SL208-2019 — Corte Suprema

SL208-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1295 de 1994Decreto 19 de 2012Decreto 2463 de 2001Decreto 614 de 1984Decreto 917 de 1999Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 9 de 1979

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON LIMITACIÓN - El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra una especial protección a la estabilidad laboral de los trabajadores en condiciones de discapacidad, derivada del artículo 13 de la CN Tesis: «De manera previa a examinar las pruebas que acusa el memorialista, es del caso recordar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, emerge como un llamado a la protección especial que merecen las personas en situacón de discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la CN, orientada a la realización del principio de igualdad, real y material, que impone tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales, proscribiendo el igualitarismo, y de forma concomitante se convierte en una acción afirmativa para este grupo poblacional». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » PROCEDENCIA - Cuando se alega una justa causa para la terminación del contrato de trabajo de persona en situación de discapacidad no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, dado que se soporta en una razón objetiva Tesis: «Sobre el conflicto bajo estudio la sentencia CSJ SL1360 de 2018, de manera relevante señaló en relación con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en tal “precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio”, por ello “la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador”, y en tal escenario, ante la existencia de una justa causa, el empleador se encontraba relevado de acudir ante el inspector de trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al abstenerse de conceder la protección derivada de la estabilidad laboral a la demandante, toda vez que del material probatorio allegado al plenario se evidencia que el empleador tenía pleno conocimiento del estado de salud de la trabajadora Tesis: «[...] se debe examinar, de acuerdo a lo planteado por el recurrente, si el empleador tenía conocimiento de la discapacidad de la trabajadora, o si como lo esgrimió el colegiado, el mismo desconocía tal condición. [...] Teniendo presente las documentales aludidas, especialmente el diagnóstico de la patología, así como la referida misiva de la EPS, y el documento denominado “DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES”, al rompe se aprecia que el empleador sí tenía conocimiento de la discapacidad de su trabajadora, pues con claridad de tales misivas se derivaba que había una restricción para el desempeño normal de su actividad de modista, la cual implicaba el uso continuo de las manos, rotación de muñecas y flexoextensión, que precisamente eran las actividades que se restringían, es decir, no podía ejercer con normalidad su función como modista, por ende su condición era de discapacidad. Lo precedente permite corroborar la condición especial de la trabajadora, que generaba en su favor la especial protección a la estabilidad laboral reforzada, debiéndose dejar claro que no se ampara simplemente por tener una patología relacionada con el diagnóstico del “SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO Y LA TENOSINOVITIS DE MUÑECA DERECHA”, sino porque en el contexto de labores descrito, de acuerdo a la función de modista, las restricciones dadas a la demandante y conocidas por el empleador, era evidente la condición de discapacidad, aunque en ese momento no existiera fijación de pérdida de capacidad laboral definitiva. La calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (f.° 224 a 230), que sobrevino en el transcurso del proceso, como lo enunció el mismo fallador de segundo grado, establece una PCL equivalente al 18,11%, corroborándose la condición especial de la demandante, ya previamente conocida por el empleador. La prueba testimonial, acusada por la recurrente, también permite inferir que al momento del despido había una condición de discapacidad claramente conocida por el empleador, toda vez, que como lo expuso el testigo “José Orlando Garzón Díaz” (f.° 249 a 252), quien se desempeñó como administrador en el almacén de Chipichape, al cual enviaron a la demandante, al ser interrogado sobre el conocimiento que él tenía “de la existencia de alguna enfermedad de tipo profesional en la humanidad de la demandante”, contestó que “No, lo último fue lo que dijeron en la ARP, que le hicieron unas restricciones de trabajo, por lo que sufría del túnel carpiano (…)”. [...] En sentido similar el testigo José Melfor Rodríguez Caicedo (f.° 264 a 266), dio cuenta de las afectaciones a la salud de la promotora del litigio, y así expuso: “cuando ella ya estuvo afectada le cambiaron el sistema en la sastrería, eso consistió en que no podía planchar ni cortas (sic) sólo hacer otras actividades en sastrería como relacionar prendas, coser adecuadas prendas y no más”. Lo antes mencionado reafirma que la trabajadora no podía desempeñar con normalidad sus funciones de modista, sino que del cúmulo de “OPERACIONES” que se enuncian en la “descripción analítica del oficio e identificación de factores”, la demandante solo se encontraba desempeñando un número reducido de tales actividades, precisamente por su condición especial y con asentimiento del empleador. Aunque lo anterior lleva a otorgar razón a la recurrente, también es del caso mencionar, que de acuerdo a lo obrante en el folio 33, el 7 de abril de 2009, es decir, al día siguiente de terminado el vínculo laboral, figura que se practicó cirugía a la demandante, encontrando “hipertrofia de fascia palmar 2 nervio con datos de compresión (…) se realiza neurolisis interna y externa del nervio pues se encuentra muy adherido (…)”. Lo antes referido, permite confirmar la condición en que se encontraba la trabajadora antes de ser despedida, lo cual de manera palmaria le generaba una discapacidad para el desempeño de su función de modista, suficientemente conocida por el empleador. [...] En consecuencia, el cargo prospera por cuanto se ratifica que efectivamente el empleador conocía de manera previa al despido, la condición de discapacidad de la demandante, por ende, sí incurrió en yerro manifiesto y protuberante el Tribunal al considerar que no existió tal conocimiento anterior a la terminación del vínculo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 % Tesis: «En segundo término, en relación con la alegación de que la trabajadora debe presentar “una limitación igual o superior al 25% e inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral para desempeñar una actividad determinada”, también es desacertada, por cuanto para la jurisprudencia actual, como lo recordaron, entre otros, los fallos CSJ SL5163-2017, y CSJ SL17945-2017, la protección que se deriva de la Ley 361 de 1997, cobija a quienes padezcan una PCL a partir del 15%, y no como lo esgrime el apelante, que considera que es a partir de un 25% de PCL». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado en el proceso que el empleador tenía conocimiento del estado de salud de la trabajadora y por lo tanto, es procedente la protección de estabilidad laboral reforzada Tesis: «En tercer lugar, lo atinente al conocimiento previo que debe tener el empleador del estado de discapacidad, debe reiterarse, como se analizó al estudiar el recurso extraordinario, que el empleador en este caso sí conocía, desde antes de la terminación del vínculo, de la discapacidad de la trabajadora, entendida esta, como “la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez” (CSJ SL12998-2017), o en los términos del artículo 13 del Decreto 917 de 1999 “una discapacidad es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano”. [...] De igual forma, con los testimonios de José Orlando Garzón Díaz (f.° 249 a 252), José Melfor Rodríguez Caicedo (f.° 264 a 266), se reafirma que la empresa conocía la condición especial de salud de la trabajadora, que le generaba restricciones que le impedía desarrollar normalmente su función, lo que incluso conllevó el traslado de la demandante. [...] Las expuestas declaraciones reiteran el conocimiento de la empresa sobre la condición especial de salud de la promotora del litigio, quien de acuerdo a su patología, aunque continuó nominalmente desempeñándose en el cargo de sastre, no pudo desarrollar su actividad de manera normal, pues como consecuencia de la enfermedad eran precarias las actividades que podía emprender, es decir, para el empleador en ese momento era evidente la condición de discapacidad. Por lo anterior, aunque la calificación de la Junta Regional sobrevino con posterioridad a la terminación del vínculo, en el transcurso del proceso (f.° 224 a 230), mediante dictamen de 30 de junio de 2010, en el que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca estableció una PCL del 18,11%, sin embargo, no puede afirmarse que al finiquitarse el nexo laboral el empleador desconocía la condición especial de su trabajadora, pues como se vio, el empleador fue enterado de la patología, la cual acarreó que no pudiera desarrollar su tarea en condiciones de normalidad. También es del caso reiterar, que como se dijo al resolver el recurso extraordinario, de las documentales de folios 150 a 155, que corresponden a la “DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES”, que fue efectuado por “SURATEP” se colige que había un número amplio de “OPERACIONES” que efectuaba Ximena Villaquirán, de las cuales, siguiendo lo dicho por los testigos en cita, terminó desarrollando un número reducido. Lo precedente, comprueba una vez más, que el empleador desde antes de la calificación de la PCL, ya tenía conocimiento de que su trabajadora tenía discapacidad, y fue evidente, que ya no estaba en posibilidad de ejercer normalmente las funciones asignadas, por ende, dispuso el traslado a la sede de Chipichape y redujo sus funciones, por tanto, no se puede aceptar la alegación de su defensa según la cual, solo hasta que se produjo la calificación de PCL, se enteró de la condición especial de la trabajadora, y que antes de ello desconocía por completo la discapacidad. Por lo analizado, no le asiste razón al apelante en los puntos en los que sustenta su argumentación en relación con el cumplimiento de los requisitos para la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE personas en situacón de discapacidad » PROCEDENCIA - Cuando el empleador no aporta una razón objetiva para despedir a un trabajadora que se encontraba en condición de discapacidad y teniendo conocimiento de su estado, el despido se presume discriminatorio y se torna ineficaz, como consecuencia procede el reintegro junto con el pago de los salarios, incrementos legales o extralegales y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de ciento ochenta días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Tesis: «El sentenciador de primer grado consideró que la consecuencia del despido era la de cancelar además de la indemnización por despido sin justa causa, una indemnización adicional equivalente a 180 días de trabajo, mientras que el apelante considera, que además de lo precedente debe reintegrarse a la trabajadora. Para solucionar esta inconformidad, es importante citar los siguientes pasajes de la sentencia CSJ SL1360-2018, que señaló: "[...] Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997". De lo que viene de decirse, al no existir justa causa para la terminación del contrato cuando la trabajadora se encontraba en condición de discapacidad, el despido se presume discriminatorio y se torna ineficaz, según las voces del art. 26 de la Ley 361 de 1997, bajo la luz del estudio y modulación dados por la Corte Constitucional en sentencia CC C-531-2000. Lo dicho, de acuerdo con el precedente atrás aludido trae como consecuencia el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios, con los correspondientes incrementos legales o extralegales y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997”, en un todo de acuerdo con la previsión del art. 140 del CST por tanto, le asiste razón a la apelante, lo que conducirá a revocar y modificar en este aspecto el fallo de primer grado, el cual se limitó a condenar a la indemnización correspondiente a 180 días de salario. Es de aclarar que, el salario ordinario mensual de $650.000,oo declarado por el a quo con base en el documento de folio 11, no fue discutido por lo que éste será el que se deberá considerarse para el pago de los salarios dejados de percibir a partir del 6 de abril y hasta el 31 de diciembre del año 2009, como las prestaciones sociales y los aportes al sistema general de pensiones causados en dicha anualidad. En adelante el empleador deberá aplicar los incrementos legales o los extra legales correspondientes al cargo y sobre estos pagará las prestaciones sociales, y los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO » EFECTOS - Frente al reintegro laboral, es procedente la excepción de pago parcial de las acreencias laborales y prestacionales dejadas de percibir y que debe pagar el empleador por concepto de indemnización por despido sin justa causa Tesis: «Para finalizar debe señalarse, teniendo en cuenta que la empleadora canceló al trabajador la indemnización por despido sin justa causa en cuantía de $4.544.060 (fl. 11), y ahora se dispondrá el reintegro junto con el correspondiente pago de salarios y prestaciones, esta Sala declarará de oficio la excepción de pago parcial y autorizará al empleador para que de las sumas que deba pagar como consecuencia de esta sentencia, descuente el valor antes aludido». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL - Concepto de discapacidad Tesis: «Es del caso recordar, que en los términos jurisprudenciales, la “discapacidad”, debe entenderse como “la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez” (CSJ SL12998-2017), o en los términos del artículo 13 del Decreto 917 de 1999, vigente al momento de los hechos, “una discapacidad es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano”». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES » ENFERMEDAD PROFESIONAL » CULPA PATRONAL » INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el empleador cumplió sus obligaciones de protección y cuidado de la extrabajadora en vigencia de la relación laboral, por lo que no estaba comprobada la culpa patronal frente a la enfermedad profesional Tesis: «En la proposición jurídica el censor efectivamente incurre en las falencias que le endilga la parte opositora, sin embargo, al acusar adecuadamente la norma fundamental (artículo 216 CST) en que se soporta la pretendida indemnización plena de perjuicios, es viable adelantar el análisis del cargo. Para el estudio pertinente, resulta oportuno recordar lo argumentado por el Tribunal para absolver al empleador por el concepto que ahora es objeto de reclamo. [...] Luego de lo anterior, para corroborar que el empleador cumplió sus obligaciones de protección y cuidado de la trabajadora, estudió las declaraciones rendidas por José Hofer Sepúlveda Varela, Ana Libia Domínguez Villa, José Orlando Garzón, y Martha Cecilia Rojas, resaltando de allí que: habían expuesto que sí existía COPASO, se realizaban programas en coordinación con la EPS, había eventos de pausas activas, no habían reparos por parte de la “ARP” frente al tipo de herramientas que se usaban, permanentemente eran revisadas las máquinas y herramientas de trabajo, el “aporte de herramientas y equipos” era muy completo, así como la revisión permanente de las mismas. Por lo descrito, concluyó que de acuerdo con la prueba testimonial “todos coinciden en señalar que el referido empleador sí dotaba a sus trabajadores, incluida Ximena Villaquirán, de los implementos requeridos en la protección contra diversos riesgos laborales”. [...] La única mención fáctica se encuentra al finalizar el ataque, cuando dice que los folios 246 a 254, dan cuenta “que de cerca de 50 trabajadores y trabajadoras enfermas casi el 25% presenta iguales patologías a las de la demandante”, y que ello acreditaba “que la empresa tenía una total precariedad en el tratamiento de medidas tendientes a prevenir las enfermedades profesionales”. Lo anterior no demuestra la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad de la demandante, tal y como le correspondía, ni mucho menos logra derruir el análisis desarrollado con sustento en la prueba testimonial, de acuerdo con la cual concluyó el fallador, que “todos coinciden en señalar que el referido empleador sí dotaba a sus trabajadores, incluida Ximena Villaquirán, de los implementos requeridos en la protección contra diversos riesgos laborales”». