugar en el 2018, esto es, por un lapso inferior al exigido por el legislador para acceder al disfrute del derecho prestacional debatido. Frente a dicho medio de prueba, se advierte que no es prueba calificada en casación, pues conforme con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo tienen tal connotación la inspección judicial, el documento auténtico y la confesión judicial. En tal dirección, resulta pertinente aclarar que la confesión que es hábil en casación es la rendida ante el juez laboral, luego, la aquí denunciada se trataría a lo sumo de una confesión extrajudicial, la cual no es prueba idónea en casación del trabajo, por lo que no podría estructurarse un error de hecho manifiesto con base en ella. En efecto, así lo ha precisado esta Sala de antaño (SL 26 de enero de 1996, radicación 7992) y ha mantenido esa postura pacífica, (CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317), o, por ejemplo, cuando más recientemente, en CSJ SL4587-2018 explicó: Sin embargo, resulta pertinente aclarar que dicha circunstancia no tendría la fuerza necesaria para lograr quebrar la sentencia recurrida, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la confesión que es dable estudiar en la esfera casacional es la judicial, esto es, la que se hace ante un juez en el curso de un proceso y que puede ser provocada, es decir aquella que recae sobre una de las partes en contienda, en virtud del interrogatorio que le practica su contraparte o el juez, con las formalidades establecidas en la ley; o la espontánea, que es la que se realiza en la demanda inaugural, su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio (CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317). Por tanto, no es posible estudiar la supuesta confesión que se hubiere generado de manera extrajudicial, como en este caso se está planteando, en donde se pretende generar consecuencias jurídicas adversas a la actora, a partir de lo manifestado en una actuación o investigación administrativa adelantada al interior de la entidad accionada, con base en la información privada obtenida por la compañía demandada y en la declaración recibida por fuera del proceso de la aquí accionante. Por consiguiente, mientras no se demuestre el error de hecho con una prueba calificada dentro del recurso extraordinario, la Corte no queda habilitada para analizar este medio probatorio, reseñado como supuesta confesión prejudicial plasmada en el documento denominado «solicitud de visita familiar». Dicho elemento de convicción pese a que el actor lo presentó como soporte ante el Banco accionado en el marco del trámite administrativo para acceder reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aquí debatida y que, desembocó en la respuesta negativa que dicha entidad crediticia emitió, al no ser una prueba apta en casación tampoco puede ser analizada por la Corte sin que previamente se hubiera demostrado un error con base en un elemento demostrativo que sí lo sea. 2. Comunicaciones del Banco de la República del 7 de noviembre de 2018 y 4 de diciembre de 2018 (f. 34) Dichos medios de convicción contienen las respuestas negativas que el Banco de la República dio a las solicitudes que el actor formuló el 12 de septiembre y 19 de noviembre de 2018 para acceder a la prestación debatida. En ellas, la entidad señaló que las declaraciones extrajuicio aportadas como soporte del reclamo, daban cuenta de una convivencia entre consortes por un término inferior a los cinco años exigidos en la ley para acceder a la prerrogativa pensional. Tales elementos de prueba nada aportan en aras de establecer el tiempo de duración de la comunidad de vida entre el actor y la causante, pues solo ponen en evidencia los motivos o razones que el banco tuvo para negar la pensión de sobrevivientes, pero en realidad no son unos instrumentos que muestren la realidad de la situación debatida. 3. Actos Administrativos emitidos por Colpensiones Se aprecia que a través de Resolución SUB 115627 de 2019, confirmada en las SUB 183425 y DPE 7668 de la misma anualidad, Colpensiones negó al actor la pensión de sobrevivientes por no haber demostrado la convivencia con la de cujus en los cinco años anteriores al óbito de esta. Allí anotó que, tras la reclamación prestacional, inició una investigación administrativa en la que se recolectaron las declaraciones de algunos familiares de la pensionada fallecida, quienes manifestaron que antes del matrimonio de ella con el actor, la pareja tuvo una relación sentimental, pero que no habían convivido, porque residían «la causante en la ciudad de Sincelejo y el solicitante en la ciudad de Barranquilla por temas de estudio, donde se visitaban de manera ocasional situación que siempre fue así». Al igual que el elemento de convicción estudiado en el numeral anterior, de los actos administrativos descritos, no es posible inferir la prueba sobre el periodo de convivencia entre Olga María Galindo Garay y Ricardo José Calderón Toscano, pues allí únicamente emergen los motivos que tuvo la administradora para desestimar la petición. En consecuencia, con este documento no se demuestra el error endilgado al Tribunal. 4. La demanda inicial El escrito inaugural como pieza procesal no es útil para configurar un error de hecho manifiesto en casación, en la medida que simplemente evidencia los argumentos y planteamientos expuestos por una de las partes del proceso en aras de obtener un resultado favorable a sus intereses, a fuerza de que no constituye prueba hábil en esta sede, salvo que contenga una confesión o se haya distorsionado su contenido, que no es el caso, dado que el accionante jamás aceptó que únicamente hubiera convivido desde 2015; contrario a ello, en los hechos 3 y 4, que son los cuestionados en sede extraordinaria, el actor afirmó que la convivencia con su consorte se desarrollaba en dos domicilios, esto es en Barranquilla y Sincelejo, sin siquiera mencionar que dicha vida en común tuviera alguna interrupción. En otras palabras, el actor en la demanda inicial no aceptó la ausencia de convivencia con su consorte en la época previa al año 2015, sino que, relató la manera en que su vida en común se desarrolló en dos localidades; de ahí que, ante la falta de confesión en los términos descritos por la recurrente, dicho instrumento probatorio no es apto para estudiarse y estructurar en él un error como el denunciado en esta sede extraordinaria. 5. Testimonios y Declaraciones extrajuicio Frente a los testimonios que el Banco denuncia, esto es, las testimoniales de Juan Carlos Berrocal, Giovanni Lancini, Silvana P. González y Margarita Polo Bolaño, se advierte que estas no son prueba calificada en casación, pues de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo tienen tal connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial. De allí que el análisis de las pruebas no hábiles en casación queda sujeto a que se demuestre previamente el error de hecho frente a las pruebas hábiles ya enunciadas, situación que no aconteció y, en consecuencia, la Sala se ve imposibilitada de acometer su estudio (CSJ SL3536-2021). Tampoco es posible abordar el análisis de las declaraciones acusadas como no apreciadas, esto es, de Álvaro de Jesús Falcon M. y Yasmira Pérez Solar, así como las denunciadas por apreciarse con error de Juan Carlos Berrocal, Giovanni Lancini, Silvana P. González y Margarita Polo Bolaño, todas rendidas ante notario, por cuanto no son medios de prueba calificados para estructurar un yerro en casación, toda vez que ellas se equiparan a documentos declarativos provenientes de terceros y en sede de casación reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial. Para que proceda su análisis, previamente se requiere que se acredite la comisión del error manifiesto sobre uno de los elementos de convicción hábiles, lo que no ocurrió en el sub lite, circunstancia que impide a la Corte entrar a examinarlas (CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 14 de nov. de 2012, rad. 37812 y CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 43094). Debe recordarse que existe libertad probatoria en relación con el requisito de la convivencia para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de modo que el juez de segunda instancia no incurre en un error de hecho manifiesto cuando, en virtud del principio de libre apreciación de la prueba establecido en el artículo 61 del CPTSS, fundamenta su decisión en aquellas que le hubieran aportado mayor certeza (CSJ SL3536-2021). En conclusión, al no haberse demostrado los errores atribuidos al Tribunal, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal en su decisión, al liquidar el retroactivo pensional causado en favor de Ricardo Calderón Toscano, consideró que la pensión sustituida era de carácter compartido, de manera que la administradora accionada tenía a su cargo una obligación pensional frente a la causante, y que el mayor valor le correspondía al Banco convocado. Puntualizó que, de acuerdo a la prueba documental, para los meses de junio y