CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61431 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2081-2019 Radicación n. ° 61431 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA ROSA GARCÍA ESCOBAR contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelantó contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Claudia Rosa García Escobar demandó al Instituto de Seguros Sociales, (f.° 1 a 22, cuaderno de instancias) con el fin de que se declarara, que tenía derecho a ser reclasificada en el cargo de profesional universitaria grado 29, con efectos retroactivos al año 2005, o que en subsidio, se ordenara la nivelación salarial con el señor Jorge Cano Restrepo.
Como consecuencia, se condenará a la convocada al juicio a pagarle: los reajustes salariales causados desde enero de 2005, reajuste de las primas de navidad, de vacaciones, de servicios legales y extralegales, cesantía junto con sus intereses, y las vacaciones. Además, solicitó condena por la prima técnica consagrada convencionalmente para los profesionales universitarios, y la indexación de todo lo debido.
Como fundamento de sus pretensiones, relató que: se vinculó a la entidad demandada el 5 de junio de 1992, mediante contrato de trabajo para desempeñar el cargo de auxiliar de servicios asistenciales clase II, grado 13, en la ciudad de Medellín. El 7 de septiembre de 1994, fue promovida al cargo de técnica de servicios asistenciales grado 17, en la Unidad Básica de Salud Ocupacional del ISS correspondiente a la «ARP» de la entidad.
Esgrimió que el 8 de marzo de 1992, se graduó como Tecnóloga en Seguridad e Higiene Ocupacional, y el 19 de marzo de 1999, obtuvo el título profesional de Ingeniera en Higiene y Seguridad Ocupacional. Afirmó que desde hacía más de ocho años había cumplido las funciones propias de un profesional universitario, y no las que correspondían a un técnico de servicios asistenciales.
Relató que desempeñó, entre otras, las siguientes funciones que dijo eran propias de un profesional universitario: Aplicar los conocimientos, principios y técnicas académicas para generar nuevos productos y servicios, efectuar aplicaciones de los ya existentes, analizar, proyectar, perfeccionar y recomendar las acciones que deben adaptarse para el logro de los objetivos, y metas que tiene el ISS, participar en el diseño, organización, ejecución y control de planes, programas, proyectos, actividades técnicas y administrativas, de la dependencia o grupo de trabajo y garantizar la correcta aplicación de las normas y procedimientos vigentes, brindar asesoría en el área de desempeño de acuerdo con las políticas y disposiciones vigentes sobre la materia, vigilar el cumplimiento de las mismas por parte de los usuarios, analizar, revisar, controlar y evaluar los sistemas y procedimientos para garantizar su efectividad, preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas con oportunidad y periodicidad.
Aseveró que todas esas funciones implicaban formación académica profesional, y eran propias del cargo de profesional universitario grado 29, y no del de técnico de servicios asistenciales grado 17, y que además cumplió con todas las condiciones exigidas para ser reclasificada en el grado 29, como profesional universitario, de acuerdo con el manual de calificación de hojas de vida, por cuanto obtuvo la capacitación académica como ingeniera en higiene y seguridad ocupacional, y la experiencia laboral requerida.
Agregó que las funciones asignadas, y que efectuó por lo menos desde 1999, eran desempeñadas simultáneamente por Jorge Cano Restrepo, con el mismo grado de eficiencia, jornada laboral, en las mismas dependencias, y con igual grado de capacitación, sin embargo, Jorge Cano Restrepo sí se encontraba clasificado como profesional universitario grado 29, con una remuneración significativamente mayor a la del técnico de servicios asistenciales grado 17, sin que existieran razones objetivas que justificaran el tratamiento salarial disímil.
Afirmó que era beneficiaria de la Convención Colectiva del ISS, y que en el Acuerdo 2001-2004, artículo 4, se reconocía el principio de igualdad de derechos, así como en el artículo 41A, se establecía una prima técnica para los profesionales universitarios, la que no le fue pagada. Para finalizar, informó que por escrito recibido por el ISS el 26 de agosto de 2008, solicitó su reclasificación como profesional universitaria grado 29 o en su defecto la nivelación salarial con Jorge Cano Restrepo.
Al dar respuesta a la demanda (f.° 422-428, cuaderno de instancias), la accionada se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la fecha de vinculación al ISS; el cargo inicial desempeñado; que fue promovida al de técnica de servicios asistenciales grado 17; que el cargo de profesional universitario grado 29 recibe una remuneración superior; que Jorge Cano Restrepo recibía un salario superior; que a la demandante se le remuneró de acuerdo al cargo de técnica de servicios asistenciales grado 17; su condición de beneficiaria de la Convención Colectiva; que percibe prestaciones legales y extralegales; y que los profesionales universitarios reciben una prima técnica.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, imposibilidad física de nivelación salarial en un cargo que no existe en la actualidad en la planta de cargos del ISS, inexistencia de la obligación, buena fe, y pago de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Adjunto al Juzgado Catorce Laboral del Circuito, concluyó el trámite y emitió fallo el 9 de febrero de 2010 (f.° 507-515, cuaderno de instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN denominada INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta oportunamente por la contradictoria en la respuesta a la demanda.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) de todas las pretensiones incoadas en su contra por parte de la señora CLAUDIA ROSA GARCÍA ESCOBAR (…)
TERCERO: Costas a cargo de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, apeló la demandante (f.° 519 a 532, cuaderno de instancias), la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió la impugnación en fallo de 28 de septiembre de 2012, (f.° 564-599), en el que confirmó la de primer grado, y condenó en costas a la parte activa.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el colegiado comenzó por manifestar, que la promotora de la litis pretendía que se declarara que tenía derecho a ser reclasificada en el cargo de profesional universitaria grado 29, con efectos retroactivos al 2005, y que en subsidio, había requerido la nivelación salarial con Jorge Cano Restrepo, y como consecuencia, el pago de los reajustes salariales correspondientes.