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Para que se cause la indemnización total y ordinaria de perjuicios debe encontrarse suficientemente probada la culpa patronal en la ocurrencia del accidente o la enfermedad profesional PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situacón de discapacidad, si el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas Tesis: «No obstante lo anterior, la misma providencia, abandonando el criterio jurisprudencial que le precedía, estableció una presunción a favor de los trabajadores (as) señalando: "[...] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - El carné de afiliado al sistema general de seguridad social en salud y el dictamen pericial no son pruebas solemnes de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral Tesis: «De igual manera, resulta importante destacar que no es requisito sine qua non que al momento de la terminación del nexo laboral, existiera algún dictamen de la junta de calificación de invalidez, o un carné que identificara a la trabajadora como tal, pues “Frente a la demostración del estado de discapacidad (…) debe recordarse que la misma no está sujeta a solemnidad alguna, sino que frente a ello existe libertad probatoria” (CSJ SL11411-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Por regla general, existe libertad probatoria para acreditar la condición generadora de la protección prevista en la Ley 361 de 1997 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - El carné de afiliado al sistema general de seguridad social en salud y el dictamen pericial no son pruebas solemnes, aunque en algunos casos el juez solo puede verificar la situación de discapacidad con esta última Tesis: «Como se dijo en sede de Casación, para que opere la estabilidad laboral derivada de la Ley 361 de 1997, no es requisito acreditar un carné, ni es indispensable la calificación previa por parte de la autoridad competente. De acuerdo con lo adoctrinado por esta Corporación, la condición de discapacidad del trabajador, que es la protegida por la referida ley, no está sujeta a prueba solemne. En la sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló al respecto: "[...] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria". Por tanto, no le asiste razón al apelante en cuanto considera que debía existir dicha calificación de manera previa a la terminación del contrato de trabajo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Previo al análisis del recurso extraordinario, debe mencionarse que aunque el alcance de la impugnación pudo ser más claro, sin embargo, tal petitum es comprensible, por cuanto se colige que la recurrente solicita que se case la providencia de segundo grado, que fue completamente favorable a los intereses de la parte pasiva, para que en sede de instancia se condene al reintegro deprecado, la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la indemnización plena de perjuicios». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - La inclusión de argumentos jurídicos como respaldo a los planteamientos netamente fácticos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Aunque realiza algunas disertaciones de tipo jurídico, ello no es suficiente para desestimar el cargo, por cuanto el ataque sí construye un argumento fáctico relacionado con el conocimiento previo que tuvo el empleador de la condición de discapacidad de la demandante, por ende, es posible adelantar el análisis de tal disertación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Finalmente, el libelista remite a los testimonios, sin desarrollar análisis alguno, pero además, se recuerda que, al no acreditar el yerro manifiesto y protuberante con la prueba documental, no es posible abordar dicho examen de las declaraciones de los testigos». CONSIDERACIONES I: Previo al análisis del recurso extraordinario, debe mencionarse que aunque el alcance de la impugnación pudo ser más claro, sin embargo, tal petitum es comprensible, por cuanto se colige que la recurrente solicita que se case la providencia de segundo grado, que fue completamente favorable a los intereses de la parte pasiva, para que en sede de instancia se condene al reintegro deprecado, la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la indemnización plena de perjuicios. De igual forma, en lo atinente a la proposición jurídica, el demandante acusa las normas básicas en que fundamenta sus pretensiones, como lo son los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997. Aunque realiza algunas disertaciones de tipo jurídico, ello no es suficiente para desestimar el cargo, por cuanto el ataque sí construye un argumento fáctico relacionado con el conocimiento previo que tuvo el empleador de la condición de discapacidad de la demandante, por ende, es posible adelantar el análisis de tal disertación. Para efectos de decidir el cargo, es importante rememorar, que el colegiado para revocar la sentencia de primera instancia, adujo que para el momento en que el vínculo laboral feneció el empleador no tenía conocimiento de la condición de discapacidad de la promotora del litigio ni de su fecha de estructuración. De acuerdo con la censura, la parte demandada sí sabía antes de finiquitar el vínculo laboral la condición de discapacidad en la cual se encontraba la trabajadora. De manera previa a examinar las pruebas que acusa el memorialista, es del caso recordar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, emerge como un llamado a la protección especial que merecen las personas con discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la CN, orientada a la realización del principio de igualdad, real y material, que impone tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales, proscribiendo el igualitarismo, y de forma concomitante se convierte en una acción afirmativa para este grupo poblacional. Sobre el conflicto bajo estudio la sentencia CSJ SL1360 de 2018, de manera relevante señaló en relación con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en tal «precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio», por ello «la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador», y en tal escenario, ante la existencia de una justa causa, el empleador se encontraba relevado de acudir ante el inspector de trabajo. No obstante lo anterior, la misma providencia, abandonando el criterio jurisprudencial que le precedía, estableció una presunción a favor de los trabajadores (as) señalando: Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. (Resalta la Sala) De igual manera, resulta importante destacar que no es requisito sine qua non que al momento de la terminación del nexo laboral, existiera algún dictamen de la junta de calificación de invalidez, o un carné que identificara a la trabajadora como tal, pues «Frente a la demostración del estado de discapacidad (…) debe recordarse que la misma no está sujeta a solemnidad alguna, sino que frente a ello existe libertad probatoria» (CSJ SL11411-2017). Teniendo en cuenta lo antes descrito, se debe examinar, de acuerdo a lo planteado por el recurrente, si el empleador tenía conocimiento de la discapacidad de la trabajadora, o si como lo esgrimió el colegiado, el mismo desconocía tal condición. Las documentales de folios 12 a 35, permiten corroborar la patología de la demandante de manera previa a la terminación del contrato, pues en la documental de folio 27, denominada «EVOLUCIÓN HISTORIA CLÍNICA», en atención médica realizada el 13 de junio de 2008, se reitera el diagnóstico de «SINDROME DE TUNEL CARPIANO, SINOVITIS Y TENOSINOVITIS», realizando remisión a «CITA CONTROL DE MEDICINA DEL TRABAJO», y dejando constancia de «PRORROGAR REASIGNACIÓN DE TAREAS QUE ACTUALMENTE CUMPLE DONDE NO REALIZS (sic) MOVIMIENTOS PERMANENTE DE FLEXOEXTENSIÓN DE MUÑECAS CON APLICACIÓN DE FUERZA (…) DEBE ACUDIR A CONTROL CON CIRUGÍA DE MANO (…)». La documental de folio 26, deja constancia de la atención médica realizada el día 25 de julio de 2008, donde se corrobora la continuidad en la enfermedad con «FUERZA DISMINUÍADA. TINEL PHALLEN + DOLOR EN EPICONDILOS A LA FLEXO EXTENSIÓN DE MANOS Y DOLOR EN REGIÓN DE TRAPECIOS (…)». En los folios 19 y 20, se puede observar que el 21 de enero de 2009, acudió a consulta médica, nuevamente motivada en la patología del «síndrome del túnel carpiano», que le generaba según consta en estas documentales dolor y limitación funcional de la mano izquierda, así como «TENOSITIS DE MANO DERECHA». Tal y como figura en la misiva obrante a folio 18, «SURATEP» definió el 8 de agosto de 2008, que la enfermedad de «SÍNDROME DE TUNEL CARPIANO IZQUIERDO Y LA TENOSINOVITIS DE MUÑECA DERECHA con los cuales cursa la señora Villaquirán», estaba catalogada como profesional. En el folio 141, se encuentra misiva enviada por «Comfenalco», al Departamento de Gestión Humana de «ARTURO CALLE», por medio de la cual remitía las recomendaciones médicas relacionadas con restricción de tareas, las cuales habían sido efectuadas en «consulta con Especialista en medicina del Trabajo de nuestra EPS». De acuerdo con los folios 142, 143, y 146, la restricción de tareas era para no realizar «MOVIMIENTOS DE FLEXOEXTENSIÓN Y ROTACIÓN DE MUÑECAS CON APLICACIÓN DE FUERZA EN FORMA PERMANENTE». Como se puede corroborar en las documentales de folios 150 a 152, también acusadas por la censura, y que corresponden a la «DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES», que fue efectuado por «SURATEP» dentro de las «OPERACIONES» que efectuaba Ximena Villaquirán, se encontraban, entre otras: barrer y trapear el sitio de trabajo, medir la longitud requerida y trazarla con tiza, cortar con tijeras metálicas, pulir la prenda cortando hebras sobrantes con pulidora o tijera, coser con máquina plana o puntada invisible, planchar el dobladillo, desbaratar el dobladillo, medir y trazar el corte, cortar la bota del pantalón, coser el dobladillo, martillar el dobladillo, desbaratar el dobladillo ya sea de manga o de vuelo, planchar la pieza, medir y trazar el corte, coser, pegar botones. Todas estas «OPERACIONES», excepto las de barrer y trapear, de acuerdo con el documento en cita, eran efectuadas diariamente, y también la mayoría de ellas implicaban movimientos de flexoextensión y rotación, por tanto, conociendo el empleador la comunicación de la EPS, y las actividades que se restringían, que generaban una afectación palmaria al desempeño de la función de modista, no puede afirmarse que el empleador desconocía la discapacidad de la trabajadora, pues en el contexto descrito, eran precarias las funciones que podía realizar y era evidente la afectación al desempeño normal del trabajo para el que fue contratada. Es del caso recordar, que en los términos jurisprudenciales, la «discapacidad», debe entenderse como «la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez» (CSJ SL12998-2017), o en los términos del artículo 13 del Decreto 917 de 1999, vigente al momento de los hechos, «una discapacidad es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano». Teniendo presente las documentales aludidas, especialmente el diagnóstico de la patología, así como la referida misiva de la EPS, y el documento denominado «DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES», al rompe se aprecia que el empleador sí tenía conocimiento de la discapacidad de su trabajadora, pues con claridad de tales misivas se derivaba que había una restricción para el desempeño normal de su actividad de modista, la cual implicaba el uso continuo de las manos, rotación de muñecas y flexoextensión, que precisamente eran las actividades que se restringían, es decir, no podía ejercer con normalidad su función como modista, por ende su condición era de discapacidad. Lo precedente permite corroborar la condición especial de la trabajadora, que generaba en su favor la especial protección a la estabilidad laboral reforzada, debiéndose dejar claro que no se ampara simplemente por tener una patología relacionada con el diagnóstico del «SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO Y LA TENOSINOVITIS DE MUÑECA DERECHA», sino porque en el contexto de labores descrito, de acuerdo a la función de modista, las restricciones dadas a la demandante y conocidas por el empleador, era evidente la condición de discapacidad, aunque en ese momento no existiera fijación de pérdida de capacidad laboral definitiva. La calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (f.° 224 a 230), que sobrevino en el transcurso del proceso, como lo enunció el mismo fallador de segundo grado, establece una PCL equivalente al 18,11%, corroborándose la condición especial de la demandante, ya previamente conocida por el empleador. Aunque lo anterior lleva a otorgar razón a la recurrente, también es del caso mencionar, que de acuerdo a lo obrante en el folio 33, el 7 de abril de 2009, es decir, al día siguiente de terminado el vínculo laboral, figura que se practicó cirugía a la demandante, encontrando «hipertrofia de fascia palmar 2 nervio con datos de compresión (…) se realiza neurolisis interna y externa del nervio pues se encuentra muy adherido (…)». Lo antes referido, permite confirmar la condición en que se encontraba la trabajadora antes de ser despedida, lo cual de manera palmaria le generaba una discapacidad para el desempeño de su función de modista, suficientemente conocida por el empleador. La prueba testimonial, acusada por la recurrente, también permite inferir que al momento del despido había una condición de discapacidad claramente conocida por el empleador, toda vez, que como lo expuso el testigo «José Orlando Garzón Díaz» (f.° 249 a 252), quien se desempeñó como administrador en el almacén de Chipichape, al cual enviaron a la demandante, al ser interrogado sobre el conocimiento que él tenía «de la existencia de alguna enfermedad de tipo profesional en la humanidad de la demandante», contestó que «No, lo último fue lo que dijeron en la ARP, que le hicieron unas restricciones de trabajo, por lo que sufría del túnel carpiano (…)». Al final de su declaración, mencionó en relación con el trabajo de la promotora del litigio que «A ella no se le dejaba cortar, no se le dejaba planchar, y no se le dejaba manejar una máquina que es la que arregla los jeans, si no estoy mal lo que hacía era trazar. Es todo». En sentido similar el testigo José Melfor Rodríguez Caicedo (f.