agosto de 2018 la causante recibió por parte del banco, un valor de $4.400.755 y, de Colpensiones $3.912.450, frente a lo cual, dijo, era «indefectible que cada una de ellas otorgaba tales mesadas, sin que obre documental alguna que demuestre lo enunciado por las recurrentes, en cuanto existía pago uniforme». En esa perspectiva, indicó que el retroactivo a cargo de la entidad bancaria, ascendía al valor de $190.276.911 y de Colpensiones a $170.882.738 conforme a lo dicho en la sentencia del «14 de febrero de 2012, radicación No. 47.378, citando las sentencias de 6 de mayo de 2009, Rad. 34601, 3 de mayo de 2011, Rad. 47246, y del 21 de junio de 2011, Rad. 48003, entre otras». Inconforme con tal determinación, la entidad bancaria, a través del segundo cargo formulado por la vía del puro derecho, sostiene que el juez de apelaciones incurrió en el equívoco de confundir las figuras de compartibilidad y compatibilidad pensional, pues a su juicio, aun cuando el Tribunal anunció que aplicaría la primera de las figuras anotadas, computó dos retroactivos independientes, cada uno a cargo de las demandadas, respectivamente, como si se tratara de dos pensiones diferentes y no una sola donde la empleadora concurre con el mayor valor. Así, el problema jurídico estriba en determinar si, desde lo jurídico, el ad quem incurrió en el equívoco de reconocer la prestación analizada bajo los efectos de la compatibilidad pensional, pese a que consideró que dicha prerrogativa era de carácter compartido. En tal contexto, está fuera del debate que la pensión que la causante recibía en vida era compartida entre Colpensiones y su otrora empleadora, Banco de la República, como quiera que el Tribunal tuvo en cuenta la Resolución 003120 de 2003, en la que se plasmó: Que en el caso concreto del peticionario, se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiarlo del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas afligidos para adquirir el pretendido derecho, razón por la cual lo concluye que es procedente acceder a su reconocimiento. Que según documentos obrantes en el expediente, se concluye que el retroactivo de la pensión debe ser girado a la Empresa BANCO DE LA REPUBLICA. Así, sobre el fenómeno de la compartibilidad pensional, es prolífica la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido que, con dicha figura lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extralegal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que, si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar únicamente la diferencia o mayor valor, lo cual se ha denominado «compartibilidad». Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4555-2020 anotó: […] la referida compartibilidad pensional no tiene por objeto que el pensionado cuente con dos pensiones, pues, precisamente, el efecto de la mentada figura es el de la asunción del riesgo por el ente de seguridad social con el aseguramiento de que no se deteriore el valor de la pensión que se venía percibiendo, por manera que, la prestación de vejez que otorga la entidad administradora será la que se mantendrá como pensión en toda su identidad; de consiguiente, no por el hecho de que el empleador conserve a su cargo el pago del mayor valor que resultare en favor del pensionado, esa diferencia o mayor valor tendrá las connotaciones de una prestación pensional distinta a la de vejez asumida por el ente de seguridad social, por cuanto que ese valor debe mantenerse por no poderse afectar el quantum o monto del derecho pensional subrogado, habida consideración de que ese parámetro pensional queda cobijado por el concepto de derecho adquirido. Visto de otra forma, el cubrimiento del derecho pensional por parte del ente de seguridad social mantiene y preserva el derecho del trabajador en lo que tiene que ver con su valor, con estribo en la figura de la compartibilidad pensional, pero de allí no puede derivarse la coexistencia de una doble prestación, de donde deviene una obvia conclusión, cual es la de que las reglas del reajuste anual de la pensión con la cual seguirá el pensionado, en principio, son las que rigen la pensión legal de vejez, no de la que fue subrogada por la entidad administradora de pensiones. […] La Sala considera pertinente rectificar tal criterio, en el sentido de que la compartibilidad pensional prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, provoca que en adelante el pensionado reciba la prestación de vejez como único derecho pensional, pero preservando el mayor valor que resultare al hacerse la subrogación o compartibilidad pensional a cargo del empleador El anterior criterio fue el que dirigió los razonamientos del Tribunal, y si bien no fue claro al determinarlo en la parte resolutiva cuando estableció los montos del retroactivo, lo cierto es que, para el efecto, en sus consideraciones señaló que la prestación sustituida era compartida y que, en consecuencia, al banco le correspondía asumir el mayor valor. Lo que sucedió fue que al determinar el cuantum del retroactivo de la pensión de sobrevivientes, lo hizo de manera separada, pues, en un todo se compone de la mesada a cargo de Colpensiones más el mayor valor asumido por Banco. Así, señaló que, para junio y agosto de 2018, en vida la pensionada recibía la suma de $4.400.755 por parte de la entidad bancaria generándose un retroactivo de $190.276.911, que se infiere obedece al mayor valor que venía asumiendo desde 2003 cuando Colpensiones le reconoció la pensión de vejez y empezó a compartirla con el Banco de la República; en tanto que la pensión a cargo de Colpensiones para la fecha de fallecimiento (año 2018) era de $3.912.450 cuyo retroactivo ascendía a $170.882.738. No obstante esa imprecisión -en cuanto a que lo ordenado al Banco corresponde por mayor valor-, en la parte resolutiva sí indicó igualmente que la pensión otorgada por aquel «seguiría siendo de carácter compartido» como lo subrayó esta Sala al momento de transcribir lo resuelto por el Tribunal, de manera que no incurrió en el equívoco jurídico que se le endilgó, pues se insiste, aplicó los efectos de la compartibilidad pensional en los términos dados por la jurisprudencia de esta Sala. En otras palabras, se colige que para el ad quem, el mayor valor a cargo del Banco correspondía al primer monto anotado ($4.400.755), y no que entendiera que se trataba de una pensión completa; sino solo del concepto ya precisado, pues de los instrumentos de prueba que analizó, infirió que, por virtud de la compartibilidad, que según la Resolución 003120 de 2003 se entiende que operó desde ese año, dicha entidad bancaria se obligaba a pagar la suma a título de mayor valor y a Colpensiones la pensión de vejez. En consecuencia, desde la órbita jurídica el colegiado no incurrió en el desafuero endilgado. Ahora, si es que el casacionista estimaba que los $4.400.755 referidos no correspondían al mayor valor, sino al monto de la mesada completa, esto es, sin deducirle la suma compartida con Colpensiones, debió encauzar su ataque por la senda los hechos y, como no lo hizo, la presunción de legalidad y acierto del fallo confutado se mantiene incólume. Con todo, el ad quem en su decisión enfatizó en el hecho de que la prestación era compartida, de manera que, al momento del cumplimiento de las obligaciones impuestas en las instancias, las entidades accionadas deben atender tal premisa y, de ser el caso, solicitar ante las instancias la corrección aritmética de estimarse pertinente, por razón de un equívoco de esa naturaleza frente al mayor valor, ello en los términos del artículo 286 del CGP. Por lo visto, el cargo desde la óptica del puro derecho no es fundado. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente (Banco de la República) y en favor del demandante, dado que formuló oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2081-2023 Radicación n.° 94931 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE LA REPÚBLICA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2022, en el proceso ordinario laboral instaurado por RICARDO CALDERÓN TOSCANO contra el recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES El demandante referido llamó a juicio al Banco de la República y a Colpensiones, para que se condene a reconocerle la sustitución pensional originada en el deceso de su cónyuge Olga María Galindo Garay, a partir del 30 de agosto de 2018, junto al retroactivo, la indexación y las costas del proceso. Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 2 Como fundamento de sus pretensiones, relató que a partir de agosto de 2012 empezó a convivir con la causante mencionada en unión marital de hecho y, el 30 de diciembre de 2015 contrajeron nupcias; que si bien tenían domicilios diferentes, ello obedeció a que se encontraba cursando estudios universitarios de derecho subsidiados por su esposa; que dicho vínculo se mantuvo hasta el 30 de agosto de 2018, data del fallecimiento de ella, quien en vida fue trabajadora de la entidad bancaria y, desde 2003 ostentaba la calidad de pensionada de Colpensiones.