Para resolver el objeto de la apelación, adujo que en primer lugar debía examinarse si se dieron las condiciones contempladas en la Convención Colectiva de Trabajo, para que la demandante fuera reclasificada como profesional universitaria, y en segundo lugar, determinar si era procedente la nivelación salarial. Dijo que la relación con la reclasificación, la demandante la pretendía al cargo de profesional universitaria grado 29, teniendo en cuenta que cumplía las mismas funciones que Jorge Cano Restrepo, y además por cuanto acreditaba los requisitos para ello, por ende, se debía proceder a examinar si se daban las condiciones para ser reclasificada.
Recordó que en relación con la reclasificación, la Convención Colectiva de Trabajo en su artículo 32 (fl.355), establecía: El Instituto atenderá la solicitud de los profesionales que aspiran a ser reclasificados en concordancia con la idoneidad y el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos. En plazo de (4) meses, a partir de la fecha de la firma de la convención, la administración presentará a SINTRASEGURIDAD SOCIAL una propuesta para reclasificar gradualmente y dentro de la vigencia de la convención, a quien cumpla dichos requisitos.
A renglón seguido esgrimió, que aunque la Convención Colectiva 2001-2004, suscrita entre el ISS, y SINTRASEGURIDADSOCIAL, era aplicable a la demandante, por ser una trabajadora oficial, y porque así fue reconocido por el ISS al contestar la demanda y en la respuesta al oficio 2198 (f.° 454), « no basta solo con manifestar ser beneficiario de dicha convención, sino que se debe probar que efectivamente lo es».
Agregó que en principio, la demandante era beneficiaria de la CCT, pues lo allí acordado era aplicable a todos los trabajadores oficiales, por cuanto el sindicato actuó en representación de ellos dado su carácter de mayoritario « para el momento en que el contrato colectivo se suscribió». Luego, concluyó que el acuerdo convencional, era aplicable a las siguientes personas: A los miembros del sindicato que la hayan celebrado, y quienes adhieran a ella o ingresen posteriormente a la organización, en el evento de que el sindicato sea minoritario porque no tenga afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa.
A los trabajadores de la empresa, sean o no afiliados, cuando el sindicato tenga afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, es decir, en el caso en que el Sindicato sea Mayoritario. A continuación, infirió frente a la aplicación en relación con la demandante, que se observaba que no fue aportada ninguna prueba en el plenario, acerca de si el Sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, tenía o no el carácter de mayoritario, « por lo que se considera que dicho vacío probatorio debió haberse subsanado con la debida acreditación de que la demandante (…) a partir del 31 de octubre de 2004, continuó vinculada a dicha organización gremial (…) ».
Por lo anterior consideró que no era posible determinar si con posterioridad al 31 de octubre de 2004, la trabajadora era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, por ello debía negar la solicitud de reclasificación, pues dicho acuerdo convencional era la fuente de dicha petición. Decantado el problema jurídico principal, procedió a examinar si había lugar a la nivelación salarial pretendida.
Comenzó por transcribir los artículos 143 del CST, 13 CN, pasajes de la Ley 6 de 1945, así como algunos extractos de sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Superior de Medellín, y a continuación, refiriéndose a la apelación, dijo que según la demandante « sí cumple las condiciones para ser nivelada, con el cargo de profesional universitario que desempeña el señor Jorge Cano Restrepo».
Argumentó, previo a iniciar el análisis pertinente, que para la nivelación deprecada, «ese factor de comparación necesariamente debe darse en relación con otro trabajador, considerando que la prueba plena de igualdad se exige frente a éste y no con respecto a determinado empleo (…)». Manifestó que debía examinar la prueba documental y testimonial, para establecer si a pesar de « tener otra denominación, cumplía con todas y cada una de las funciones establecidas para el cargo de Profesional Universitario».
Para lo señalado, se remitió a los folios 44 a 49, que corresponden al contrato de trabajo y al diploma de Ingeniera en Higiene y Seguridad Ocupacional; también a los folios 63 a 343, en los que obra « todo el proceso realizado por la demandante, como talleres de ergonomía, visitas que realizaba a empresas, actividades que le eran asignadas por el presidente de[l] comité de Higiene (…) por la gerente del Caeso, la gerente de la ARP», y agregó, que de folios 453 a 463, obraba la respuesta de la demandada al oficio 2198, en la que afirma que la demandante se encontraba vinculada desde el 8 de junio de 1992, ostentando el cargo de técnico de servicios grado 17, y que durante el vínculo no había ejercido otro cargo, ni ejecutado funciones diferentes al cargo en el que se posesionó. Posteriormente enlistó las funciones del técnico de servicios asistenciales y las del profesional universitario grado 29, refirió que la asignación salarial era diferente, y adujo que aunque eran cargos distintos con remuneración disímil, de la prueba documental no se había podido determinar « si efectivamente se cumplieron por parte de la demandante todas y cada una de las funciones asignadas para el cargo de Profesional Universitario Grado 29, funciones estas que eran cumplidas por su compañero Jorge Cano Ramírez», y por lo que acudió a la prueba testimonial.