° 264 a 266), dio cuenta de las afectaciones a la salud de la promotora del litigio, y así expuso: «cuando ella ya estuvo afectada le cambiaron el sistema en la sastrería, eso consistió en que no podía planchar ni cortas (sic) sólo hacer otras actividades en sastrería como relacionar prendas, coser adecuadas prendas y no más». Lo antes mencionado reafirma que la trabajadora no podía desempeñar con normalidad sus funciones de modista, sino que del cúmulo de «OPERACIONES» que se enuncian en la «descripción analítica del oficio e identificación de factores», la demandante solo se encontraba desempeñando un número reducido de tales actividades, precisamente por su condición especial y con asentimiento del empleador. En consecuencia, el cargo prospera por cuanto se ratifica que efectivamente el empleador conocía de manera previa al despido, la condición de discapacidad de la demandante, por ende, sí incurrió en yerro manifiesto y protuberante el Tribunal al considerar que no existió tal conocimiento anterior a la terminación del vínculo. CONSIDERACIONES II: En la proposición jurídica el censor efectivamente incurre en las falencias que le endilga la parte opositora, sin embargo, al acusar adecuadamente la norma fundamental (artículo 216 CST) en que se soporta la pretendida indemnización plena de perjuicios, es viable adelantar el análisis del cargo. Para el estudio pertinente, resulta oportuno recordar lo argumentado por el Tribunal para absolver al empleador por el concepto que ahora es objeto de reclamo. Dijo el sentenciador: El criterio jurisprudencial referido a la responsabilidad del empleador por la culpa imputable en la ocurrencia de la enfermedad o el accidente laboral, ha sido reiterativo en señalar que dicha culpa debe ser suficientemente probada, y que incumbe a la parte demandante interesada en tal condena, probar de manera contundente los hechos u omisiones invocados en sustento de su pretensión […] Y en el caso sub examine, se debe expresar que esta Sala encuentra en la prueba testimonial recaudada, que el empresario demandado cumplió en lo fundamental sus especiales obligaciones de brindar protección y seguridad a la entonces trabajadora (…) no solo disponiendo su oportuna afiliación y pagos de aportes a las entidades administradoras de los riesgos de Salud y ATEP, sino además en cuanto hace al suministro de los elementos, logística e implementos de seguridad para el cabal, adecuado y seguro cumplimiento de las funciones de costura, ventas y demás oficios encomendados a la hoy accionante […] La documentación que milita entre folios 145 a 204 muestra de modo fehaciente, de una parte, el cúmulo de restricciones impuestas por la ARP y la EPS en que estaba adscrita (…) durante los años 2008 y 2009 (…) recomendaciones que fueron atendidas oportunamente (…) consta en actas del comité de salud Ocupacional el seguimiento hecho en la misma empresa a la situación de salud y condiciones laborales de la misma accionante, como también se halla en los documentos aquí reseñados, que el empleador de la señora (…) dotaba a sus trabajadores y trabajadoras de herramienta y equipos no objetados ni cuestionados en modo alguno por la ARP con ocasión de las evaluaciones efectuadas al puesto de trabajo […] Luego de lo anterior, para corroborar que el empleador cumplió sus obligaciones de protección y cuidado de la trabajadora, estudió las declaraciones rendidas por José Hofer Sepúlveda Varela, Ana Libia Domínguez Villa, José Orlando Garzón, y Martha Cecilia Rojas, resaltando de allí que: habían expuesto que sí existía COPASO, se realizaban programas en coordinación con la EPS, había eventos de pausas activas, no habían reparos por parte de la «ARP» frente al tipo de herramientas que se usaban, permanentemente eran revisadas las máquinas y herramientas de trabajo, el «aporte de herramientas y equipos» era muy completo, así como la revisión permanente de las mismas. Por lo descrito, concluyó que de acuerdo con la prueba testimonial «todos coinciden en señalar que el referido empleador sí dotaba a sus trabajadores, incluida Ximena Villaquirán, de los implementos requeridos en la protección contra diversos riesgos laborales». El libelista para tratar de derruir la anterior argumentación del sentenciador de segundo grado, afirma que orienta el ataque por el sendero fáctico, y plantea un yerro, sin embargo, sin mayor esfuerzo se aprecia en el desarrollo del mismo, que no construye un argumento fáctico, sino que se trata de una simple enunciación de ideas que carecen de demostración fáctica y se orientan más a enunciar una serie de artículos atinentes al comité de higiene y seguridad industrial, y al programa de salud ocupacional. La única mención fáctica se encuentra al finalizar el ataque, cuando dice que los folios 246 a 254, dan cuenta «que de cerca de 50 trabajadores y trabajadoras enfermas casi el 25% presenta iguales patologías a las de la demandante», y que ello acreditaba «que la empresa tenía una total precariedad en el tratamiento de medidas tendientes a prevenir las enfermedades profesionales». Lo anterior no demuestra la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad de la demandante, tal y como le correspondía, ni mucho menos logra derruir el análisis desarrollado con sustento en la prueba testimonial, de acuerdo con la cual concluyó el fallador, que «todos coinciden en señalar que el referido empleador sí dotaba a sus trabajadores, incluida Ximena Villaquirán, de los implementos requeridos en la protección contra diversos riesgos laborales». Finalmente, el libelista remite a los testimonios, sin desarrollar análisis alguno, pero además, se recuerda que, al no acreditar el yerro manifiesto y protuberante con la prueba documental, no es posible abordar dicho examen de las declaraciones de los testigos. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del primer cargo. SENTENCIA DE INSTANCIA Para este fallo debe recordarse que solo prosperó el primer cargo, por ende, los demás aspectos de la providencia quedaron en pie. La sentencia del a quo, consideró que el empleador al haber despedido a la trabajadora cuando se encontraba en un estado de «debilidad manifiesta», debía cancelar la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario, que ascendían a la suma de $3.899.880., y además señaló que había una diferencia a favor de la promotora del litigio en lo correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa. En contra de la anterior decisión, las dos partes interpusieron los respectivos recursos de apelación, los cuales pasarán a examinarse. A.- Recurso del demandado La parte pasiva en su impugnación, desarrolló dos ejes temáticos: (i) la demandante no se encontraba amparada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto no cumplía los requisitos correspondientes, y (ii) contrario a lo esgrimido por el a quo, la indemnización por despido sin justa causa se encontraba liquidada adecuadamente. En lo que atañe al primer punto materia de inconformidad, el apelante luego de efectuar un análisis normativo y jurisprudencial, aduce que el amparo «opera únicamente para aquella persona que presente una limitación severa, esto es, un grado de pérdida de capacidad laboral mayor al 25% pero inferior al 50% (…)», y hace énfasis en la calificación previa que debe existir, realizado por la entidad competente. A título de conclusión, destaca que para ser beneficiario del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere el cumplimiento de los siguientes postulados: • Que la persona presente algún tipo de limitación o discapacidad. •Que esa limitación o discapacidad este dentro de los rangos establecidos por el legislador, vale decir, que la limitación esté catalogada en el grado de severa, esto es, que presente una limitación igual o superior al 25% e inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral para desempeñar una actividad determinada y, •Que se encuentre debidamente calificada la limitación que presenta la persona, en el carné de afiliada. •Que el empleador al momento de la terminación del contrato de trabajo tenga conocimiento pleno, de la discapacidad que presente el trabajador y el grado de la misma. Para finalizar, resalta que la demandante fue calificada por la «Junta Regional de Calificación de Invalidez», el 30 de junio de 2010, es decir, 1 año, 2 meses, y 25 días después de fenecido el nexo de trabajo, y por ello no puede endilgarse responsabilidad al empleador «frente a algo que desconocía». Como se dijo en sede de Casación, para que opere la estabilidad laboral derivada de la Ley 361 de 1997, no es requisito acreditar un carné, ni es indispensable la calificación previa por parte de la autoridad competente. De acuerdo con lo adoctrinado por esta Corporación, la condición de discapacidad del trabajador, que es la protegida por la referida ley, no está sujeta a prueba solemne. En la sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló al respecto: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. […] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria. Por tanto, no le asiste razón al apelante en cuanto considera que debía existir dicha calificación de manera previa a la terminación del contrato de trabajo. En segundo término, en relación con la alegación de que la trabajadora debe presentar «una limitación igual o superior al 25% e inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral para desempeñar una actividad determinada», también es desacertada, por cuanto para la jurisprudencia actual, como lo recordaron, entre otros, los fallos CSJ SL5163-2017, y CSJ SL17945-2017, la protección que se deriva de la Ley 361 de 1997, cobija a quienes padezcan una PCL a partir del 15%, y no como lo esgrime el apelante, que considera que es a partir de un 25% de PCL. En tercer lugar, lo atinente al conocimiento previo que debe tener el empleador del estado de discapacidad, debe reiterarse, como se analizó al estudiar el recurso extraordinario, que el empleador en este caso sí conocía, desde antes de la terminación del vínculo, de la discapacidad de la trabajadora, entendida esta, como «la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez» (CSJ SL12998-2017), o en los términos del artículo 13 del Decreto 917 de 1999 «una discapacidad es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano». Como se examinó, de acuerdo a la función concreta de modista y a la patología de la trabajadora consistente en «SINDROME DE TUNEL CARPIANO IZQUIERDO Y LA TENOSINOVITIS DE MUÑECA DERECHA» (fl. 18), era evidente que la trabajadora no podía efectuar su labor en términos normales, lo cual era conocido por el empleador, toda vez, que tal y como se analizó en el trámite del recurso extraordinario, en el folio 141, se encuentra misiva remitida por «Comfenalco», al Departamento de Gestión Humana de «ARTURO CALLE», por medio de la cual se remitía las recomendaciones médicas relacionadas con restricción de tareas, las cuales habían sido efectuadas en «consulta con Especialista en medicina del Trabajo de nuestra EPS». De igual forma, con los testimonios de José Orlando Garzón Díaz (f.° 249 a 252), José Melfor Rodríguez Caicedo (f.° 264 a 266), se reafirma que la empresa conocía la condición especial de salud de la trabajadora, que le generaba restricciones que le impedía desarrollar normalmente su función, lo que incluso conllevó el traslado de la demandante. Se recuerda que el primero de los declarantes, relató que a la trabajadora, por parte de la «ARP» le habían dado unas restricciones laborales, «por lo que sufría del túnel carpiano y entonces lo que sé es que a ella la mandaron a mi almacén en Chipichape, donde hay cuatro funcionarios sastres, entonces con las restricciones que le dieron a ella para disminuir algunas actividades en su misma labor, las restricciones eran de que no podía hacer movimientos repetitivos». Así mismo, al ser interrogado sobre «como (sic) hacía la demandante para desarrollar el trabajo de sastrería si la ARP recomendó que no hiciera movimientos repetitivos», dijo que «A ella no se le dejaba cortar, no se le dejaba planchar, y no se le dejaba manejar una máquina que es la que arregla Jeans, sino estoy mal lo que hacía era trazar». Lo precedente fue corroborado por José Melfor Rodríguez Caicedo, quien al ser interrogado sobre «(…) si la empresa demandada efectuó algún tipo de cambio en las labores que llevaba a cabo la demandante», contestó que «si (sic) cuando ella estuvo afectada le cambiaron el sistema en la sastrería, eso consistió en que no podía planchar ni cortas (sic) sólo hacer otras actividades en sastrería como relacionar prendas, coser adecuadas prendas y no más». Las expuestas declaraciones reiteran el conocimiento de la empresa sobre la condición especial de salud de la promotora del litigio, quien de acuerdo a su patología, aunque continuó nominalmente desempeñándose en el cargo de sastre, no pudo desarrollar su actividad de manera normal, pues como consecuencia de la enfermedad eran precarias las actividades que podía emprender, es decir, para el empleador en ese momento era evidente la condición de discapacidad. Por lo anterior, aunque la calificación de la Junta Regional sobrevino con posterioridad a la terminación del vínculo, en el transcurso del proceso (f.° 224 a 230), mediante dictamen de 30 de junio de 2010, en el que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca estableció una PCL del 18,11%, sin embargo, no puede afirmarse que al finiquitarse el nexo laboral el empleador desconocía la condición especial de su trabajadora, pues como se vio, el empleador fue enterado de la patología, la cual acarreó que no pudiera desarrollar su tarea en condiciones de normalidad. También es del caso reiterar, que como se dijo al resolver el recurso extraordinario, de las documentales de folios 150 a 155, que corresponden a la «DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES», que fue efectuado por «SURATEP» se colige que había un número amplio de «OPERACIONES» que efectuaba Ximena Villaquirán, de las cuales, siguiendo lo dicho por los testigos en cita, terminó desarrollando un número reducido. Lo precedente, comprueba una vez más, que el empleador desde antes de la calificación de la PCL, ya tenía conocimiento de que su trabajadora tenía discapacidad, y fue evidente, que ya no estaba en posibilidad de ejercer normalmente las funciones asignadas, por ende, dispuso el traslado a la sede de Chipichape y redujo sus funciones, por tanto, no se puede aceptar la alegación de su defensa según la cual, solo hasta que se produjo la calificación de PCL, se enteró de la condición especial de la trabajadora, y que antes de ello desconocía por completo la discapacidad. Por lo analizado, no le asiste razón al apelante en los puntos en los que sustenta su argumentación en relación con el cumplimiento de los requisitos para la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En lo que corresponde al segundo punto objeto de inconformidad, la reliquidación que el a quo dispuso por concepto de indemnización por despido sin justa causa, como tal pronunciamiento fue revocado por el Tribunal, quedó en pie la absolución, pues se rememora que la impugnación extraordinaria solo prosperó en relación con la estabilidad laboral reforzada derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. B.- Recurso de la demandante El apoderado recurrente manifiesta en síntesis, que como la trabajadora «fue despedida sin permiso del Ministerio de la Protección Social y en razón a sus limitaciones físicas», procedía el reintegro al cargo que ocupaba con anterioridad al despido, junto con el pago de prestaciones, salarios, cotizaciones a la seguridad social, y «manteniéndose la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997». Para el examen de esta impugnación, debe partirse de las siguientes premisas: i) La terminación del contrato fue sin justa causa, lo cual no fue discutido en el proceso, y se corrobora con la carta de despido (f.° 10). ii) El empleador conocía desde antes y a la fecha de terminación del contrato, la condición de discapacidad de la trabajadora, como se estudió en el recurso extraordinario y en el presente fallo de instancia. El sentenciador de primer grado consideró que la consecuencia del despido era la de cancelar además de la indemnización por despido sin justa causa, una indemnización adicional equivalente a 180 días de trabajo, mientras que el apelante considera, que además de lo precedente debe reintegrarse a la trabajadora. Para solucionar esta inconformidad, es importante citar los siguientes pasajes de la sentencia CSJ SL1360-2018, que señaló: Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada. A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. De lo que viene de decirse, al no existir justa causa para la terminación del contrato cuando la trabajadora se encontraba en condición de discapacidad, el despido se presume discriminatorio y se torna ineficaz, según las voces del art. 26 de la Ley 361 de 1997, bajo la luz del estudio y modulación dados por la Corte Constitucional en sentencia CC C-531-2000: (…)bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato. Lo dicho, de acuerdo con el precedente atrás aludido trae como consecuencia el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios, con los correspondientes incrementos legales o extralegales y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997», en un todo de acuerdo con la previsión del art. 140 del CST por tanto, le asiste razón a la apelante, lo que conducirá a revocar y modificar en este aspecto el fallo de primer grado, el cual se limitó a condenar a la indemnización correspondiente a 180 días de salario. Es de aclarar que, el salario ordinario mensual de $650.000,oo declarado por el a quo con base en el documento de folio 11, no fue discutido por lo que éste será el que se deberá considerarse para el pago de los salarios dejados de percibir a partir del 6 de abril y hasta el 31 de diciembre del año 2009, como las prestaciones sociales y los aportes al sistema general de pensiones causados en dicha anualidad. En adelante el empleador deberá aplicar los incrementos legales o los extra legales correspondientes al cargo y sobre estos pagará las prestaciones sociales, y los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones. Para finalizar debe señalarse, teniendo en cuenta que la empleadora canceló al trabajador la indemnización por despido sin justa causa en cuantía de $4.544.060 (fl. 11), y ahora se dispondrá el reintegro junto con el correspondiente pago de salarios y prestaciones, esta Sala declarará de oficio la excepción de pago parcial y autorizará al empleador para que de las sumas que deba pagar como consecuencia de esta sentencia, descuente el valor antes aludido. Costas en las dos instancias a cargo de la demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60375 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL208-2019 Radicación n.° 60375 Acta 3 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por XIMENA VILLAQUIRÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra ARTURO CALLE CALLE.