Manifestó que a ambas enjuiciadas les solicitó que le reconocieran la «pensión de sobrevivientes»; sin embargo, la negaron por falta de acreditación del requisito de convivencia con la pensionada. El Banco de la República contestó la demanda oponiéndose al éxito de las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la data del deceso de la causante, quien fue su trabajadora; que la afilió a Colpensiones, entidad que le concedió una pensión por vejez, al igual que los relativos a las reclamaciones que formuló el actor para obtener la prestación por sobrevivencia y su respuesta negativa; de los demás, dijo que no le constaban.

En su defensa, argumentó que al accionante no le asistía el derecho reclamado dado que no demostró el periodo mínimo de cohabitación requerido según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 3 Formuló las excepciones de buena fe, falta de título y causa, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción y la genérica.

Colpensiones también respondió el escrito introductorio con oposición a la prosperidad de las súplicas. Frente a los supuestos de hecho reconoció los atinentes al fallecimiento de la causante; que tenía la calidad de pensionada por esta entidad, que el accionante reclamó la pensión, pero que le fue negada. De los demás, expresó que no eran ciertos unos y que no le constaban otros.

En su defensa, sostuvo que en la investigación administrativa que realizó pudo corroborar que, si bien el demandante convivió con la causante, ello ocurrió desde el matrimonio celebrado en el año 2015; de manera que, si se tenía en cuenta que el deceso tuvo lugar en el año 2018, era claro que no se demostró el periodo mínimo de convivencia de cinco años de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, prescripción, imposibilidad de costas y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien conoció el asunto en la primera instancia, mediante fallo del 11 de diciembre de 2020, resolvió: Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 4 Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar al Banco de La República a reconocer y pagar al señor Ricardo Calderón Toscano la sustitución pensional a la cual tiene derecho en virtud del fallecimiento de la señora Olga María Galindo Garay desde el 30-08-2018 en cuantía para ese tiempo de $4.400.755, la cual seguirá siendo compartida con la otorgada con Colpensiones, y cuyo retroactivo hasta el mes de noviembre del año 2020 es de $ 141.886.889 sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando hasta que se haga la inclusión en nómina respectiva y debidamente indexada al tiempo de su pago.

Tercero: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- a sustituir a favor del señor Ricardo José Calderón Toscano la mesada pensional devengada por la señora Olga María Galindo Garay desde el 30-08-2018 en cuantía para esa fecha es de $3.912.450 cuyo retroactivo generado hasta el mes de noviembre del año 2020 es de $ 126.143.201 sin perjuicio de las mesadas pensionales que se sigan generando hasta que se haga la inclusión en nómina respectiva y debidamente indexada.

Cuarto: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. Quinto: Si esta decisión no fuere apelada, consúltese de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del CPTSS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación que ambas demandadas formularon y surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor del «Banco de la República y la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones» la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla a través de sentencia del 31 de marzo de 2022, decidió: 1.° ADICIONAR y MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por RICARDO CALDERÓN TOSCANO contra BANCO DE LA REPÚBLICA y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 5 PENSIONES- COLPENSIONES, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: CONDENAR al Banco de La República a reconocer y pagar a favor del señor Ricardo Calderón Toscano la sustitución pensional a la cual tiene derecho en virtud del fallecimiento de la señora Olga María Galindo Garay desde el 30 de agosto de 2018 en cuantía para ese tiempo de $4.400.755, la cual seguirá siendo compartida con la otorgada por Colpensiones, y cuyo retroactivo hasta el mes de febrero de 2022 es de $190.276.911 sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando hasta que se haga la inclusión en nómina respectiva y debidamente indexada al tiempo de su pago.

Autorizar descontar de dicho retroactivo aquí liquidado y el que se siga causando hasta la inclusión en nómina el 12% por concepto de cotizaciones para salud.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones a sustituir a favor del señor Ricardo José Calderón Toscano la mesada pensional devengada por la señora Olga María Galindo Garay desde el 30 de agosto de 2018 en cuantía para esa fecha es de $3.912.450 cuyo retroactivo generado hasta el mes de febrero de 2022 es de $170.882.738 sin perjuicio de las mesadas pensionales que se sigan generando hasta que se haga la inclusión en nómina respectiva y debidamente indexada.

Autorizar descontar de dicho retroactivo aquí liquidado y el que se siga causando hasta la inclusión en nómina el 12% por concepto de cotizaciones para salud.” 2° CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás. 3° Costas a cargo de las demandadas. (Lo subrayado es de la Corte) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el problema jurídico se contraía a establecer si al actor le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada y, si los descuentos con destino al sistema de salud eran procedentes.

