CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58240 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL2081-2018 Radicación n.° 58240 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA PERDOMO CELIS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de esta ciudad, la hoy recurrente instauró demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reliquidarle la mesada inicial de la pensión de jubilación, “con base en lo preceptuado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977”, es decir, sobre el 100% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; como también para obtener el pago del retroactivo pensional causado desde el 30 de enero de 2008, la indexación, los incrementos de ley, lo ultra y extra petita, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la entidad demandada desde el 20 de febrero de 1980 hasta el 29 de enero de 2008; que nació el 27 de enero de 1958, por tanto, tenía 50 años de edad al momento de su retiro; que en razón de su vinculación laboral con la demandada “adquirió la calidad de funcionaria de la seguridad social”; que por tener más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiaria del régimen de transición; que en octubre de 2001, el Instituto demandado y su sindicato de trabajadores celebraron una Convención Colectiva de Trabajo, la “cual cobijaba a todos los empleados del Instituto”; que para el 27 de enero de 2008 reunía los requisitos exigidos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 para obtener su pensión de jubilación, esto es, 50 años de edad y 20 años de servicios; que para esa misma data reunía los requisitos contemplados en el artículo 98 del acuerdo colectivo aludido para obtener el derecho a la pensión de jubilación; que la prestación pensional le fue reconocida el 27 de marzo de 2008, en cuantía de $1.878.748; que el ente demandado “sin tener en cuenta el principio de favorabilidad” concedió la pensión aplicando lo establecido en el artículo 98 convencional, sin realizar el estudio respectivo “bajo lo preceptuado por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977”; que en consecuencia, el ISS liquidó el monto de la pensión con el 100% del promedio de lo cotizado en los 3 años anteriores al reconocimiento de la pensión, y no con el 100% “del promedio de lo percibido en el último año de servicios” como lo señala el artículo 19 del mentado decreto; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda la entidad accionada se opuso a la prosperidad de las anteriores pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó algunos, dijo que otros no le constaban, y negó la calidad de funcionaria de la seguridad social de la actora para la fecha de causación del derecho, dada la declaratoria de inexequibilidad del “parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993” y del “inciso 2° del art. 3° del Decreto Ley 1651 de 1977”.

En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la condición más beneficiosa, y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 14 de mayo de 2012, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de junio de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Sin costas en la instancia. Señaló como “hecho probado” en el proceso que el ISS le reconoció pensión de jubilación a la demandante de conformidad con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo --que le resultaba aplicable en la medida en que el cargo técnico de servicios administrativos tenía la calidad de trabajador oficial-- conforme el Decreto 416 de 1997 “lo que la hacía beneficiaria de la pensión convencional”.

Centró el problema jurídico en determinar “si la pensión de quien demanda en este proceso debe concederse en las condiciones previstas en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 por cuanto dicho régimen pensional le resulta, como lo afirma, más favorable que el convencional que le aplicó el ISS al reconocerle su derecho pensional”. Sostuvo que “la declaratoria de inexequibilidad hace desaparecer del mundo jurídico la norma sobre la cual recae, de suerte que esta ha de considerarse como inexistente a partir del respectivo fallo”.

A continuación, arguyó que en 1996 la Corte Constitucional declaró inexequibles las normas por medio de las cuales se les asignó a los trabajadores del ISS el carácter de empleados de la seguridad social “por lo que a partir de dicha anualidad no existen los funcionarios de la seguridad social ni el régimen pensional que beneficia esta categoría de trabajadores, ya que extinto el sujeto desaparecen igualmente los derechos que lo beneficiaban”.

Señaló que la única posibilidad de aplicar dicho régimen pensional “está determinada por la existencia de un derecho adquirido con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad”, situación en la que afirmó no se encontraba la demandante, quien reclama el reconocimiento de la pensión a partir del 30 de noviembre de 2007 y “quien ostentó el carácter de trabajadora oficial desde 1997 al perder la condición de funcionaria de la seguridad social”.