ANTECEDENTES Ximena Villaquirán, llamó a juicio (f.° 3 a 9, del cuaderno de instancias) a Arturo Calle Calle, con el fin de que declarara que entre ella y el demandado «existió una relación contractual de carácter laboral a término indefinido», y que fue despedida sin justa causa «estando afectada de enfermedad profesional». Como consecuencia de las anteriores declaraciones en la demanda se solicitó: condenar a la demandada a «reinstalar o reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba en las mismas condiciones laborales y al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de pagar desde el despido hasta cuando sea efectivamente reinstalada en su trabajo», y en subsidio de la anterior petición, se cancelara a la parte activa «la indemnización especial por haber sido despedida en estado de enfermedad profesional», junto con la respectiva indexación y el «reajuste de prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a la misma, primas y vacaciones», por cuanto la parte pasiva «liquidó a la demandante con un tiempo menor al realmente laborado, más las indemnizaciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo».

Finalmente solicitó que «Independiente de las pretensiones principales o subsidiarias» se condenara por concepto de indemnización plena de perjuicios, derivados de la culpa patronal en relación con la enfermedad profesional que adquirió. Como fundamento fáctico de las peticiones, expuso que: se vinculó al servicio de Arturo Calle el 13 de octubre de 1999, en el oficio de sastre, en el cual adquirió la enfermedad profesional, consistente en «SÍNDROME DE TUNEL CARPIANO IZQUIERDO, SINOVITIS Y TENOSINOVITIS de muñeca derecha».