Transcribió pasajes de las declaraciones de Uriel Nicolás Olaya Herrera, (f.° 436 y 437), Jorge Augusto Cano Ramírez (f.° 437 y 438), Gustavo de Jesús Giraldo Montes (f.° 443 a 445), Lido María Teresa del Carmen Santiago Duran (f.° 471 a 472), Claudia Rosa García Escobar (f.° 443), y concluyó: […] que no hay un total convencimiento de que la demandante efectivamente cumplía con las mismas funciones, correspondientes al cargo de profesional universitario, pues son claros los testigos en manifestar que la función de ingeniero requería de una mayor dedicación, experiencia, y formación profesional, y si bien es cierto la demandante contaba con más preparación que alguno de sus compañeros técnicos, que fuera de eso cumplía con el mismo horario de trabajo que el señor Jorge Cano y que por las funciones que realizaba era considerada como ingeniera, también lo es que cumplía con las funciones asignadas al cargo de técnica, con algunas funciones correspondientes al cargo de profesional universitario o como ingeniera, porque al tener más preparación podía realizar algunas funciones correspondientes al cargo de profesional universitario, teniendo entonces que no cumplió en su integridad con todas y cada una de las funciones correspondientes a dicho cargo […] Agregó que ni con la prueba documental, ni con la testimonial, existía certeza de que la demandante cumpliera todas y cada una de las funciones asignadas para el cargo de profesional universitaria, ni que tales funciones fueran desempeñadas con el mismo grado de conocimiento, experiencia, capacitación, y calidad, pues «no puede tenerse como suficiente fundamento en este tema en discusión, la sola confrontación de las funciones generales del cargo, que se repite no se alcanzaron a acreditar», y que aunque tenía la formación académica, ello no era suficiente, sino que debía demostrarse no solo el ejercicio de las mismas funciones del profesional universitario grado 29, que no las había acreditado, pero además, la misma « eficiencia, eficacia y efectividad» en relación con la persona señalada, es decir, ponderar cómo tales actividades se realizaron.
Para concluir se remitió al principio de libre formación del convencimiento, que le asiste a los juzgadores en virtud del artículo 61 del CPTSS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, requiere se acojan las pretensiones de la demanda, y por ende, se condene a la pasiva a reclasificar en el cargo de profesional universitario grado 29 a la demandante, con efectos retroactivos al año 2005, o para que disponga su nivelación salarial desde enero de 2005, con Jorge Cano Restrepo, ordenando el pago indexado de los reajustes salariales y prestacionales, y primas técnicas.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos: 5 de la Ley 6 de 1945, 3 del Decreto 2127 de 1945, 143 y 467 del CST, en relación con los artículos 1, 12, y 17 de la Ley 6 de 145, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50, y 51 del Decreto 2127 de 1945; 11 de la Ley 4 de 1966, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3, 468, y 469 del CST, 38 del Decreto 2351 de 1965, 8 de la Ley 153 de 1887, y 53 CN.
Manifiesta que tal violación ocurrió, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: - No dar por demostrado estándolo que la demandante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL. - No dar por demostrado estándolo que SINTRASEGURIDAD SOCIAL es un sindicato mayoritario. - No dar por demostrado estándolo que la demandante viene cumpliendo de manera permanente funciones como ingeniera propias del cargo de profesional Universitario. - No dar por demostrado estándolo que la demandante cumplía en igualdad de condiciones las mismas funciones del señor JORGE AUGUSTO CANO RESTREPO.
Afirma que los anteriores yerros se produjeron como consecuencia de la apreciación indebida de las siguientes pruebas: Convención Colectiva de Trabajo (f.° 348 a 418); la respuesta a la demanda, especialmente la confesión relativa sobre la condición de la demandante como beneficiaria de la CCT; respuesta emitida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, al oficio 2198 (f.° 454 a 464); la demanda inicial; y los documentos aportados con esta, que obran a folios 63 a 81, 88, 97, 104, 105, 110, 111, 114, 116, 118, 120, 123 a 128, 137, 153, 170, 182 a 184, 185 a 188, 189 a 198, 208 a 214, 218, 219, 224 a 229, 232, 233, 240 a 256, 259 a 283, 286 a 319, 335 a 344.
En la demostración del cargo, dice que por método explicará inicialmente los dos primeros yerros, y luego el tercero y el cuarto. Asevera que el Tribunal se equivocó al aducir que la demandante no era beneficiaria de la CCT, y que la afirmación del ad quem, según la cual no se acreditó el carácter mayoritario del sindicato suscriptor, se origina en que «no apreció que al contestar la demanda y al responder el oficio 2198 librado por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín», la pasiva aceptó que era beneficiaria del acuerdo colectivo.
Recuerda que el ISS, al dar respuesta al hecho 16, dijo: «Es cierto que la demandante ha sido beneficiaria de la convención colectiva de trabajo», y de igual manera, la Dirección de Recursos Humanos, al contestar el referido oficio, en donde se le solicitó que certificara si a la demandante se le reconocían los beneficios extralegales, dijo que « si (sic) se le reconocen, teniendo en cuenta que los beneficios convencionales son reconocidos a los servidores que tienen la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales, según lo dispuesto en el artículo 3º. de la Convención Colectiva».