Precisó que, no se discutía la data del fallecimiento de Olga María Galindo Garay ocurrida el «30 de agosto de 2018»; que en vida prestó servicios al Banco de la República y, que mediante Resolución 3120 de 2003, Colpensiones le concedió Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 6 una pensión de vejez a partir del 20 de marzo de 2001 de carácter compartida.

Indicó que, dada la fecha del deceso de la causante, las disposiciones aplicables al asunto correspondían a las previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003. Al respecto, puntualizó que, en el caso de la muerte del pensionado, dichos preceptos establecen que el cónyuge supérstite es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, y puede acceder a ella cuando acredite el tiempo mínimo de convivencia de cinco años previos a la fecha del deceso.

Señaló que, en este caso, el demandante demostró una relación sentimental con la pensionada, con «vocación de familia» desde 2012. Explicó que los «testimonios practicados» dieron cuenta de que «la convivencia se dio en dos viviendas diferentes, ubicadas en Barranquilla y Sincelejo», pero que la pareja transitaba entre una y otra ciudad sin permanecer en una sola, «lo cual fue confirmado con los numerosos tiquetes de trasporte aportados de la empresa Expreso Brasilia».

Al respecto, anotó que ello obedecía a que el accionante estudiaba en la primera ciudad mencionada, situación ratificada por «Silvana Patricia González Ibáñez», quien era compañera de él en la universidad. Enseguida se valió de la jurisprudencia de esta Sala contenida en el fallo CSJ SL1510-2014, para sostener que el requisito de convivencia no se desdibuja cuando la pareja separada de manera temporal por la fuerza de las Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 7 circunstancias mantiene el auxilio mutuo, consistente en el apoyo económico y espiritual.

Así, estimó que el hecho de que los esposos residieran en ciudades diferentes no implicaba que «no estuvieran acreditando una convivencia, en términos del máximo órgano». Destacó la declaración de Margarita Lucía Bolaño, «amiga cercana de la fallecida, quien al igual que los demás», refirió que la convivencia «fue incluso antes [de que] el demandante y la señora Galindo contrajeran matrimonio en el año 2015, arribando la misma al año 2012».

Concluyó que la exigencia que la demandada echaba de menos, sí se cumplió y extendió a partir de 2012 a 2018 y, agregó que la historia clínica de la de cujus, permitía observar que el Calderón Toscano estuvo al lado de su cónyuge «hasta el final de su vida, pues, aparece como acompañante en cada cita y procedimiento que se le realizó a la finada en virtud de la enfermedad que esta padecía»; de ahí, también coligió que el actor tenía derecho a la prestación desde el 30 de agosto de 2018.

En relación con la liquidación pensional, dijo que la causante en vida disfrutaba de una pensión de naturaleza compartida, lo que extrajo de los comprobantes de pago de junio y agosto de 2018 la entidad bancaria, vistos a folios 222 y 223, «en los que figura que, la mesada cancelada por dicha entidad a la causante fue de $4.400.755»; que así mismo, a folios 224 a 226 y 227 a 229, obraban los actos administrativos mediante los cuales Colpensiones señaló «que la mesada cuando se retiró de nómina la señora OLGA MARIA GALINDO GARAY […], esto es, en el año 2018, fue de Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 8 $3.912.450»; de ahí, que «cada una de ellas otorgaba tales mesadas, sin que obre documental alguna que demuestre lo enunciado por las recurrentes, en cuanto existía pago uniforme».

Frente a la liquidación de la pensión, expuso: Por ende, resulta claro para esta Corporación que la liquidación de las prestaciones, al tener cada una de las demandadas una obligación a su cargo, correspondiéndole el mayor valor al empleador, en este caso el BANCO DE LA REPÚBLICA, debe liquidarse individualmente teniendo en cuentas las pruebas allegadas al proceso.

Así entonces, con ayuda del contador asignado a este Tribunal, se procedió a liquidar, hasta el 28 de febrero de 2022, el retroactivo a cargo de cada una de las llamadas a juicio, lo que arrojó una suma de $190.276.911 a cargo del BANCO DE LA REPÚBLICA y, un valor de $170.882.738 a cargo de COLPENSIONES, precisándose que, sobre las cotizaciones a la salud, ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, en la sentencia de 14 de febrero de 2012, radicación No. 47.378, citando las sentencias de 6 de mayo de 2009, Rad. 34601, 3 de mayo de 2011, Rad. 47246, y del 21 de junio de 2011, Rad. 48003, entre otras, que “…siendo una disposición inherente al otorgamiento de la pensión y legalmente obligatoria, el juez en el momento del reconocimiento de la prestación debió facultar a la entidad pagadora para realizar el descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en salud.” En consecuencia, se autorizará a la demandada para deducir del retroactivo a pagar el importe para el pago de las cotizaciones a salud a favor de la E.P.S. en la cual se encuentre afiliada la demandante.

(Lo subrayado es de la Corte) En tal sendero, adicionó y modificó la sentencia de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el Banco de la República, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 9 El recurrente pretende que la Sala case la sentencia del ad quem, «en cuanto confirmó la condena monetaria al pago del retroactivo prescindiendo de la condición de compartida de la pensión» a cargo del banco, para que, en sede de instancia, lo absuelva.

Con tal propósito plantea dos cargos por la causal primera de casación; siendo el primero formulado de manera principal y el segundo, como subsidiario. Estos son replicados por el demandante. La Sala los abordará en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 46, 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003 y, 260 del CST y, en la modalidad de violación medio de los artículos 60 y 61 del CPTSS.

Refiere que dicha vulneración ocurrió por los errores ostensibles de hecho en que el ad quem incurrió, consistentes en, dar por demostrado, pese a no estarlo, que la causante y el actor convivieron a partir del año 2012 y hasta el 30 de agosto de 2018 y, no tener por establecido, aun cuando lo estaba, que la comunidad de vida de dicha pareja empezó en el 2015.

Enlista como pruebas no valoradas, las siguientes: Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 10 1. Comunicación del Banco de la República del 7 de noviembre de 2018 (fs. 44 a 46). 2. Comunicación del Banco de la República del 4 de diciembre de 2018 (f. 34). 3. Resolución SUB 115627 del 14 de mayo de 2019 de Colpensiones (fs. 224 y ss). 4. Resolución SUB 183425 del 12 de julio de 2019 de Colpensiones (fs. 227 y ss). 5.

Resolución DPE 7668 del 9 de agosto de 2019 de Colpensiones (fs. 230 y ss). 6. Confesión del demandante contenida en su declaración ante el Notario 1º de Sincelejo el 12 de septiembre de 2018 (Anexo a la contestación de la demanda del Banco de la República, sin foliatura visible en el expediente, pero en el folio 23 de la numeración del cuaderno virtual que contiene dicha contestación). […] 1.