Relató que la patología fue calificada de origen profesional por la «ARP SURATEP», y fue adquirida por culpa del empleador, toda vez, que no le suministró los elementos de trabajo adecuados para el desarrollo de la labor, que implicaba funciones de cortar, coser, planchar, realizar trazos, tomar medidas a las prendas, debiendo manejar tijeras sin espuma que amortiguara la presión, así como otros instrumentos que no eran los adecuados.

Dijo que encontrándose enferma, el día 06 de Abril de 2009, fue despedida sin justificación alguna, «por lo que es evidente que el despido se debió a la enfermedad profesional que padece», sin embargo, la parte pasiva «para ‘curarse en salud’, marginalmente le adujo a la demandante», que se dejaba constancia «‘de la fase de reestructuración que desde hace algún tiempo adelanta la firma’», lo que implicaba según la demandante, un reconocimiento de que el despido se fundó principalmente en la enfermedad de la promotora del litigio.

En lo atinente a la liquidación errónea, adujo que se tomó como extremo inicial el 2 de octubre de 2000, cuando en realidad ingresó a desempeñar «el mismo oficio de sastre» el 13 de octubre de 1999, de manera continua hasta el 6 de abril de 2009. Para concluir su relato describió que al momento de la culminación del nexo laboral, devengaba la suma de $792.243 mensuales, y que nació el 3 de mayo de 1972.

El convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 61 a 81, del cuaderno de instancias), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el origen profesional de la enfermedad de acuerdo a la calificación de SURATEP, y la fecha de nacimiento. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó «LEGALIDAD DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO», «INEXISTENCIA DE PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES», «COBRO DE LO NO DEBIDO», y «BUENA FE».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 14 de octubre de 2011 (f.° 290 a 300 del cuaderno de instancias), resolvió:

PRIMERO: CONDÉNASE al señor ARTURO CALLE CALLE, en calidad de propietario del establecimiento de comercio ARTURO CALLE, a pagar, a la señora XIMENA VILLA QUIRÁN (…) la suma total de CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($4.773.495) por los siguientes conceptos: · Indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, $3,899,880 · Diferencia por indemnización por despido injusto $873.615 SEGUNDO: Costas procesales y agencias en derecho a cargo de la parte demandada por haber sido vencida en juicio […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 31 de julio de 2012, en el cual resolvió «REVOCAR» la decisión proferida por el a quo, y en su lugar dispuso «ABSOLVER» al demandado de las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, en relación con el «finiquito contractual en el presunto estado o condición de discapacidad de la demandante, derivado de la enfermedad profesional que padece la señora Villaquirán», comenzó por analizar los artículos 26 y 31 de la Ley 361 de 1997 y destacó que de acuerdo con tales preceptos, existía «una prohibición perentoria a todo empleador, sin excepción alguna, de despedir o terminar el contrato laboral a un trabajador o trabajadora (…) por razón de su limitación», por tanto no era viable despedir al trabajador sin que mediara justa causa y sin el permiso de la autoridad administrativa.

Posteriormente, para soportar la decisión de la providencia citó la sentencia «proferida por la Sala de Casación Laboral del 15 de julio de 2008, Radicación 32532», y a renglón seguido manifestó que «Cotejado el criterio jurisprudencial expuesto con los hallazgos probatorios», se podía corroborar que de acuerdo con el dictamen de pérdida de capacidad laboral practicado a la demandante en el curso del proceso obrante en los folios 224 a 230, la pérdida de capacidad de la actora fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle en un porcentaje de 18,11%, estableciendo su origen laboral.

Mencionó que «en el año 2008», la EPS COMFENALCO, y la «ARP Suratep», determinaron que la demandante tenía una enfermedad profesional, «mas no se ocuparon de valorar su pérdida de capacidad laboral ni menos aun establecer una fecha de estructuración de la discapacidad bajo examen», y que por ello quedaba claro que si bien para la fecha en que el empleador puso fin al nexo laboral, a la demandante la aquejaba una enfermedad profesional no tenía conocimiento del «porcentaje de discapacidad ni la fecha en que hubo de estructurarse dicha condición».

Concluyó en relación con la protección especial reclamada: Y si a ello se suma que durante el curso del debate probatorio en la primera instancia no fue objetada, tachada ni demandada la nulidad del mencionado dictamen, que dicho sea de paso data de fecha muy posterior a la ocurrencia del despido (30 de junio de 2010), no encuentra fundamento legal alguno la condena impuesta al pago de la indemnización tarifada en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ni menos aun el reintegro deprecado y reiterado en la apelación por la parte activa; pues como claramente fue expresado por la Corte en la sentencia citada entre muchas otras de esa misma Alta Corporación, presupuesto indispensable para que proceda la mentada indemnización o la declaratoria de ineficacia del despido según sea el caso, es que el empleador fulmine el despido conociendo de antemano la situación de discapacidad y el porcentaje establecido para dicha condición, igual o superior al 15%.

En ese orden de ideas, también en este aspecto de la controversia planteada en la Segunda Instancia, le asiste razón al exempleador recurrente, dando ello al traste con las aspiraciones de la parte activa; pues la indemnización impuesta debe también ser revocada. Luego de lo anterior, procedió al «análisis del tema de la Culpa Patronal», en relación con la enfermedad profesional de la demandante.