Aduce que el Tribunal «no apreció» las referidas pruebas de las que se derivaba que se probó inequívocamente, que la demandante era y había sido beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, y que ello no fue controvertido por la pasiva. Así mismo, señala que sí se acreditó que el sindicato suscriptor era mayoritario, y remite al artículo 3 de la Convención Colectiva, por ende, los beneficios acordados resultaban aplicables a todos los trabajadores oficiales de la entidad, con excepción de quienes hubieran renunciado a ellos.
Afirma que por estar acreditados los dos primeros yerros, procede el examen de los dos siguientes relacionados con « la nivelación salarial de la demandante con el señor JORGE CANO RESTREPO». Manifiesta que el fallador de segundo grado, desconoció dos supuestos relevantes, como lo fueron que Claudia Rosa García Escobar, de manera permanente cumplió funciones propias de ingeniera, que corresponden al cargo de profesional universitario, desde el momento en que obtuvo el título profesional, y en diversas oportunidades realizó funciones con Jorge Cano Restrepo, quien estaba clasificado como profesional Universitario, sin que existiera un factor diferencial entre ellos.
Argumenta que el fallador no valoró cabalmente la prueba, y por ello no observó que Claudia Rosa García Escobar, se desempeñó como profesional universitaria, y además efectuó actividades de manera conjunta con el ingeniero Cano Restrepo. A renglón seguido, enuncia varios documentos de los que considera se deriva « que la demandante realizó inspecciones, investigaciones e informes conjuntos con el señor Cano Restrepo, lo cual demuestra igualdad funcional», y enlista los siguientes: Folios 259 a 267, relacionado con un informe suscrito por la actora y Jorge Cano Restrepo, el 30 de enero de 2004, quienes lo dirigen al gerente del ISS, Seccional Antioquia, y « al Gerente del CAESO», en un asunto relacionado con « evaluación del laboratorio de higiene y toxicología industrial de la ARP-ISS seccional Antioquia».
Dice que el documento aludido, demuestra inequívocamente que a Claudia Rosa García Escobar, se le asignaban funciones como ingeniera, que desarrollaba conjuntamente con Jorge Cano Restrepo. Escrito del 16 de febrero de 2004, que corresponde a documento que Jorge Cano Restrepo, la demandante, y otra persona, dirigieron al Gerente Seccional del ISS, haciéndole entrega de un informe de resultados de una evaluación integral al laboratorio de higiene y toxicología ambiental del ISS Antioquia, realizado por el «grupo evaluador».
Afirma que con este documento se corrobora que la demandante y Jorge Cano, efectuaron de manera conjunta el aludido informe ordenado por la Gerencia Seccional del ISS. Folios 273 a 281, atinente a « Inspección de seguridad y evaluación de condiciones de riesgo», que se desarrolló en Colanta, en el que también intervino la actora y Jorge Cano Restrepo, y que allí se daba cuenta que en las actividades profesionales, como la toma de muestras de amoniaco, fueron realizadas por Jorge Cano, Claudia García, y una médica, donde además se efectuaron recomendaciones de higiene y seguridad ocupacional, las que implican formación en esta área.
El memorando de 26 de abril de 2004 (f.° 118), que fue dirigido a la demandante y a Jorge Cano, relacionado con «planes de trabajo anuales», y afirma que con esta prueba se evidencia que había responsabilidades y requerimientos iguales para ella y el ingeniero aludido. La documental visible de folio 269 a 272, documento denominado « inspecciones realizadas en las fincas de C.I. Bandex para las labores de cosecha y empaque abril de 2004», el que fue realizado por la promotora de la litis, junto con Jesús Alberto Arbeláez, y ella lo suscribió en calidad de ingeniera, pues la elaboración de tal estudio requería formación profesional en el área de Higiene y Seguridad Ocupacional.
En los folios 63 a 81, se encuentra el «Taller de Ergonomía», que realizó la demandante en calidad de ingeniera, junto con otros profesionales especialistas, y la misma entidad a folios 52 a 62, anuncia a Claudia García Escobar, como integrante del equipo docente de protección laboral del ISS, promocionando a la actora como ingeniera, a diferencia de otros miembros que son denominados como técnicos, lucrándose la entidad de su condición académica.
Esgrime que en el folio 104, se encuentra escrito de 2 de diciembre de 2002, donde el gerente de CAESO, se dirige a Claudia Rosa García Escobar, en calidad de ingeniera, para que ella coordine el equipo humano «de seguridad industrial de esta ARP», y de allí dice que es claro que la actividad de coordinación y liderazgo no son propios de un nivel técnico.
Remite al documento de folio 105, de 23 de mayo de 2003, y dice que se observa que el Gerente Seccional del ISS, le expresó sus agradecimientos a la actora, dirigiéndose a ella como « Ingeniera Salud Ocupacional», por haber participado en la capacitación ofrecida para servidores públicos. Dice que en sentido similar, a folio 108, en documento remitido por la Gerente de CAESO, la identifican como « Ingeniera y no como Técnica».
Folio 110, relacionado con memorando de 6 de diciembre de 2010, suscrito por el Gerente Seccional del ISS, en el que le informan que fue seleccionada para hacer parte de un grupo que evaluará el laboratorio de higiene y toxicología, lo que resulta coherente con las funciones que a folio 462 corresponden al nivel profesional. Luego de lo anterior, dice que los folios 123 a 128, dan cuenta de que a la demandante, se le efectuaron requerimientos periódicos para prestar servicios de asesoría, que son funciones propias del nivel profesional.