Declaración del señor Álvaro de Jesús Falcon M. ante el Notario 1º de Sincelejo del día 12 de septiembre de 2018 (anexo de la contestación de la demanda del Banco de la República) 2. Declaración de la señora Yasmira Pérez Solar ante el Notario 1º de Sincelejo del día 12 de septiembre de 2018 (anexo de la contestación de la demanda del Banco de la República) Y como pruebas y piezas procesales estimadas con error: 1.

Escrito de demanda como pieza procesal hechos 3º y 4º (fs. 1 y ss). […] 1. Declaración de Juan Carlos Berrocal ante el Notario 9º de Barranquilla del 14 de noviembre de 2018. (f. 233). 2. Declaración de Giovanni Lancini ante el Notario 9º de Barranquilla del 10 de noviembre de 2018. (f. 234). 3. Declaración de Silvana P. González ante el Notario 2º de Barranquilla del 13 de noviembre de 2018.

(f. 235). 4. Declaración de Margarita Polo Bolaño ante el Notario 9º de Barranquilla del 10 de noviembre de 2018. (f. 236). 5. Declaración de Janet Bolaño ante el Notario 9º de Barranquilla del 13 de noviembre de 2018. (f. 237). Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 11 6. Testimonios rendidos en audiencia por los 4 últimos declarantes de la relación precedente.

En la demostración expresa que el juez plural no advirtió que el demandante en la declaración extraproceso que rindió ante notario, confesó que la convivencia con la pensionada se extendió del 30 de diciembre de 2015 al 30 de agosto de 2018, como tampoco vio «las comunicaciones» de folios 34 y 44 a 46, cuyo contenido le permitía concluir que la pareja en cuestión no convivió en los cinco años anteriores a la fecha de la muerte de la causante.

Encuentra que el Tribunal tampoco apreció los actos administrativos que Colpensiones emitió, pues en ellos «se dan argumentos contundentes en cuanto al incumplimiento del actor del requisito de convivencia», en especial en el que se remite a la investigación administrativa que arrojó como resultado que la causante y el actor solo convivieron tres años.

Señala que el colegiado no valoró con rigor el escrito introductorio en los hechos cuarto y quinto, pues en ellos, el accionante reconoció que él y su consorte tenían domicilios diferentes, aspecto que pone en entredicho la comunidad de vida en los términos descritos en la sentencia confutada y, precisa que «la distancia impide que esa comunidad de vida se logre cumplir con los requisitos que el propio Ad quem destacó».

En tal dirección, sostiene que lo que debe darse por establecido es que la pareja empezó a convivir el 30 de agosto de 2015 y culminó con la muerte de la de cujus. Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que el tiempo anterior al matrimonio, «puede aceptarse como demostrativo de una relación afectiva pero no como una convivencia establecida», por la potísima razón de que vivían en ciudades distintas, sin que mediara evidencia de apoyo mutuo desde las aristas emocional y económica.

Aclara que es posible que dos personas en una relación marital se encuentren separadas y, aun así, mantengan su comunidad de vida; sin embargo, que este no es el caso, dado que «no se había formalizado una relación estable hasta cuando decidieron contraer matrimonio». Tras ello, sostiene que, demostrados los equívocos endilgados al juez plural en relación con los elementos de juicio calificados en casación, resulta viable abordar el estudio de los que no lo son.

En ese ámbito, refiere que, si bien el Tribunal soportó su decisión en «los testimonios», sin especificar a quiénes se refería y, que a su juicio daban cuenta de la convivencia entre los esposos durante cinco años antes de la muerte de la causante, no mencionó a aquéllos que «manifestaron que esa convivencia se inició con el matrimonio celebrado en el año 2015», esto es, Álvaro de Jesús Falcon y Yasmira Pérez Solar «a los que omitieron pedirles que ratificaran su dicho ya en el curso del proceso».

Para finalizar dice que las declaraciones de los demás deponentes carecen de credibilidad, puesto que «dan versiones copiadas» y, en todo caso, si se entendiera que brindaron claridad en relación con el año 2012 como el de inicio de la vida en común de la pareja, ello no tendría mayor Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 13 peso que la confesión del demandante en la declaración extrajuicio ya mencionada.

VII. RÉPLICA El accionante se opone a la prosperidad de la acusación, para lo cual manifiesta que el Tribunal no se equivocó al concluir que en este caso se demostró el periodo mínimo de convivencia entre la pareja para obtener la prestación debatida. Al respecto, aduce que de los elementos de prueba que figuran en el expediente, emerge con claridad que cohabitó con su esposa durante los cinco años previos a su fallecimiento y, si bien hubo periodos de separación, ello no implicó la ruptura de la relación. VIII.

CONSIDERACIONES El ad quem en su decisión estimó que Ricardo Calderón Toscano y Olga María Galindo Garay tuvieron una comunidad de vida desde el año 2012 hasta el momento del fallecimiento de ella ocurrido el 30 de agosto de 2018, de manera que, también encontró demostrado el periodo mínimo de convivencia de cinco años previos a la data del fallecimiento de la causante, necesario para alcanzar la prestación discutida.

Arribó a tal conclusión tras estudiar los testimonios de Margarita Lucía Bolaño, amiga cercana de la familia y de Silvana Patricia González Ibáñez, compañera de estudios del promotor de la contienda, de cuyas declaraciones infirió que la pareja inició a convivir en el año 2012 y, si bien en un periodo residieron en ciudades diferentes, ello no implicó la Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 14 ruptura del vínculo soportado en el apoyo mutuo en los términos dados por la jurisprudencia de esta Sala, pues de ello daban cuenta los diferentes tiquetes de viaje entre las ciudades donde tenían sus domicilios, aclarando que esa circunstancia se dio por los estudios que adelantaba el actor.

Inconforme con tal determinación, el Banco de la República la controvierte desde el punto de vista fáctico, atribuyéndole al Tribunal haber incurrido en diversos errores de hecho, concretamente en tener por demostrado, sin estarlo, la existencia de la convivencia con la de cujus por más de cinco años previos a la data del fallecimiento, como consecuencia de la falta de valoración de diferentes medios de prueba, en especial la confesión contenida en la declaración extrajuicio que el demandante rindió ante notario el 13 de septiembre de 2018, lo manifestado por Álvaro de Jesús Falcon y Yasmira Pérez Solar, los testimonios, y otros documentos.

Así, la Sala debe determinar desde el punto de vista de los hechos y en relación con los medios probatorios denunciados, si el ad quem se equivocó al concluir que el demandante Ricardo Calderón Toscano convivió con Olga María Galindo Garay entre el año 2012 y el 30 de agosto de 2018 y, por lo tanto, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte de la de cujus.