Expresó que en el caso bajo examen con la prueba testimonial se encontraba acreditado que «el empresario demandado cumplió en lo fundamental sus especiales obligaciones de brindar protección y seguridad a la entonces trabajadora Ximena Villaquirán», realizando su afiliación oportuna al sistema de seguridad social, así como el suministro de los elementos de logística e implementos de seguridad «para el cabal, adecuado y seguro cumplimiento de las funciones».

Para sustentar la anterior afirmación señaló que los folios 145 y 204, mostraban «de modo fehaciente, de una parte el cúmulo de restricciones impuestas por la ARP y la EPS (…) durante los años 2008 y 2009», para que la trabajadora no ejecutara «tareas que implicaran la práctica de movimientos repetititvos y de flexoextensión de muñecas, con aplicación de fuerza; recomendaciones que fueron atendidas oportunamente en la empresa del ahora demandado», al igual que en actas del Comité de Salud Ocupacional constaba el seguimiento realizado por la empresa a la situación de salud de la accionante.

Así mismo, adujo que, de acuerdo a las evaluaciones del puesto de trabajo, se corroboraba que el empleador sí dotaba «a sus trabajadores y trabajadoras de herramienta y equipos no objetados ni cuestionados en modo alguno por la ARP con ocasión de las evaluaciones efectuadas (…)». Con fundamento en la declaración de «José Hofer Sepúlveda Varela», que para la fecha de los hechos laboraba como «Coordinador de Recursos Humanos», y miembro del Comité Paritario de Salud ocupacional, destacó que él en su declaración dijo que la empresa acató las recomendaciones de la EPS y la «ARP», disminuyendo las tareas que implicaran «movimientos repetitivos con sus dos manos, siendo trasladada a otra dependencia de la factoría».

Aludió al testimonio de Ana Libia Domínguez y José Orlando Garzón, quienes coincidieron al exponer que las recomendaciones de la «ARP y la EPS», motivaron la reubicación laboral. De igual forma hizo referencia a la declaración de Martha Cecilia Rojas, resaltando que aunque ella adujo que la demandante estaba incapacitada al momento del despido, ese era un aspecto no debatido en la primera instancia. También de esta declaración refirió que de las personas despedidas en el año 2009, al menos 5 sufrían de enfermedades profesionales y que debido a las recomendaciones de las administradoras de riesgos se cambiaron las sillas, las planchas y las tijeras, entre otros elementos de trabajo.

De las aludidas declaraciones, concluyó el fallador que el empleador sí dotó a la trabajadora de las herramientas apropiadas para la protección frente a los diversos riesgos ocupacionales, y por ello, debía confirmar la absolución «frente al tema de la culpa patronal». Culminó su providencia manifestando que tampoco había lugar a la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por cuanto «la misma norma prevé la posibilidad del despido en casos de incompatibilidad insuperable en el desempeño de las labores».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta la recurrente, que con «el primer cargo formulado» pretende se case la sentencia impugnada « en cuanto confirmó el no reintegro de la demandante decretado por el A-quo», y en cuanto revocó la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 decretada por el a quo, y que en sede de instancia se «revoque la absolución de primer grado en el primer aspecto señalado y en sustitución condene a la parte demandada al reintegro deprecado», y se confirme la indemnización «del artículo 26 referido».

Agrega la censura, que con el segundo cargo formulado pretende se «case la sentencia indicada en cuanto confirmó la tácita absolución a la parte demandada por culpa patronal decretada por el A-quo por la enfermedad profesional», para que en sede de instancia revoque la absolución por tal concepto y se condene a la pasiva al pago de los perjuicios materiales y morales.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, artículo 137 del Decreto 19 de 2012, artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, y en relación directa e inmediata con los artículos 57, numerales 1º, 2º; 108 numerales 10, 11 y 14; «artículo 11 del Decreto 1295 de 1994 y artículo 200 CST sobre enfermedad profesional; y en relación igualmente con el artículo 21 del CST y 53 de la Constitución Nacional – sobre principio de la condición más beneficiosa – 13, 25, 47, 48 y 54 de la misma CN; artículos 1, 14, 16 y 18 del CST».

Como errores de hecho señaló: 1. Dar por demostrado que las patologías de la demandante de origen profesional si fueron adquiridas durante la vigencia de la relación laboral que se desarrolló por espacio de casi 10 años de trabajo pero al mismo tiempo no dar por demostrado, estándolo, que la parte demandada sí conocía, al despedir a la demandante, la discapacidad que la afectaba. 2.

Convertir, sin tener por qué hacerlo, la prueba a favor de la demandante del dictamen de la Junta Regional de IVM, en prueba a favor de la empleadora, en una decisión improcedente, totalmente subjetiva y carente de objetividad y razonabilidad. 3. Caer en el yerro jurídico de darle prelación a una norma establecida en un Decreto frente a la establecida en una Ley, máxime en tratándose de un derecho social y laboral que es de orden público e irrenunciable, con lo cual incurrió en el error de dar por demostrado sin estarlo que el despido de la demandante ocurrió no por causa de sus limitaciones físicas, sino por las causales expresadas por la demandada, exonerando así a la demandada del reintegro y de la indemnización por despido en estado de limitación física a causa de no haber el empleador solicitado previamente autorización al Ministerio del Trabajo. 4.

Aceptar que no obstante la demandante tener una pérdida de capacidad laboral entre el 15% y el 25% de origen profesional, no era derechosa a la protección legal y constitucional por discapacidad porque el dictamen de la Junta de IVM que así lo determinó fue posterior al despido por lo que el empleador al despedirla supuestamente no conocía su estado de discapacidad y que por lo tanto la despidió no por causa de dicha discapacidad sino por supuesta reorganización. Como pruebas erróneamente valoradas, enunció: el «Dictamen de la Junta de Calificación de IVM» (f.° 224 a 230); la carta de despido (f.° 19); «Documento de la ARP y la EPS e historia clínica que obran a folios 12 a 35, 149-150, 191-204».

Como pruebas no apreciadas refirió las recomendaciones de la EPS y la «ARP» (f.° 141, 142, 143, 146, 148, 151-152, 246-257 y 258-489), el «documento de folio 12 donde ésta comunica a la demandante que recibió de la EPS la calificación de su enfermedad como profesional y su remisión a la ARP, para la calificación que luego confirmó como de origen profesional»; las «Certificaciones sobre incapacidades de la demandante a partir del 7 de abril de 2009, por enfermedad profesional que se extiende hasta el 5 de Mayo de 2009 folios 29-30, 36-38», y los testimonios «de folios 239 y siguientes».

El desarrollo del cargo, comenzó por explicar los dos primeros yerros, para lo cual relató que el sentenciador de segundo grado con fundamento en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y «la sentencia de la Honorable Sala de Casación (…) radicación 32532», estableció que para que procediera la protección debía existir al menos un 15% de PCL, el empleador debía conocer el estado de salud, y la terminación debía ser por esta causa sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.

De igual forma recordó que el fallador concluyó que la demandante tenía una PCL, del 18.11%, pero que dicho dictamen era posterior al despido, y que «esa es prueba de que la empleadora desconocía la situación de discapacidad de la demandante». Luego del anterior relato, señala que «estas consideraciones son totalmente infundadas», el dictamen de la Junta que se «produjo a instancias del Juez de origen del proceso» se fundó en la historia clínica de la demandante y en la calificación de la ARP, de folio 224, las cuales datan del año 2008, antes de que la demandante fuera despedida, y que por ello era obvio que las patologías se originaron como consecuencia del servicio prestado al demandado desde 1999.

Manifiesta que la empleadora «desde hacía más de un año había sido notificada de la enfermedad profesional que aquejaba a su trabajadora, tomó nota de ello y tan es así que comenzó un proceso de reubicación y de control ocupacional», tal y como lo demuestran los documentos apreciados mal y los no valorados, y por ello es erróneo considerar, en contra de la evidencia probatoria, que la empleadora no conocía «el estado patológico que venía desde hace más de un año padeciendo la demandante, por lo que era obvio que si la iba a despedir a sabiendas del estado de discapacidad que padecía, tenía que solicitarle permiso al Ministerio del Trabajo».

Señala que aunque la «Junta Regional de Calificación», determinó como fecha de estructuración el 25 de junio de 2010 (fl. 227), esa fecha no significa en modo alguno que la enfermedad se haya dado por fuera de la relación de trabajo, «que es en esencia el obtuso razonamiento en que incurrió el Ad-quem», cuando concluyó que el despido no ocurrió por las limitaciones físicas porque había ocurrido antes de ser valorada, sin tener en cuenta que la calificación dada por el aludido organismo fue el resultado de una historia de patologías adquiridas por la promotora del litigio en el curso del nexo de trabajo, que eran conocidas de antemano por el demandado.

Para corroborar que antes de la terminación del contrato el empleador conocía la condición de «discapacidad», de la trabajadora, remite a «las medidas que tomó para regular su enfermedad profesional, la propia contestación de la demanda, y las declaraciones de todos los testigos», y a las certificaciones sobre incapacidades de la demandante que fueron emitidas «a partir del 7 de Abril de 2009, por enfermedad profesional que se extiende hasta el 5 de mayo de 2009», de acuerdo con los folios 29, 30, y 36 a 38.

En lo que atañe al tercer error, manifiesta que el colegiado incurrió en el «yerro jurídico de darle prelación a una norma establecida en un Decreto frente a la establecida en una Ley (…)». Señala que se trata de un yerro jurídico mayúsculo, pues el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, extiende la protección a los trabajadores disminuidos físicamente y no contempla la condición introducida por el ad quem según la cual solo operaba para quienes tuvieran una disminución de más del 15% en vigencia del contrato, no obstante que la promotora del litigio acreditó un 18.11%.

Dice que a la anterior conclusión arribó el fallador con apoyo en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, el cual no puede modificar una ley. En lo que respecta al cuarto yerro, esgrime que aún si se aceptara que los porcentajes de PCL exigidos por la sentencia recurrida son procedentes, «de todas maneras se probó que la demandante al salir de la empresa estaba en discapacidad» y que alcanzó un 18.11% de pérdida de capacidad laboral.

