CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2080-2020 Radicación n.° 77545 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA ISABEL PAREJO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES ROSA ISABEL PAREJO MARTÍNEZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que le fuera reconocida Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión de vejez a partir del 26 de noviembre de 2010, fecha en que cumplió la edad de 55 años, con una cuantía inicial del salario mínimo, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas.
Fundamentó sus peticiones en que cotizó al ISS desde el 26 de octubre de 1992; que entre la sumatoria de los tiempos aportados a dicha entidad y los públicos sufragados a otras, completó 7200 días hasta el 26 de noviembre de 2006 en que alcanzó el requisito de edad; que elevó solicitud de reconocimiento, la que fue negada mediante Resolución n.° 3593 del 10 de abril de 2012, con el argumento que para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no contaba con 750 semanas (f.° 1 a 6 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la petición de la afiliada. En su defensa propuso las excepciones de mérito, de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de costas y gastos del proceso (f.° 26 a 32, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, por sentencia del 12 de mayo de 2016 (f.° 98 a 100 Cd del cuaderno principal), resolvió: Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 3 PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a reconocer y pagar Pensión de Vejez por Aportes a favor de la señora ROSA ISABEL PAREJO MARTÍNEZ, identificada […], en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 19 de octubre de 2011.
El valor de la mesada pensional para el año 2016 es igual a un salario mínimo legal mensual vigente. Inclúyase en nómina a partir del mes de junio de 2016. SEGUNDA: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 4 de noviembre de 2012. Y declarar no probadas las demás excepciones formuladas por la entidad demandada.
TERCERA: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a pagar a favor de la señora ROSA ISABEL PAREJO MARTÍNEZ la suma de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($30.969.710), por concepto de mesadas causadas entre el 4 de noviembre de 2012 hasta el mes de mayo de 2016, mesadas que deberán indexarse una a una hasta el momento en que se verifique su pago, de conformidad con la fórmula expresada mencionada e la parte considerativa.
CUARTA: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a pagar las costas causadas en el proceso a favor de la demandante. Liquídese por Secretaría.
QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en este proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y en grado jurisdiccional de consulta en favor de la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 14 de diciembre de 2016 (f.° 13 Cd a 15 del cuaderno del Tribunal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que la accionante perdió el régimen de transición que, en principio, le daba derecho al Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocimiento de su pensión por aportes, conforme a la Ley 71 de 1988, en razón a que para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio) no contaba con las 750 semanas de cotización que le daban derecho a conservarlo hasta finales del año 2014 en que cumplía el requisito de edad, en razón a que nació el 26 de noviembre de 1955 (f.° 9 del cuaderno principal), sino tan sólo con 749,2 (f.° 13 Cd, minuto 18:45, ibídem) y que no podía ser aproximada a la siguientes cifra, dado que el decimal es inferior a 0.5, citando para ello la sentencia de esta Sala CSJ SL, 17 de ag. 2006, rad. 27471.
Afirmó que, según la certificación para bono pensional obrante a folios 55 a 61 del cuaderno principal, la accionante laboró para la Gobernación del Magdalena del 15 de enero de 1980 al 16 de junio de 1985 y del 27 de noviembre del 1995 al 30 del mismo mes de 1998 y, en favor de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, entre el 9 de julio de 1990 y el 3 del mismo mes de 1992, para un total de 10 años, 5 meses y 28 días, tiempo que equivalió a 539,75 semanas, las cuales fueron sumadas a las aportadas al ISS, que descontando las ya contabilizadas en el servicio público equivalían a 209,45.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ROSA ISABEL PAREJO MARTÍNEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo (f.° 10 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del ad quem, por la vía directa en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2576 de 2005, 1° del Acto Legislativo de 2005, 7° de la Ley 71 de 1988 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Para la demostración del cargo, plantea que el Tribunal, al no tener en cuenta que la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no corresponde al 25 de julio de 2005 sino al 29 del mismo mes y año, conforme a las correcciones del Decreto 2576 publicado en el Diario Oficial 45984, dejó de reconocer 4 días adicionales en la historia laboral de la accionante, lo que arrojaría un total de 749,86 semanas que era dable aproximar y la habilitaban para conservar el régimen de transición (f.° 10 a 12 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 6 VII. RÉPLICA Señala que el cargo presentado adolece de falencias técnicas como acusar al Colegiado de rebelarse en contra de las normas que denuncia, sin tener en cuenta que el análisis fue efectuado en torno a ellas, además de insistir en que, la decisión de segunda instancia fue ajustada a derecho (f.° 21 a 23 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que ROSA ISABEL PAREJO MARTÍNEZ perdió el régimen de transición con fines del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, por contar con 749,2 semanas de cotización a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 que exigía 750, sin que las mismas pudieren ser aproximadas, dado que el decimal era inferior a 0.5, conforme a la sentencia CSJ SL, 17 de ag. 2006, rad. 27471.
Por su parte, la censura radica su inconformidad en que el Colegiado se equivocó al no tener en cuenta que la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 fue el 29 de julio del mismo año y no el 25, lo cual, redunda en la habilitación del derecho reclamado con 4 días adicionales. Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar cuál es la fecha de vigencia de la norma, teniendo en cuenta la corrección de yerros en su promulgación. Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 7 Sin embargo, antes de resolver se aclara que, si bien el artículo 87 del CPTSS no prevé textualmente la «falta de aplicación» como modalidad de violación de la ley sustancial, sí consagra la infracción directa, que, en esencia, es una noción que denota la inaplicación de los preceptos que materialmente regulan la situación controvertida, por lo cual se pasa a analizar el cargo.