Sin perjuicio de la senda de debate elegida, no es objeto de discusión que al momento del óbito ocurrido el 30 de agosto de 2018, la causante ostentaba la calidad de pensionada; que mediante la Resolución 003120 del 25 de octubre de 2003, Colpensiones le concedió pensión de vejez de naturaleza compartida con el Banco de la República, Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 15 efectiva a partir del 20 de marzo de 2001; que se encontraba casada con el aquí accionante desde el 30 de diciembre de 2015 y que, por tal virtud sí convivieron desde esta última data hasta el momento de la muerte de ella, debatiéndose en consecuencia, el lapso de 2012 a 2015.

De manera previa a emprender el análisis, debe recordarse en lo relativo al requisito de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, lo dicho en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, reiterada en la CSJ SL12029-2016, oportunidad en que esta Sala de la Corte trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que dé la plena sensación de que no ha sido la intención de la pareja finalizar por completo su unión, sino que, por situaciones ajenas a su voluntad, en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.

Así, en sentencia CSJ SL1399-2018, la Sala señaló que la convivencia real y efectiva implica: Una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 16 De igual modo, en fallo CSJ SL3202-2015 esta Sala adoctrinó que, en la familia como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que no tienen consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan que, transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen inequívocamente que no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.

En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de los compañeros o esposos si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre ellos y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

En efecto, en sentencia CSJ SL14237-2015, reiterada en CJS SL6519-2017, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 17 continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.

Igualmente, la Corte, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges, «a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia».

Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable «que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero».

Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado definitivamente. Es del caso precisar que el criterio vigente de esta Sala en torno al tiempo de convivencia que se debe acreditar por quien aspire a obtener la pensión de sobrevivientes ante la muerte de un pensionado, ya sea como compañero (a) o cónyuge, según la redacción del precepto legal, el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es de cinco años, lapso que se advierte con suma claridad y contundencia de la redacción de la disposición citada, por lo que en este caso, ese es el lapso temporal de convivencia que debía ser acreditado por Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 18 el actor (CSJ SL5270-2021), exigencia legal frente a la cual no hubo discusión entre las partes.

Teniendo en cuenta ese contexto, la Sala abordará el estudio de los elementos de juicio denunciados en casación según pasa a verse. 1.Declaración extrajucio del demandante rendida ante Notario Frente a esta declaración, la entidad bancaria recurrente estima que el ad quem incurrió en el equívoco de obviar su valoración, pues en ella el accionante «confesó» que la convivencia con su consorte fallecida se extendió únicamente desde el matrimonio celebrado en el 2015, hasta el deceso de aquella que tuvo lugar en el 2018, esto es, por un lapso inferior al exigido por el legislador para acceder al disfrute del derecho prestacional debatido.

Frente a dicho medio de prueba, se advierte que no es prueba calificada en casación, pues conforme con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo tienen tal connotación la inspección judicial, el documento auténtico y la confesión judicial. En tal dirección, resulta pertinente aclarar que la confesión que es hábil en casación es la rendida ante el juez laboral, luego, la aquí denunciada se trataría a lo sumo de una confesión extrajudicial, la cual no es prueba idónea en casación del trabajo, por lo que no podría estructurarse un error de hecho manifiesto con base en ella.

Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto, así lo ha precisado esta Sala de antaño (SL 26 de enero de 1996, radicación 7992) y ha mantenido esa postura pacífica, (CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317), o, por ejemplo, cuando más recientemente, en CSJ SL4587-2018 explicó: Sin embargo, resulta pertinente aclarar que dicha circunstancia no tendría la fuerza necesaria para lograr quebrar la sentencia recurrida, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la confesión que es dable estudiar en la esfera casacional es la judicial, esto es, la que se hace ante un juez en el curso de un proceso y que puede ser provocada, es decir aquella que recae sobre una de las partes en contienda, en virtud del interrogatorio que le practica su contraparte o el juez, con las formalidades establecidas en la ley; o la espontánea, que es la que se realiza en la demanda inaugural, su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio (CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317).

Por tanto, no es posible estudiar la supuesta confesión que se hubiere generado de manera extrajudicial, como en este caso se está planteando, en donde se pretende generar consecuencias jurídicas adversas a la actora, a partir de lo manifestado en una actuación o investigación administrativa adelantada al interior de la entidad accionada, con base en la información privada obtenida por la compañía demandada y en la declaración recibida por fuera del proceso de la aquí accionante.

Por consiguiente, mientras no se demuestre el error de hecho con una prueba calificada dentro del recurso extraordinario, la Corte no queda habilitada para analizar este medio probatorio, reseñado como supuesta confesión prejudicial plasmada en el documento denominado «solicitud de visita familiar». Dicho elemento de convicción pese a que el actor lo presentó como soporte ante el Banco accionado en el marco del trámite administrativo para acceder reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aquí debatida y que, desembocó en la respuesta negativa que dicha entidad crediticia emitió, al no ser una prueba apta en casación tampoco puede ser analizada por la Corte sin que previamente se hubiera demostrado un error con base en un elemento demostrativo que sí lo sea.

Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 20 2. Comunicaciones del Banco de la República del 7 de noviembre de 2018 y 4 de diciembre de 2018 (f. 34) Dichos medios de convicción contienen las respuestas negativas que el Banco de la República dio a las solicitudes que el actor formuló el 12 de septiembre y 19 de noviembre de 2018 para acceder a la prestación debatida.

En ellas, la entidad señaló que las declaraciones extrajuicio aportadas como soporte del reclamo, daban cuenta de una convivencia entre consortes por un término inferior a los cinco años exigidos en la ley para acceder a la prerrogativa pensional. Tales elementos de prueba nada aportan en aras de establecer el tiempo de duración de la comunidad de vida entre el actor y la causante, pues solo ponen en evidencia los motivos o razones que el banco tuvo para negar la pensión de sobrevivientes, pero en realidad no son unos instrumentos que muestren la realidad de la situación debatida. 3.

Actos Administrativos emitidos por Colpensiones Se aprecia que a través de Resolución SUB 115627 de 2019, confirmada en las SUB 183425 y DPE 7668 de la misma anualidad, Colpensiones negó al actor la pensión de sobrevivientes por no haber demostrado la convivencia con la de cujus en los cinco años anteriores al óbito de esta. Allí anotó que, tras la reclamación prestacional, inició una investigación administrativa en la que se recolectaron las declaraciones de algunos familiares de la pensionada fallecida, quienes manifestaron que antes del matrimonio de ella con el actor, la pareja tuvo una relación sentimental, pero Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 21 que no habían convivido, porque residían «la causante en la ciudad de Sincelejo y el solicitante en la ciudad de Barranquilla por temas de estudio, donde se visitaban de manera ocasional situación que siempre fue así».

Al igual que el elemento de convicción estudiado en el numeral anterior, de los actos administrativos descritos, no es posible inferir la prueba sobre el periodo de convivencia entre Olga María Galindo Garay y Ricardo José Calderón Toscano, pues allí únicamente emergen los motivos que tuvo la administradora para desestimar la petición. En consecuencia, con este documento no se demuestra el error endilgado al Tribunal. 4.