Agrega que la empresa no demostró que el despido fuera consecuencia de una crisis económica nacional o internacional que pregonó para justificar la terminación del vínculo, por tanto, se imponía dar por demostrado que la causa del despido fue la limitación física, y en consecuencia proceder al reintegro. RÉPLICA Aduce que el alcance de la impugnación es confuso, por cuanto ambos se presentan como principales sin indicar si uno de ellos solo se propone como subsidiario, y además «Esos dos conjuntos petitorios son excluyentes pues uno pretende la continuidad de la relación laboral y el otro presupone su terminación, lo que convierte en imposible su estudio».

Manifiesta que la proposición jurídica se encuentra mal construida, por cuanto varias de las normas acusadas no fueron aplicadas por el ad quem, además que no señaló a qué estatuto normativo pertenecen los artículos 57 y 108 que acusa como violados. Destaca que el desarrollo del cargo contiene una alegación, mas no una demostración de los errores endilgados, además que introduce aspectos de índole jurídico, y no indica cuál pudo ser la distorsión que el ad quem, «le introdujo a los documentos que se vinculan a la acusación».

Señala que el recurrente manifiesta que sí hay prueba de una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y que esa pérdida se produjo durante la relación laboral, «lo cual no se encuentra ignorado por el ad quem que simplemente señala que esa prueba se produjo con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo y en tal conclusión no hay error alguno».

CONSIDERACIONES Previo al análisis del recurso extraordinario, debe mencionarse que aunque el alcance de la impugnación pudo ser más claro, sin embargo, tal petitum es comprensible, por cuanto se colige que la recurrente solicita que se case la providencia de segundo grado, que fue completamente favorable a los intereses de la parte pasiva, para que en sede de instancia se condene al reintegro deprecado, la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la indemnización plena de perjuicios.

De igual forma, en lo atinente a la proposición jurídica, el demandante acusa las normas básicas en que fundamenta sus pretensiones, como lo son los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997. Aunque realiza algunas disertaciones de tipo jurídico, ello no es suficiente para desestimar el cargo, por cuanto el ataque sí construye un argumento fáctico relacionado con el conocimiento previo que tuvo el empleador de la condición de discapacidad de la demandante, por ende, es posible adelantar el análisis de tal disertación. Para efectos de decidir el cargo, es importante rememorar, que el colegiado para revocar la sentencia de primera instancia, adujo que para el momento en que el vínculo laboral feneció el empleador no tenía conocimiento de la condición de discapacidad de la promotora del litigio ni de su fecha de estructuración. De acuerdo con la censura, la parte demandada sí sabía antes de finiquitar el vínculo laboral la condición de discapacidad en la cual se encontraba la trabajadora.

De manera previa a examinar las pruebas que acusa el memorialista, es del caso recordar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, emerge como un llamado a la protección especial que merecen las personas con discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la CN, orientada a la realización del principio de igualdad, real y material, que impone tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales, proscribiendo el igualitarismo, y de forma concomitante se convierte en una acción afirmativa para este grupo poblacional.

Sobre el conflicto bajo estudio la sentencia CSJ SL1360 de 2018, de manera relevante señaló en relación con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en tal «precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio», por ello «la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador», y en tal escenario, ante la existencia de una justa causa, el empleador se encontraba relevado de acudir ante el inspector de trabajo.

No obstante lo anterior, la misma providencia, abandonando el criterio jurisprudencial que le precedía, estableció una presunción a favor de los trabajadores (as) señalando: Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. (Resalta la Sala) De igual manera, resulta importante destacar que no es requisito sine qua non que al momento de la terminación del nexo laboral, existiera algún dictamen de la junta de calificación de invalidez, o un carné que identificara a la trabajadora como tal, pues «Frente a la demostración del estado de discapacidad (…) debe recordarse que la misma no está sujeta a solemnidad alguna, sino que frente a ello existe libertad probatoria» (CSJ SL11411-2017).

Teniendo en cuenta lo antes descrito, se debe examinar, de acuerdo a lo planteado por el recurrente, si el empleador tenía conocimiento de la discapacidad de la trabajadora, o si como lo esgrimió el colegiado, el mismo desconocía tal condición. Las documentales de folios 12 a 35, permiten corroborar la patología de la demandante de manera previa a la terminación del contrato, pues en la documental de folio 27, denominada «EVOLUCIÓN HISTORIA CLÍNICA», en atención médica realizada el 13 de junio de 2008, se reitera el diagnóstico de «SINDROME DE TUNEL CARPIANO, SINOVITIS Y TENOSINOVITIS», realizando remisión a «CITA CONTROL DE MEDICINA DEL TRABAJO», y dejando constancia de «PRORROGAR REASIGNACIÓN DE TAREAS QUE ACTUALMENTE CUMPLE DONDE NO REALIZS (sic) MOVIMIENTOS PERMANENTE DE FLEXOEXTENSIÓN DE MUÑECAS CON APLICACIÓN DE FUERZA (…) DEBE ACUDIR A CONTROL CON CIRUGÍA DE MANO (…)».

La documental de folio 26, deja constancia de la atención médica realizada el día 25 de julio de 2008, donde se corrobora la continuidad en la enfermedad con «FUERZA DISMINUÍADA. TINEL PHALLEN + DOLOR EN EPICONDILOS A LA FLEXO EXTENSIÓN DE MANOS Y DOLOR EN REGIÓN DE TRAPECIOS (…)». En los folios 19 y 20, se puede observar que el 21 de enero de 2009, acudió a consulta médica, nuevamente motivada en la patología del «síndrome del túnel carpiano», que le generaba según consta en estas documentales dolor y limitación funcional de la mano izquierda, así como «TENOSITIS DE MANO DERECHA».

Tal y como figura en la misiva obrante a folio 18, «SURATEP» definió el 8 de agosto de 2008, que la enfermedad de «SÍNDROME DE TUNEL CARPIANO IZQUIERDO Y LA TENOSINOVITIS DE MUÑECA DERECHA con los cuales cursa la señora Villaquirán», estaba catalogada como profesional. En el folio 141, se encuentra misiva enviada por «Comfenalco», al Departamento de Gestión Humana de «ARTURO CALLE», por medio de la cual remitía las recomendaciones médicas relacionadas con restricción de tareas, las cuales habían sido efectuadas en «consulta con Especialista en medicina del Trabajo de nuestra EPS».

De acuerdo con los folios 142, 143, y 146, la restricción de tareas era para no realizar «MOVIMIENTOS DE FLEXOEXTENSIÓN Y ROTACIÓN DE MUÑECAS CON APLICACIÓN DE FUERZA EN FORMA PERMANENTE». Como se puede corroborar en las documentales de folios 150 a 152, también acusadas por la censura, y que corresponden a la «DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES», que fue efectuado por «SURATEP» dentro de las «OPERACIONES» que efectuaba Ximena Villaquirán, se encontraban, entre otras: barrer y trapear el sitio de trabajo, medir la longitud requerida y trazarla con tiza, cortar con tijeras metálicas, pulir la prenda cortando hebras sobrantes con pulidora o tijera, coser con máquina plana o puntada invisible, planchar el dobladillo, desbaratar el dobladillo, medir y trazar el corte, cortar la bota del pantalón, coser el dobladillo, martillar el dobladillo, desbaratar el dobladillo ya sea de manga o de vuelo, planchar la pieza, medir y trazar el corte, coser, pegar botones.

Todas estas «OPERACIONES», excepto las de barrer y trapear, de acuerdo con el documento en cita, eran efectuadas diariamente, y también la mayoría de ellas implicaban movimientos de flexoextensión y rotación, por tanto, conociendo el empleador la comunicación de la EPS, y las actividades que se restringían, que generaban una afectación palmaria al desempeño de la función de modista, no puede afirmarse que el empleador desconocía la discapacidad de la trabajadora, pues en el contexto descrito, eran precarias las funciones que podía realizar y era evidente la afectación al desempeño normal del trabajo para el que fue contratada.

Es del caso recordar, que en los términos jurisprudenciales, la «discapacidad», debe entenderse como « la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez» (CSJ SL12998-2017), o en los términos del artículo 13 del Decreto 917 de 1999, vigente al momento de los hechos, «una discapacidad es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano».

Teniendo presente las documentales aludidas, especialmente el diagnóstico de la patología, así como la referida misiva de la EPS, y el documento denominado «DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES», al rompe se aprecia que el empleador sí tenía conocimiento de la discapacidad de su trabajadora, pues con claridad de tales misivas se derivaba que había una restricción para el desempeño normal de su actividad de modista, la cual implicaba el uso continuo de las manos, rotación de muñecas y flexoextensión, que precisamente eran las actividades que se restringían, es decir, no podía ejercer con normalidad su función como modista, por ende su condición era de discapacidad.

Lo precedente permite corroborar la condición especial de la trabajadora, que generaba en su favor la especial protección a la estabilidad laboral reforzada, debiéndose dejar claro que no se ampara simplemente por tener una patología relacionada con el diagnóstico del «SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO Y LA TENOSINOVITIS DE MUÑECA DERECHA», sino porque en el contexto de labores descrito, de acuerdo a la función de modista, las restricciones dadas a la demandante y conocidas por el empleador, era evidente la condición de discapacidad, aunque en ese momento no existiera fijación de pérdida de capacidad laboral definitiva.

La calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (f.° 224 a 230), que sobrevino en el transcurso del proceso, como lo enunció el mismo fallador de segundo grado, establece una PCL equivalente al 18,11%, corroborándose la condición especial de la demandante, ya previamente conocida por el empleador.

Aunque lo anterior lleva a otorgar razón a la recurrente, también es del caso mencionar, que de acuerdo a lo obrante en el folio 33, el 7 de abril de 2009, es decir, al día siguiente de terminado el vínculo laboral, figura que se practicó cirugía a la demandante, encontrando «hipertrofia de fascia palmar 2 nervio con datos de compresión (…) se realiza neurolisis interna y externa del nervio pues se encuentra muy adherido (…)».