Aduce que de igual manera, según lo obrante a folios 137 a 170, se le efectuaban requerimientos para brindar capacitación a diferentes empresas. A renglón seguido, agrega que « Existe otro cúmulo de documentos que acreditan que la demandante cumplió funciones habituales propias de los empleos del nivel profesional como ingeniera», y para corroborar lo anterior, remite a los siguientes folios: 153 a 154, donde le señalaron que a partir de 1 de noviembre de 2005, debía investigar 17 accidentes de trabajo. 182 a 184, relacionado con documento denominado « ESTUDIO DE PUESTO DE TRABAJO», de un trabajador de la empresa EGOSA, que la actora realizó y suscribió en calidad de ingeniera, y en sentido similar en los folios 185 a 188, se encuentra que hizo estudio de puesto de trabajo relacionado con un trabajador de la empresa Confecciones Millar, donde se da diagnóstico e imparten recomendaciones, al igual que en lo obrante de folios 189 a 198, donde también se efectúa análisis de puesto de trabajo atinente a un trabajador de la Clínica Soma.
Folios 208 a 214, atinente a « ESTUDIO ESPECIAL DE ILUMINACIÓN COLANTA 1999», que también dice que lo desarrolló en su calidad de ingeniera. Luego de lo precedente, remite a varias investigaciones que afirma realizó en relación con accidentes de trabajo, varias de ellas relacionadas con muerte de trabajadores, y remite a los siguientes folios: 218, 242 y 243, 319 a 321, 335 a 337, 338 a 341.
También solicita se examinen diversas inspecciones que efectuó fungiendo como ingeniera y comunicaciones que le fueron dirigidas, y enuncia las siguientes documentales: 244 a 247 (Inspección para verificación de utilización del ACPM), 248 a 251 (inspección en la empresa Estudios de Moda), 252 a 256 (estudio de puesto de trabajo efectuado en la empresa Hernando Franco), 269 a 272 (inspecciones realizadas en las fincas de C.I Bandex), 224 a 229 (estudio de calor el FUNDIMEC), 232 y 233 (escrito que dirigió a la coordinadora de salud ocupacional de COLANTA), 240 y 241 (escrito dirigido por la actora y el Gerente de CAESO, al Gerente de SARAPALMA S.A., donde le formulan interrogantes sobre el programa de salud ocupacional), 111 (oficio del 3 de diciembre de 2003, donde el Gerente de la Seccional del ISS, se dirige a ella como ingeniera en salud ocupacional), 114 (la química farmacéutica también se dirige a ella como ingeniera de Protección Laboral del Seguro Social), 116 (la persona responsable del laboratorio del centro de investigaciones ambientales se dirige a la demandante como «“Ingeniera de protección Laboral del Seguro Social”» ).
De igual forma remite a otra serie de documentos suscritos por la actora, como « ingeniera», donde terceras personas se dirigen a ella en tal calidad, y refiere los siguientes folios: 282 y 283 (la demandante se dirige en calidad de ingeniera al gerente de la Clínica de Oftalmología San Diego), 342 (suscribe la demandante el 27 de enero de 2006, como ingeniera, al Fiscal 37 Seccional, solicitando información para definir el origen de un siniestro), 343 (escribe el 29 de marzo de 2006, en calidad de ingeniera, al Fiscal Seccional 21 de Cereté), 344 (también en calidad de ingeniera se dirige el 29 de marzo de 2006, al Juez Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia).
Agrega que a folio 88, obra misiva dirigida por el Presidente del Comité de Higiene, Seguridad Industrial y Salud ocupacional de INDUTOBON, en la que le dice a la coordinadora CABSO SUR, que se encuentra pendiente el dictamen técnico por parte de la ingeniera Claudia García, lo que dice evidencia su función profesional como lo es rendir un experticio, y refiere que también a folios 97, figura comunicación del 22 de noviembre de 2001 en donde el « Químico Laboratorio de la ARP del ISS», se dirige a ella como «ingeniera».
Concluye el listado de documentos, manifestando que de folios 284 a 317, figuran 8 informes de Gestión en Salud Ocupacional, en los que aparecen como responsable la demandante y la Jefe del Departamento de Riesgos laborales, y dice que del contenido de tales informes se aprecia que se necesitaba formación profesional para elaborarlos. De lo precedente aduce que se colegía que de manera habitual y constante la demandada le asignó a la actora funciones propias del cargo de profesional universitaria desempeñado también por Jorge Cano, que fungió en tal actividad desde 1999, y que además, le era reconocido tal estatus.
Sostiene que acreditados los yerros con la prueba calificada, procede al análisis de los testimonios, y transcribe pasajes de lo declarado por Uriel Nicolás Olaya Herrera, Jorge Cano, Gustavo de Jesús Giraldo Montes, Lido María Teresa Del Carmen Santiago Durán, y de tales declaraciones concluye que refirieron que efectivamente la promotora del litigio desempeñó las labores propias de profesional universitaria, asumiendo las responsabilidades inherentes al cargo, pues le fueron atribuidas en virtud de su formación como ingeniera en higiene y salud ocupacional.
Afirma que de esta prueba se deriva que pertenecía al mismo grupo de trabajo del ingeniero Jorge Cano Restrepo, e incluso se le asignaban funciones adicionales a las que él desempeñaba, y por el contrario, no se demostró que el aludido ingeniero realizara tareas diferentes a las atribuidas a ella, quien era igual de eficiente en sus labores, al punto que se le asignaban tareas adicionales y de mayor grado de complejidad.