Indicó que por vía del régimen de transición, tampoco podía invocarse la aplicación de las normas previstas para los extintos trabajadores de la seguridad social, dado que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación ultractiva de una norma pensional constitucional derogada “pero no la aplicación de una norma inexequible o la aplicación de una clasificación de personal excluida del ordenamiento jurídico”.

Remató, entonces, en que con excepción de los derechos adquiridos, la pensión prevista en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 desapareció del ordenamiento jurídico desde el año 1996, “situación que torna inaplicable tal disposición para definir el derecho pensional de la aquí reclamante”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Además, provea en costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 “concordante con el art. 36 de la Ley 100 de 1993”, y los artículos 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política. Dice que “la sentencia se aparta del ordenamiento jurídico, habida cuenta que parte de una premisa según la cual, al haberse declarado inexequible las normas que establecían la creación de los empleados de la seguridad social, se cayó el régimen pensional establecido en el artículo 19 de la ley 1653 de 1977”.

Transcribe la parte resolutiva de la sentencia C-579 de 1996, y destaca que el artículo 19 de la normativa denunciada no fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la mencionada providencia “como lo aduce el fallador en la sentencia acusada”, por lo que, en su opinión, “la vigencia del régimen pensional se mantuvo en el tiempo”.

Alega que el Tribunal construyó su argumento “soportado en elucubraciones que no encuentran sustento jurídico”, desconociendo los principios de legalidad y favorabilidad “bajo el régimen de transición” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, aduce que “bajo el régimen de transición antes mencionado, sí es posible acceder al régimen pensional de la norma invocada en la demanda, teniendo en cuenta que permaneció vigente, hasta el acto legislativo 01 de 2005, siendo la más favorable a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, para la demandante, quien reunió los requisitos establecidos, para acceder a la pensión con fundamento en el régimen de transición”.

RÉPLICA La parte demandada, al rebatir el cargo, sostiene que la demanda de casación adolece de deficiencias técnicas, entre las que destaca, el que la acusación se asemeje más a un simple alegato de instancia. En cuanto al fondo del asunto, manifiesta que la actora “fundamenta su demanda en un precepto que carece de validez, pues al ser declarada inexequible la norma que contemplaba la categoría de empleados de la seguridad social mediante sentencia C-579 de 1996, mal podría aplicarse el régimen legalmente establecido para los mismos y más aún cuando la demandante cumplió los requisitos en fecha posterior a la de la declaratoria de inexequibilidad”.

Anota que “en efecto la manifestación del demandante es acertada ya que el articulado referente al tema del decreto 1653 de 1977 no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte, pero olvida el demandante que en casos como el que nos ocupa la Corte Constitucional ha adoptado la teoría de la inconstitucionalidad por consecuencia”, por lo que, como el Decreto aludido “reglamentaba el régimen especial de los denominados “empleados de la seguridad social” denominados así por el parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993, y que esta última disposición fue expulsada del ordenamiento constitucional colombiano a raíz de la sentencia citada, es lógico afirmar que al desaparecer la categoría de empleados de la seguridad social deja de existir el fundamento legal para que exista un régimen especial que los cobije”.

Por último, aduce que si llegara a entenderse que la norma invocada por la recurrente sigue vigente por no existir pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional “sobre su exclusión del ordenamiento jurídico”, la consecuencia no podría ser la de reconocer el derecho reclamado sino la de “declarar la excepción de inconstitucionalidad del precepto referido por ser manifiestamente contrario a la Constitución Política”.

CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que si el ad quem consideró que resultaba aplicable la Convención Colectiva de Trabajo, y, a su turno, la recurrente reclama la aplicación de normas legales por ser más favorables al trabajador, la vía directa o de puro derecho no era la que convenía para orientar el ataque a la sentencia de segunda instancia, porque necesariamente habría que cotejar esas dos fuentes de derecho, con el propósito de establecer cuál de ellas, apreciadas en su integridad, es más beneficiosa a los intereses del empleado, de suerte que al involucrarse una prueba, como lo es la convención colectiva en el estado actual de la jurisprudencia del trabajo, la senda correcta era la indirecta o de los hechos.