Es de precisar que el Acto Legislativo 01 de 2005 fue promulgado, en principio en el Diario Oficial 45980 del 25 de julio de 2005, no obstante, en dicha publicación el encabezado quedó de la siguiente manera: PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 01 DE 2005 (julio 22) (Segunda Vuelta) por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política (subrayas fuera del texto).
De manera que el gobierno nacional, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 4ª de 1933, Código del Régimen Político y Municipal que consagró que «Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador» y, la habilitación al presidente de la República de realizarlos (Corte Constitucional CC C-520-1998), dispuso por Decreto 2576 de 2005, corregir los errores mecanográficos del título, eliminando las palabras «PROYECTO DE» y «Segunda Vuelta», ordenando así mismo su nueva publicación en el Diario Oficial, con la correspondiente Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 8 corrección, la cual se materializó el 29 de julio de 2005 en el Diario Oficial 45984.
Es decir, la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 lo es en virtud de su promulgación con correcciones en el Diario Oficial el 29 de julio de 2010. De acuerdo con ese planteamiento, para la Sala, el Tribunal al tener como fecha de vigencia la data inicial de publicación y no, la corregida, incurrió en el error jurídico advertido por la censura, pues como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional, en Colombia la publicación de una norma equivale a su promulgación, que si bien, no es un requisito de validez, si lo es para su vigencia y eficacia jurídica (Corte Constitucional CC C-932-2006), lo que aplicado al tema de estudio, se expresa en que no podía el Colegiado tomar el 25 de julio de 2005 como hito temporal en que se hacían exigibles las 750 semanas de cotización a la accionante, con fines de mantener su régimen de transición, sino el 29 de julio en que verdaderamente entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005.
Dicha posición consistente en que el 29 de julio de 2005 entró en vigencia el tantas veces mencionado acto legislativo, ha sido considerada por esta Corporación en otras providencias como CSJ SL541-2020, CSJ SL140-2020, CSJ SL5380-2019, CSJ SL5597-2019, CSJ SL4793-2019, CSJ SL4742-2019 y CSJ SL5157-2018. Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 9 Lo expuesto es suficiente para casar la sentencia de segundo grado.
Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes las consideraciones del recurso extraordinario para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de la accionada y la apelación de la accionante dirigida a que el cómputo de tiempos de servicio debía realizarse tomando los años en días calendario y que, la fecha de disfrute pensional debía coincidir con la fecha en que cumplió los 55 años por contar, para esa época con 1000 semanas de cotización. Al respecto, encuentra esta Sala que, si bien ROSA ISABEL PAREJO MARTÍNEZ, a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, 29 de julio, no contaba con 750 semanas de cotizaciones, la conservación de su régimen de transición era posible por aproximación como pasa a explicarse: De las certificaciones de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales (f.° 55 a 61 del cuaderno principal) y la Resolución GNR212251 de 2013 (f.° 12 a 16, ibídem), se encuentra que la accionante laboró los siguientes tiempos públicos: al servicio de la Gobernación del Magdalena del 15 de enero de 1980 al 16 de junio de 1985 y del 27 de noviembre del 1995 al 30 del mismo mes de 1998 y, en favor Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 10 de la Alcaldía Distrital de Santa Marta entre el 9 de julio de 1990 y el 3 del mismo mes de 1992, para un total de 10 años, 5 meses y 28 días, tiempo que equivalió a 539,75 semanas.
Y, como aportes privados al ISS según el reporte de folios 37 a 43 del mismo cuaderno, descontando los públicos sufragados por la Alcaldía Distrital de Santa Marta, hasta el 29 julio de 2005, completó 210,02 que, sumadas a las anteriores, arroja un total de 749,77, abriéndose la oportunidad de aproximarlas a 750 en virtud del criterio jurisprudencial de esta Sala y no como consecuencia de contabilizar las cotizaciones en días calendario como impugnó la demandante en su alzada.
En efecto, de tiempo atrás la Sala ha sostenido que la fracción de semanas de cotización que supera el 0.5 debe acercase al número entero siguiente por razones de justicia y equidad, como criterio auxiliar, así se indicó en las sentencias CSJ SL, 4 dic. 2002, rad.18991; CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 29147 y en la CSJ SL, 24 ago.2010, rad. 39196, en la que se dijo: Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad.
N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 11 del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.
Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.
Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial Sea oportuno anotar que dicha línea jurisprudencial se ha reiterado en las sentencias CSJ SL2767-2015, CSJ SL 982-2019 y CSJ SL3722-2019, entre otras tantas.
De tal suerte que resulta ajustado a derecho el aproximar a 750 las 749,77 semanas que habilitaban a la accionante para obtener su pensión de jubilación por aportes, en los términos de la Ley 71 de 1988, en aplicación Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 12 del régimen de transición contenido en el 36 de la Ley 100 de 1993 y las previsiones del Acto Legislativo 01 de 2005.
Ahora, en lo que comporta a la impugnación de la fecha de disfrute pensional que, el Juez de primer grado consideró en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente a partir del 19 de octubre de 2011, como data de presentación de la solicitud pensional (f.° 2 y 10 a 11 del cuaderno principal), advierte la Sala que no se evidencia error al respecto, dado que si se tomara el 26 de noviembre de 2010 en que la actora cumplió 55 años de edad como lo exige el artículo 7° de la Ley 77 de 1988, se afectaría la satisfacción del tiempo de servicios necesario, es decir, los 20 años que en semanas equivalen a 1028 (CSJ SL4457-2014, CSJ SL 6297-2014, CSJ SL2894-2018, CSJ SL4168-2018, CSJ SL3235-2018 y CSJ SL4440-2019) y no 1000 como se apeló. Sin costas en la segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA ISABEL PAREJO MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Radicación n.° 77545 SCLAJPT-10 V.00 13 En sede de instancia se CONFIRMA la sentencia del 12 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.