VII. RÉPLICA Afirma que el argumento que esgrime la censura en el único cargo, no resquebraja la decisión del fallador colegiado, por cuanto la sentencia impugnada concluyó que el simple hecho de que la demandante hubiera desempeñado algunas funciones al cargo superior, no era suficiente para colegir que «lo hubiera llevado a cabo en cantidades, eficiencia y condiciones iguales a las exigidas por la reglamentación», por ello no puede endilgarse que se pretermitió lo ordenado en el artículo 5 de la Ley 6 de 1945.
CONSIDERACIONES Para la solución del cargo, debe tenerse en cuenta que el Tribunal estudió tanto las pretensiones principales como las subsidiarias, esgrimiendo para absolver argumentación diferente. Es relevante rememorar que para la pretensión principal, es decir, lo atinente a la reclasificación, el fallador colegiado dijo que aunque la Convención Colectiva 2001-2004, suscrita entre el ISS, y SINTRASEGURIDADSOCIAL, es aplicable a la demandante, por ser una trabajadora oficial, y porque así fue reconocido por el ISS en la contestación de la demanda y en la respuesta al oficio 2198 (f.° 454), sin embargo «no basta solo con manifestar ser beneficiario de dicha convención, sino que se debe probar que efectivamente lo es».
Aludió que en principio, la demandante era beneficiaria de la Convención, pues lo allí acordado era aplicable a todos los trabajadores oficiales, por cuanto el sindicato actuó en representación de ellos dado su carácter de mayoritario « para el momento en que el contrato colectivo se suscribió», sin embargo, no era posible determinar si con posterioridad al 31 de octubre de 2004, la trabajadora era beneficiaria de la Convención Colectiva, por ello debía negar la solicitud de reclasificación, pues el Acuerdo Convencional era la fuente de dicha petición. Para derruir la anterior argumentación, la recurrente refiere que no se apreció la contestación al hecho 16 de la demanda, ni la respuesta al oficio 2198, sin embargo, de manera evidente se aprecia que el colegiado sí valoró dichas pruebas, así como también apreció la Convención Colectiva en su pasaje pertinente donde en su ámbito de aplicación se señala que es aplicable a los trabajadores oficiales del ISS.
El argumento para absolver, que no es objeto de ataque, consistió en señalar que con posterioridad al 31 de octubre de 2004 (calenda inicial de vigencia del Acuerdo Convencional), debió acreditarse el carácter de mayoritario del sindicato, o que la demandante se encontraba afiliada al mismo, sin embargo la censura vuelve sobre las mismas pruebas que sí analizó el fallador colegiado, y que no consideró suficientes para acreditar que para la fecha de la reivindicación de los derechos demostraban que la reclamante era beneficiaria de la Convención Colectiva.
Por lo anterior, deja indemne el argumento del que se valió el fallador colegiado para desestimar la pretensión principal atinente a la reclasificación en calidad de profesional universitario grado 29, siendo deber de la recurrente, como de forma reiterada lo ha enseñado esta Corporación, identificar los pilares del fallo, atacarlos y derruirlos, lo que no ocurre en este caso, pues se reitera, sí apreció las pruebas que la censura dice que omitió analizar.
Con todo, así se considere a la demandante como beneficiaria de la Convención Colectiva, de allí no se deriva una reclasificación automática en el cargo de profesional universitaria grado 29, a partir de 2005, como lo solicita la promotora del litigio. El artículo 32 del acuerdo extralegal, señala: RECLASIFICACIÓN El instituto atenderá la solicitud de los profesionales que aspiran a ser reclasificados en concordancia con la idoneidad y el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos.
En un plazo de cuatro (4) meses, a partir de la fecha de la firma de la Convención, la administración presentará a SINTRASEGURIDADSOCIAL una propuesta para reclasificar gradualmente y dentro de la vigencia de la Convención, a quienes cumplan dichos requisitos’. Del texto transcrito se colige que las partes no pactaron una reclasificación incondicional y automática, sino que quedó sujeta a una propuesta de reclasificación gradual, y comprobación de idoneidad, por ende, no puede simplemente con apoyo en tal estipulación deprecarse como en este caso que a partir de enero de 2005, la demandante debía ser catalogada nuevamente, sin perjuicio del derecho que le podría asistir desde el punto de vista constitucional y legal si hubiera demostrado los supuestos fácticos exigidos.
Por lo anterior, en lo que corresponde a los dos primeros yerros la censura, no logra su propósito de derruir el fallo del ad quem. En lo concerniente a los yerros tercero y cuarto, que se encaminan a demostrar que sí hay lugar a la nivelación salarial, para lo cual, de forma ambivalente, algunos de los argumentos y pruebas los encamina a demostrar la nivelación en relación con el ingeniero Jorge Cano Restrepo, es decir, en lo que se ha denominado un « referente personal de comparación» (CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 26437), y luego, con apoyo en otro conjunto de pruebas, trata de demostrar que desempeñó funciones de profesional universitaria en su condición de ingeniera, es decir, se aparta del denominado «referente personal», y acude a acreditar la nivelación en relación con el desempeño de funciones de un cargo determinado y a reivindicar la escala salarial de dicho cargo.
En este punto resulta relevante recordar que para efectos de la nivelación salarial solicitada, el Tribunal, luego de aludir a los artículos 143 CST, 13 CN, Ley 6 de 1945, de manera contundente sostuvo que para que fuera viable la nivelación salarial, solo era posible tomando en cuenta un referente personal y consideró que no era viable tal nivelación al acreditar simplemente haber desempeñado las funciones de determinado cargo.