Pero, si con criterio amplio, se diera por superada esa impropiedad, el ataque tampoco estaría llamado a prosperar. En efecto, la impugnante, por vía del régimen de transición e invocando el principio de favorabilidad, reclama la aplicación, en lugar del artículo 98 convencional, del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que consagraba una pensión mensual vitalicia de jubilación para aquellos “funcionarios de seguridad social” que hubiesen prestado sus servicios al ISS durante 20 años continuos o discontinuos, y llegaran a la edad de 50 años, en el caso de las mujeres, para, de esta forma, obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Pierde de vista la recurrente que la categoría de funcionarios de la seguridad social, creada por el Decreto 1651 de 1977 y reafirmada por el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, fue expulsada del mundo jurídico a raíz de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 1996 --que declaró inexequibles los segmentos de las disposiciones atrás citadas que se referían a la existencia de tal categoría de funcionarios.

Por ende, la señora Perdomo Celis, para la fecha de desvinculación de la entidad (29 de enero de 2008), ya no podía tener la condición de funcionaria de seguridad social, pues dicha calidad la ostentó entre el 20 de febrero de 1980 y el 19 de noviembre de 1996, esto es, por espacio de 16 años y 9 meses, ya que a partir del día siguiente --y hasta el 29 de enero de 2008--, fue trabajadora oficial.

Sobre el punto jurídico objeto de debate, ya se ha pronunciado esta Sala de la Corte en reiteradas oportunidades, por ejemplo, en sentencia de 5 de abril de 2005 (Radicado 23884), en la que asentó: Recuérdese que la sentencia de inexequibilidad parcial de los artículos 3 del Decreto 1651 de 1977 y 235 de la Ley 100 de 1993 que contenía la clasificación de funcionarios de seguridad social, surte efectos hacia el futuro a partir del momento en que quedó ejecutoriada, sin que sea posible que éstos se produzcan en forma retroactiva, en el sentido de dejar sin validez la clasificación que habían hecho las disposiciones retiradas del ordenamiento jurídico.

Por el contrario, dicha clasificación que además fue realizada por el legislador extraordinario en el caso del Decreto 1651 y por el ordinario en el evento de la Ley 100, en ambos casos utilizando sus atribuciones constitucionales y la libertad de configuración legislativa, debe aplicarse a todas aquellas situaciones ocurridas antes de que las disposiciones que la contemplaban fueran declaradas contrarias a la norma superior.

(Subraya la Sala). En el mismo sentido, en sentencia de 25 de mayo de 2005 (Radicado 23807), así se pronunció la Sala: No sobra advertir que la singular categoría de los funcionarios de la seguridad social -por tratarse de empleados públicos con virtud para negociar colectivamente con su empleador lo relativo a las asignaciones salariales- desapareció del ordenamiento jurídico colombiano, al declararse inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 por medio de la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 30 de octubre de 1996.

Y más recientemente, en sentencia de 30 de noviembre de 2016 (Radicado 43765), sobre esta precisa temática adoctrinó la Sala: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579 de 1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que la demandante tuvo la calidad de funcionaria de la seguridad social, entre el 13 de septiembre de 1977 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 19 años, 2 meses y 7 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 26 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

(Subraya la Sala). Entonces, como quiera que el reseñado artículo 19 del Decreto 1653 de 1997, estableció que para efectos de obtener la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el trabajador hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó visto, tal exigencia no fue cumplida por la demandante, no hay lugar a la reliquidación que, subsidiariamente, solicitó en la demanda inicial.

Este mismo criterio, fue expuesto por la Sala, en la sentencia CSJ SL 6494-2015, en un asunto donde se reclamaba el pago de la prestación contenida en el citado decreto. De lo que viene, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000).

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA PERDOMO CELIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2