La demanda inicial El escrito inaugural como pieza procesal no es útil para configurar un error de hecho manifiesto en casación, en la medida que simplemente evidencia los argumentos y planteamientos expuestos por una de las partes del proceso en aras de obtener un resultado favorable a sus intereses, a fuerza de que no constituye prueba hábil en esta sede, salvo que contenga una confesión o se haya distorsionado su contenido, que no es el caso, dado que el accionante jamás aceptó que únicamente hubiera convivido desde 2015; contrario a ello, en los hechos 3 y 4, que son los cuestionados en sede extraordinaria, el actor afirmó que la convivencia con su consorte se desarrollaba en dos domicilios, esto es en Barranquilla y Sincelejo, sin siquiera mencionar que dicha vida en común tuviera alguna interrupción. Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 22 En otras palabras, el actor en la demanda inicial no aceptó la ausencia de convivencia con su consorte en la época previa al año 2015, sino que, relató la manera en que su vida en común se desarrolló en dos localidades; de ahí que, ante la falta de confesión en los términos descritos por la recurrente, dicho instrumento probatorio no es apto para estudiarse y estructurar en él un error como el denunciado en esta sede extraordinaria. 5.

Testimonios y Declaraciones extrajuicio Frente a los testimonios que el Banco denuncia, esto es, las testimoniales de Juan Carlos Berrocal, Giovanni Lancini, Silvana P. González y Margarita Polo Bolaño, se advierte que estas no son prueba calificada en casación, pues de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo tienen tal connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

De allí que el análisis de las pruebas no hábiles en casación queda sujeto a que se demuestre previamente el error de hecho frente a las pruebas hábiles ya enunciadas, situación que no aconteció y, en consecuencia, la Sala se ve imposibilitada de acometer su estudio (CSJ SL3536-2021). Tampoco es posible abordar el análisis de las declaraciones acusadas como no apreciadas, esto es, de Álvaro de Jesús Falcon M. y Yasmira Pérez Solar, así como las denunciadas por apreciarse con error de Juan Carlos Berrocal, Giovanni Lancini, Silvana P. González y Margarita Polo Bolaño, todas rendidas ante notario, por cuanto no son medios de prueba calificados para estructurar un yerro en casación, toda vez que ellas se equiparan a documentos Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 23 declarativos provenientes de terceros y en sede de casación reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial.

Para que proceda su análisis, previamente se requiere que se acredite la comisión del error manifiesto sobre uno de los elementos de convicción hábiles, lo que no ocurrió en el sub lite, circunstancia que impide a la Corte entrar a examinarlas (CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 14 de nov. de 2012, rad. 37812 y CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 43094).

Debe recordarse que existe libertad probatoria en relación con el requisito de la convivencia para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de modo que el juez de segunda instancia no incurre en un error de hecho manifiesto cuando, en virtud del principio de libre apreciación de la prueba establecido en el artículo 61 del CPTSS, fundamenta su decisión en aquellas que le hubieran aportado mayor certeza (CSJ SL3536-2021).

En conclusión, al no haberse demostrado los errores atribuidos al Tribunal, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 del Decreto 2879 de 1985, 16, 18 del Acuerdo 049 de 1990 y, por interpretación errónea de los preceptos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 24 En la demostración explica los efectos de la figura de la compartibilidad pensional, por virtud de la cual el empleador y Colpensiones, concurren en el reconocimiento de una pensión, donde el primero solo asume el mayor valor respecto de la concedida por la segunda. Y a continuación explica: Naturalmente ambos pagadores registran el monto total de cada pensión, la de jubilación y la de vejez, pero no para que se sumen las dos cantidades sino para identificar el origen de lo que le corresponde a cada una, es decir, el empleador sigue pagando la pensión que reconoció solo que al monto de esta queda facultado para restar lo que paga Colpensiones por concepto de pensión de vejez que, a su vez, registra por el valor total de la misma.

En ese sentido, afirma que el ad quem en su decisión, confundió «la figura de la compartibilidad de pensiones» con la de compatibilidad, que implica «una dualidad de pensiones pagaderas en su totalidad, una por el empleador y otra por la seguridad social». Explica que aun cuando el colegiado reconoció que la pensión a cargo de la entidad bancaria es compartida con la que se encuentra a cargo de Colpensiones, de manera equivocada a ambas entidades les impuso el pago de una pensión «completa», error que lo condujo al equívoco de obviar la aplicación de los efectos de la compartibilidad.

Para finalizar puntualiza lo siguiente: En la actuación como Tribunal de Instancia, ruego tener en cuenta que, como resultado de la confusión en que incurrió el Ad quem, que le impidió distinguir o diferenciar el resultado de la compartibilidad del que arrojaría la compatibilidad en el caso de las pensiones a cargo de las demandadas, el Tribunal le impuso al Banco de la República el pago de un retroactivo por la suma de $190.276.911 y, simultáneamente, condenó a Colpensiones al pago de otro retroactivo por la suma de $170.882.738, con lo cual elevó a la suma de $361.159.649 el monto total de la condena, cuando el valor que corresponde pagar por el retroactivo es Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 25 solamente la cantidad de $190.276.911, a la cual se abona lo que paga Colpensiones por $170.882.738, dejando a cargo del Banco de la República solamente la cantidad de $19.394.173.

X. RÉPLICA El demandante en el escrito de oposición refirió lo siguiente: Debemos manifestar que la liquidación que se realizó en los dos fallos anteriores se hicieron a partir de dos pensiones, desconociendo el carácter de compartida, errores judiciales que se observaron desde la lectura de la sentencia en primera instancia, y que además se solicitó dicha corrección en el trámite de la apelación, no solamente por la parte demandante, sino también por la Dra. YOLETH MONSALVO BOLIVAR apoderada especial del Banco de la Republica para ese momento, peticiones de aclaración que también obvió el tribunal en su sentencia, ratificando el pago de las dos pensiones una por el BANCO DE LA REPUBLICA y la otra por COLPENSIONES, omitiendo la compatibilidad.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión, al liquidar el retroactivo pensional causado en favor de Ricardo Calderón Toscano, consideró que la pensión sustituida era de carácter compartido, de manera que la administradora accionada tenía a su cargo una obligación pensional frente a la causante, y que el mayor valor le correspondía al Banco convocado.

Puntualizó que, de acuerdo a la prueba documental, para los meses de junio y agosto de 2018 la causante recibió por parte del banco, un valor de $4.400.755 y, de Colpensiones $3.912.450, frente a lo cual, dijo, era «indefectible que cada una de ellas otorgaba tales mesadas, sin que obre documental alguna que demuestre lo enunciado por las recurrentes, en cuanto existía pago uniforme».

Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 26 En esa perspectiva, indicó que el retroactivo a cargo de la entidad bancaria, ascendía al valor de $190.276.911 y de Colpensiones a $170.882.738 conforme a lo dicho en la sentencia del «14 de febrero de 2012, radicación No. 47.378, citando las sentencias de 6 de mayo de 2009, Rad. 34601, 3 de mayo de 2011, Rad. 47246, y del 21 de junio de 2011, Rad. 48003, entre otras».

Inconforme con tal determinación, la entidad bancaria, a través del segundo cargo formulado por la vía del puro derecho, sostiene que el juez de apelaciones incurrió en el equívoco de confundir las figuras de compartibilidad y compatibilidad pensional, pues a su juicio, aun cuando el Tribunal anunció que aplicaría la primera de las figuras anotadas, computó dos retroactivos independientes, cada uno a cargo de las demandadas, respectivamente, como si se tratara de dos pensiones diferentes y no una sola donde la empleadora concurre con el mayor valor.

Así, el problema jurídico estriba en determinar si, desde lo jurídico, el ad quem incurrió en el equívoco de reconocer la prestación analizada bajo los efectos de la compatibilidad pensional, pese a que consideró que dicha prerrogativa era de carácter compartido. En tal contexto, está fuera del debate que la pensión que la causante recibía en vida era compartida entre Colpensiones y su otrora empleadora, Banco de la República, como quiera que el Tribunal tuvo en cuenta la Resolución 003120 de 2003, en la que se plasmó: Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 27 Que en el caso concreto del peticionario, se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiarlo del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas afligidos para adquirir el pretendido derecho, razón por la cual lo concluye que es procedente acceder a su reconocimiento.

Que según documentos obrantes en el expediente, se concluye que el retroactivo de la pensión debe ser girado a la Empresa BANCO DE LA REPUBLICA. Así, sobre el fenómeno de la compartibilidad pensional, es prolífica la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido que, con dicha figura lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extralegal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que, si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar únicamente la diferencia o mayor valor, lo cual se ha denominado «compartibilidad».

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4555-2020 anotó: […] la referida compartibilidad pensional no tiene por objeto que el pensionado cuente con dos pensiones, pues, precisamente, el efecto de la mentada figura es el de la asunción del riesgo por el ente de seguridad social con el aseguramiento de que no se deteriore el valor de la pensión que se venía percibiendo, por manera que, la prestación de vejez que otorga la entidad administradora será la que se mantendrá como pensión en toda su identidad; de consiguiente, no por el hecho de que el empleador conserve a su cargo el pago del mayor valor que resultare en favor del pensionado, esa diferencia o mayor valor tendrá las connotaciones de una prestación pensional distinta a la de vejez asumida por el ente de seguridad social, por cuanto que ese valor debe mantenerse por no poderse afectar el quantum o monto del derecho pensional subrogado, habida consideración de que ese parámetro pensional queda cobijado por el concepto de derecho adquirido.

Visto de otra forma, el cubrimiento del derecho pensional por parte del ente de seguridad social mantiene y preserva el derecho del trabajador en lo que tiene que ver con su valor, con estribo Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 28 en la figura de la compartibilidad pensional, pero de allí no puede derivarse la coexistencia de una doble prestación, de donde deviene una obvia conclusión, cual es la de que las reglas del reajuste anual de la pensión con la cual seguirá el pensionado, en principio, son las que rigen la pensión legal de vejez, no de la que fue subrogada por la entidad administradora de pensiones. […] La Sala considera pertinente rectificar tal criterio, en el sentido de que la compartibilidad pensional prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, provoca que en adelante el pensionado reciba la prestación de vejez como único derecho pensional, pero preservando el mayor valor que resultare al hacerse la subrogación o compartibilidad pensional a cargo del empleador El anterior criterio fue el que dirigió los razonamientos del Tribunal, y si bien no fue claro al determinarlo en la parte resolutiva cuando estableció los montos del retroactivo, lo cierto es que, para el efecto, en sus consideraciones señaló que la prestación sustituida era compartida y que, en consecuencia, al banco le correspondía asumir el mayor valor.

Lo que sucedió fue que al determinar el cuantum del retroactivo de la pensión de sobrevivientes, lo hizo de manera separada, pues, en un todo se compone de la mesada a cargo de Colpensiones más el mayor valor asumido por Banco. Así, señaló que, para junio y agosto de 2018, en vida la pensionada recibía la suma de $4.400.755 por parte de la entidad bancaria generándose un retroactivo de $190.276.911, que se infiere obedece al mayor valor que venía asumiendo desde 2003 cuando Colpensiones le reconoció la pensión de vejez y empezó a compartirla con el Banco de la República; en tanto que la pensión a cargo de Colpensiones para la fecha de fallecimiento (año 2018) era de $3.912.450 cuyo retroactivo ascendía a $170.882.738.

No obstante esa imprecisión -en cuanto a que lo ordenado al Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 29 Banco corresponde por mayor valor-, en la parte resolutiva sí indicó igualmente que la pensión otorgada por aquel «seguiría siendo de carácter compartido» como lo subrayó esta Sala al momento de transcribir lo resuelto por el Tribunal, de manera que no incurrió en el equívoco jurídico que se le endilgó, pues se insiste, aplicó los efectos de la compartibilidad pensional en los términos dados por la jurisprudencia de esta Sala.

En otras palabras, se colige que para el ad quem, el mayor valor a cargo del Banco correspondía al primer monto anotado ($4.400.755), y no que entendiera que se trataba de una pensión completa; sino solo del concepto ya precisado, pues de los instrumentos de prueba que analizó, infirió que, por virtud de la compartibilidad, que según la Resolución 003120 de 2003 se entiende que operó desde ese año, dicha entidad bancaria se obligaba a pagar la suma a título de mayor valor y a Colpensiones la pensión de vejez.

En consecuencia, desde la órbita jurídica el colegiado no incurrió en el desafuero endilgado. Ahora, si es que el casacionista estimaba que los $4.400.755 referidos no correspondían al mayor valor, sino al monto de la mesada completa, esto es, sin deducirle la suma compartida con Colpensiones, debió encauzar su ataque por la senda los hechos y, como no lo hizo, la presunción de legalidad y acierto del fallo confutado se mantiene incólume.

Con todo, el ad quem en su decisión enfatizó en el hecho de que la prestación era compartida, de manera que, al Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 30 momento del cumplimiento de las obligaciones impuestas en las instancias, las entidades accionadas deben atender tal premisa y, de ser el caso, solicitar ante las instancias la corrección aritmética de estimarse pertinente, por razón de un equívoco de esa naturaleza frente al mayor valor, ello en los términos del artículo 286 del CGP.

Por lo visto, el cargo desde la óptica del puro derecho no es fundado. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente (Banco de la República) y en favor del demandante, dado que formuló oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO CALDERÓN TOSCANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y el BANCO DE LA REPÚBLICA.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 94931 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.