Lo anterior lo expresó en los siguientes términos: Teniendo en cuenta las pretensiones de la demandante y quedando claro que lo que pretendió el legislador, fue obtener una igualdad de salarios entre aquellos trabajadores que desarrollando la misma actividad, en condiciones iguales (…) así entonces y para que sea jurídicamente viable la nivelación se salarios se requiere que el trabajador desempeñe las mismas funciones de otro, en una misma empresa e igual región económica y que lo haga con la misma eficiencia, porque de nada vale que se tenga la misma capacidad cuantitativa pero exista diferencia en cuanto a la calidad del trabajo o de los resultados en el cumplimiento de las funciones. […] ese factor de comparación necesariamente debe darse en relación con otro trabajador, considerando que la prueba plena de la igualdad se exige frente a éste y no con respecto a determinado empleo, toda vez, que sólo puede predicarse la diferencia de salario en el mismo empleo y en igual puesto y jornada de trabajo. […] Ahora bien manifiesta la parte demandante tanto en la demanda como en la apelación que cumplía con las funciones correspondientes al cargo de Profesional Universitario Grado 29 [ ] ya que no es suficiente, demostrar que se cumple con unos requisitos para acceder a un cargo y aportar una documentación donde solo se aprecia algunas comunicaciones relacionadas con las actividades laborales desarrolladas por la demandante, en las cuales aparece que fueron suscritas como ‘ingeniera’ o ‘ingeniera en Higiene y Seguridad Ocupacional’, ya que no es posible que tales hechos por sí solos den por acreditados los requisitos del cargo cuya nivelación se solicita.
(Resalta la Sala). Luego de estudiar una serie de pruebas documentales, y los testimonios obrantes en el proceso, reiteró lo precedente: […] no puede tenerse como suficiente fundamento en este tema en discusión, la sola confrontación de las funciones generales del cargo, que se repite no se alcanzaron a acreditar, ni se puede discutir que la demandante cumple con la formación académica requerida, porque tales elementos diferenciadores solo tienen la virtud de alcanzar una aproximación al tema de la nivelación salarial, quedándose cortos para alcanzar el derecho pretendido, toda vez que debe aparecer debidamente comprobado, tanto que la accionante desempeñó las mismas funciones del cargo de Profesional Universitario Grado 29, respecto de persona señalada en concreto; incluidas la eficiencia, la eficacia y la efectividad.
(Resalta la Sala) En el planteamiento del cargo queda intacta la argumentación, según la cual para la nivelación salarial no basta acreditar que se desempeñaron las funciones de un cargo determinado, sino que además se debe demostrar respecto de un referente personal que se desempeñaron « las mismas funciones de otro, en una misma empresa e igual región económica y que lo haga con la misma eficiencia».
Es decir, resulta claro que para el fallador el único parámetro válido de nivelación salarial, es el tomar un referente personal, con sustento en los artículos 143 CST, 5 de la Ley 6 de 1945, y 13 CN. Independiente de la certeza de dicho argumento, el mismo queda impoluto, pues no se objetó tal premisa de estirpe jurídica, sino que solo se planteó un cargo por el sendero indirecto, el cual solo hace énfasis en tratar de acreditar funciones propias de la ingeniería, para conducir al convencimiento de la nivelación salarial en calidad de profesional universitaria grado 29.
De todas las pruebas que acusa la censura, las únicas con las que se enfoca en demostrar la igualdad salarial, tomando un referente de comparación personal con Jorge Cano Restrepo, que fue lo que extrañó el Tribunal, son las obrantes a folios 118, 259 a 268, y 273 a 281, que la Sala pasa a examinar a continuación. La de folio 118, corresponde a un «MEMORANDO», fechado el 26 de abril de 2004, dirigido por Lido Santiago Durán, Gerente CAESO, a la demandante, y allí también incluyó como destinatarios a Berenice Isaza, Cristina Villamizar, Frank Zapata, Gustavo Giraldo, Pablo Emilio Vélez, Cristina Rúa, Deisy Lopera, Gloria Lucía Gómez, Manuel Méndez, Ana Clara Jaramillo, y Jorge Cano. En tal misiva les dijo lo siguiente: Les recuerdo que uno de los compromisos con la Vicepresidencia de Riesgos Profesionales es la revisión, ajuste y elaboración de los planes de trabajo anuales para las empresas prioritarias.
Compromiso pendiente desde el año anterior, que por retraso en la oportuna presentación de los mismos en su momento, está afectando de manera significativa la atención de las empresas éste año y la asignación presupuestal para la contratación de actividades. Las empresas objeto de planes anuales no son sólo aquellas consideradas como prioritarias que fueron atendidas el año anterior sino también aquellas asignadas para la gestión del presente año. Se les informa que en comunicación de la Vicepresidenta, del 7 de Abril, VPRL 1594 reportan el 80% de planes pendientes.
Por lo anterior y después de insistir en la entrega oportuna de los mismos en las reuniones de grupo de Promoción y Prevención, la fecha última de entrega de la totalidad de los planes de empresas prioritarias es el 15 de Mayo. Esta documental no ataca, mucho menos logra derruir, el argumento del que se valió el colegiado para absolver, pues allí simplemente se colige que la «Gerente CAESO», se dirige a un grupo de trabajadores requiriéndolos para la revisión, ajuste y elaboración de planes de trabajo, mas no se deriva, lo exigido por el ad quem para obtener la nivelación salarial.
El que los requiera de manera conjunta, no demuestra en lo más mínimo, que en el desarrollo de sus funciones laborales existiera igualdad que implicara una nivelación salarial entre Claudia Rosa García Escobar, y Jorge Cano Restrepo. En los folios 259 a 268, como lo dice la recurrente, se encuentra la evaluación efectuada al « Laboratorio de Higiene y Toxicología Industrial de la ARP-ISS Seccional Antioquia», fechada el 30 de enero de 2004, y su respectiva carta remisoria calendada el 16 de abril del mismo año (f.° 268), en el que Jorge Cano Restrepo, y Claudia García Escobar, suscriben el aludido estudio, así como la misiva remisoria al « Doctor Roberto Enrique González White».
De esta documental tampoco se deriva prueba para la nivelación salarial pretendida, pues el que la demandante haya firmado la evaluación en conjunto con la persona con la cual pretende ser nivelada, no implica que haya desempeñado funciones análogas a las de él, y menos como lo reclamó el fallador colegiado, con igualdad de eficiencia y calidad, pues la trabajadora firmó tal misiva como parte de un «Grupo Evaluador» que se constituyó para tal actividad, sin que ello implique per se, que todos los que participaron en el grupo evaluador, por esa sola circunstancia deban tener la misma remuneración salarial.
En los folios 273 a 281, se encuentran los resultados de la « INSPECCIÓN DE SEGURIDAD Y EVALUACIÓN DE CONDICIONES DE RIESGO PARA LA SITUACIÓN PRESENTADA EN EL AREA DE UBICACIÓN DEL TANQUE DE ALMACENAMIENTO DEL AMONIACO», que fue practicada en la empresa COLANTA. Esgrime la censura con apoyo en esta, que intervino como ingeniera junto con Jorge Cano Restrepo, y que allí se da cuenta de las actividades desplegadas, cuando se consignó en el aludido análisis que « Los ingenieros Jorge Cano y Claudia García y la Médica Gloria Gómez llegaron a las 11:20 am y procedieron a realizar la toma de muestras de amoniaco ya (sic) realizar una visita de inspección por diferentes áreas afectadas».
Agrega que además, en dicho estudio se efectuaron recomendaciones de higiene y seguridad ocupacional, y que es evidente que a la demandante se le asignaban funciones y responsabilidades propias de su formación como Ingeniera en Higiene y Seguridad Ocupacional. De manera similar a lo ocurrido con las pruebas atrás analizadas, se deja libre el argumento central del fallo; además, que haya efectuado un estudio de manera conjunta con el ingeniero Jorge Cano, con el que pretende la nivelación, no significa que desempeñara las mismas o por lo menos similares funciones, pues como lo relata la propia recurrente, incluso allí participó la médica Gloria Gómez, lo que implica que se trataba de un equipo interdisciplinario, sin que de la documental que se acusa se pueda colegir cuál fue el aporte intelectual y el rol que la promotora del litigio desarrolló. Como se señaló, las anteriores fueron las únicas pruebas sobre las que la demandante trató de fundar un referente de comparación personal con el ingeniero Jorge Cano Restrepo, con el cual desde la demanda solicitó fuera nivelada, y así se reitera en el alcance de la impugnación; sin embargo, como se acaba de explicar, no se deduce que ella hubiera desarrollado funciones similares, y mucho menos como lo exigió el ad quem, que acreditara que cumplió « las mismas funciones de otro, en una misma empresa e igual región económica y que lo haga con la misma eficiencia».
Acusa otro grupo de pruebas con las que dice, evidencia, que cumplió funciones profesionales permanentes como ingeniera, y que la entidad la reconoció como tal. En relación con este aspecto enlistó los siguientes folios: 63 a 81, 52 y 62, 104, 105, 108, 110, 111, 114, 116, 123 a 128, 137 y 153, 154, 170, 182 a 188, 189 a 198, 208 a 214, 218, 224 a 229, 232, 233, 240 a 251, 252 a 256, 269 a 272, 282, 283, 319 a 321, 335 a 341, 460 y 462.
Se recuerda que para el juez plural lo determinante no era que la demandante hubiera desempeñado funciones de ingeniera, sino que de acuerdo al parámetro de nivelación salarial que dijo operaba en este caso (tomar un referente personal), debió acreditar las mismas o similares funciones que Jorge Cano Ramírez, junto con su «eficiencia, la eficacia, y la efectividad», lo que allí no figura, pues solo son atinentes a su propia actividad, por ende, deja también intacto el pilar del fallo.
Acusa otro grupo de documentales de las que afirma que esgrimió y actuó en calidad de ingeniera ante ciertas autoridades, y se encuentran en los folios 88, 97, 284 a 317, 342, 343, y 344. Se resalta que nuevamente deja intacto el soporte principal del fallo, es decir, el elemento de comparación que extrañó el fallador en relación con Jorge Cano Ramírez, pues el que en estas documentales firmara como ingeniera, en nada sirve de elemento para acreditar la nivelación tomando como referente al aludido ingeniero.
Por tanto, con ninguna de las documentales logra derruir el fallo del colegiado que exigió la acreditación de funciones similares entre la activa y Jorge Cano Restrepo, debiendo acreditar según el ad quem, como parámetro de comparación, «las mismas funciones de otro, en una misma empresa e igual región económica y que lo haga con la misma eficiencia».
De lo que viene de decirse, el cargo no sale avante. Costas, a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.000.000 que se liquidarán en la forma y términos consagrados en el artículo 366-6 del CGP. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que CLAUDIA ROSA GARCÍA ESCOBAR promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 33 SCLAJPT-10 V.00