Lo antes referido, permite confirmar la condición en que se encontraba la trabajadora antes de ser despedida, lo cual de manera palmaria le generaba una discapacidad para el desempeño de su función de modista, suficientemente conocida por el empleador. La prueba testimonial, acusada por la recurrente, también permite inferir que al momento del despido había una condición de discapacidad claramente conocida por el empleador, toda vez, que como lo expuso el testigo «José Orlando Garzón Díaz» (f.° 249 a 252), quien se desempeñó como administrador en el almacén de Chipichape, al cual enviaron a la demandante, al ser interrogado sobre el conocimiento que él tenía «de la existencia de alguna enfermedad de tipo profesional en la humanidad de la demandante», contestó que «No, lo último fue lo que dijeron en la ARP, que le hicieron unas restricciones de trabajo, por lo que sufría del túnel carpiano (…)».

Al final de su declaración, mencionó en relación con el trabajo de la promotora del litigio que «A ella no se le dejaba cortar, no se le dejaba planchar, y no se le dejaba manejar una máquina que es la que arregla los jeans, si no estoy mal lo que hacía era trazar. Es todo». En sentido similar el testigo José Melfor Rodríguez Caicedo (f.° 264 a 266), dio cuenta de las afectaciones a la salud de la promotora del litigio, y así expuso: «cuando ella ya estuvo afectada le cambiaron el sistema en la sastrería, eso consistió en que no podía planchar ni cortas (sic) sólo hacer otras actividades en sastrería como relacionar prendas, coser adecuadas prendas y no más».

Lo antes mencionado reafirma que la trabajadora no podía desempeñar con normalidad sus funciones de modista, sino que del cúmulo de «OPERACIONES» que se enuncian en la «descripción analítica del oficio e identificación de factores», la demandante solo se encontraba desempeñando un número reducido de tales actividades, precisamente por su condición especial y con asentimiento del empleador.

En consecuencia, el cargo prospera por cuanto se ratifica que efectivamente el empleador conocía de manera previa al despido, la condición de discapacidad de la demandante, por ende, sí incurrió en yerro manifiesto y protuberante el Tribunal al considerar que no existió tal conocimiento anterior a la terminación del vínculo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 216 del CST, en relación con los «artículos 57, numerales 1º, 2º, 108, numerales 10, 11, y 14; artículo 11 del decreto 1295 de 1994», 1, 14, 16, 18, 21, 200, 348, 350, 351 del CST, «Ley 9 de 1979»; artículos 25, 26, 28, 29 y 30 del Decreto 614 de 1984; 13, 25, 47, 48, y 54 de la CN, 1604 del CC.

Como error de hecho señaló: Dar por demostrado sin estarlo que la demandada cumplió a cabalidad con sus obligaciones en materia de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales respecto de las patologías sufridas por la demandante en el decurso de su actividad laboral al servicio de la demandada por cerca de 10 años y exonerarla sin base ni fundamento de la culpa patronal y confundir la implementación de las recomendaciones de salud ocupacional con la supuesta evidencia de que la empresa no tuvo culpa patronal en la enfermedad profesional de la demandante.

Como pruebas mal apreciadas enunció los «Documentos de la ARP y la EPS e historia clínica que obran a folios 12 a 35, 149-150, 191-204», las documentales de folios 145 a 204, que corresponden a las «medidas tomadas por la empresa para cumplir las recomendaciones sobre reubicación laboral de la demandante por la enfermedad adquirida», y «Toda la prueba testimonial obrante a folios 239 y siguientes (…)».

Como documentales no valoradas, hizo referencia a las recomendaciones de la EPS y ARP (f.° 141, 142, 143, 146, 148, 151, 152, 246-257, y 258-489), y la «relación de casos de salud de trabajadores de la empresa presentados por la propia empleadora» (f.° 246 a 254). Para comenzar, menciona que de acuerdo con la jurisprudencia, las empresas responden por la culpa leve, y por ello deben poner a disposición de sus trabajadores los instrumentos adecuados para la realización de la labor así como procurar locales adecuados y elementos de protección contra los accidentes, y alude a los numerales 1 y 2 del artículo 57 CST.

A renglón seguido, alude al artículo 57, numerales 1 y 2, destaca que también debía existir un reglamento de trabajo que contenga disposiciones para evitar que «se realicen los riesgos profesionales», las «prescripciones de orden y seguridad», y un reglamento de higiene y seguridad industrial. Manifiesta que en el plenario no se aprecia «ni el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, ni el Programa de Salud Ocupacional, ni el panorama de Riesgos, solo aparecen algunas actas de un supuesto o real comité de Salud Ocupacional», que actuó en relación con las recomendaciones realizadas para «amortiguar el daño causado a la demandante con anterioridad».

Arguye que «si el ad quem hubiera tenido en cuenta todas las obligaciones que emanan o surgen de las normas señalas», habría concluido que el empleador no previno las enfermedades que adquirió la trabajadora, por cuanto no demostró el cumplimiento de lo antes señalado. Dice que el Tribunal confundió que el empleador atendió las recomendaciones de la «EPS y la ARP sobre salud ocupacional para disminuir el daño ocasionado», con el cumplimiento que le correspondía a la empleadora en la prevención de riesgos.

Concluye que de los folios 246 a 254, se aprecia que «(…) de cerca de 50 trabajadores y trabajadoras enfermas casi el 25% presenta iguales patologías a las de la demandante (…)», lo que demuestra según la censura que «(…) la empresa tenía una total precariedad en el tratamiento de medidas tendientes a prevenir las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo del personal a su servicio».

RÉPLICA Argumenta que se citan los artículos 57 y 108, pero sin indicar el «estatuto al cual pertenecen», y que por el contrario acusó un conjunto normativo sin precisar los artículos que se consideran violados, lo cual constituyen impropiedades en la proposición jurídica. También dice que el recurso hace referencia de manera genérica a los testimonios, toda vez, que no indica los nombres de los declarantes, y que la libelista no cuestiona ninguna de las conclusiones fácticas por conducto de las cuales el Tribunal llegó a la convicción de la inexistencia de culpa del empleador en la enfermedad «que tuvo o tiene la demandante».

CONSIDERACIONES En la proposición jurídica el censor efectivamente incurre en las falencias que le endilga la parte opositora, sin embargo, al acusar adecuadamente la norma fundamental (artículo 216 CST) en que se soporta la pretendida indemnización plena de perjuicios, es viable adelantar el análisis del cargo. Para el estudio pertinente, resulta oportuno recordar lo argumentado por el Tribunal para absolver al empleador por el concepto que ahora es objeto de reclamo.

Dijo el sentenciador: El criterio jurisprudencial referido a la responsabilidad del empleador por la culpa imputable en la ocurrencia de la enfermedad o el accidente laboral, ha sido reiterativo en señalar que dicha culpa debe ser suficientemente probada, y que incumbe a la parte demandante interesada en tal condena, probar de manera contundente los hechos u omisiones invocados en sustento de su pretensión […] Y en el caso sub examine, se debe expresar que esta Sala encuentra en la prueba testimonial recaudada, que el empresario demandado cumplió en lo fundamental sus especiales obligaciones de brindar protección y seguridad a la entonces trabajadora (…) no solo disponiendo su oportuna afiliación y pagos de aportes a las entidades administradoras de los riesgos de Salud y ATEP, sino además en cuanto hace al suministro de los elementos, logística e implementos de seguridad para el cabal, adecuado y seguro cumplimiento de las funciones de costura, ventas y demás oficios encomendados a la hoy accionante […] La documentación que milita entre folios 145 a 204 muestra de modo fehaciente, de una parte, el cúmulo de restricciones impuestas por la ARP y la EPS en que estaba adscrita (…) durante los años 2008 y 2009 (…) recomendaciones que fueron atendidas oportunamente (…) consta en actas del comité de salud Ocupacional el seguimiento hecho en la misma empresa a la situación de salud y condiciones laborales de la misma accionante, como también se halla en los documentos aquí reseñados, que el empleador de la señora (…) dotaba a sus trabajadores y trabajadoras de herramienta y equipos no objetados ni cuestionados en modo alguno por la ARP con ocasión de las evaluaciones efectuadas al puesto de trabajo […] Luego de lo anterior, para corroborar que el empleador cumplió sus obligaciones de protección y cuidado de la trabajadora, estudió las declaraciones rendidas por José Hofer Sepúlveda Varela, Ana Libia Domínguez Villa, José Orlando Garzón, y Martha Cecilia Rojas, resaltando de allí que: habían expuesto que sí existía COPASO, se realizaban programas en coordinación con la EPS, había eventos de pausas activas, no habían reparos por parte de la «ARP» frente al tipo de herramientas que se usaban, permanentemente eran revisadas las máquinas y herramientas de trabajo, el «aporte de herramientas y equipos» era muy completo, así como la revisión permanente de las mismas.

Por lo descrito, concluyó que de acuerdo con la prueba testimonial «todos coinciden en señalar que el referido empleador sí dotaba a sus trabajadores, incluida Ximena Villaquirán, de los implementos requeridos en la protección contra diversos riesgos laborales». El libelista para tratar de derruir la anterior argumentación del sentenciador de segundo grado, afirma que orienta el ataque por el sendero fáctico, y plantea un yerro, sin embargo, sin mayor esfuerzo se aprecia en el desarrollo del mismo, que no construye un argumento fáctico, sino que se trata de una simple enunciación de ideas que carecen de demostración fáctica y se orientan más a enunciar una serie de artículos atinentes al comité de higiene y seguridad industrial, y al programa de salud ocupacional.

La única mención fáctica se encuentra al finalizar el ataque, cuando dice que los folios 246 a 254, dan cuenta «que de cerca de 50 trabajadores y trabajadoras enfermas casi el 25% presenta iguales patologías a las de la demandante», y que ello acreditaba «que la empresa tenía una total precariedad en el tratamiento de medidas tendientes a prevenir las enfermedades profesionales».

Lo anterior no demuestra la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad de la demandante, tal y como le correspondía, ni mucho menos logra derruir el análisis desarrollado con sustento en la prueba testimonial, de acuerdo con la cual concluyó el fallador, que «todos coinciden en señalar que el referido empleador sí dotaba a sus trabajadores, incluida Ximena Villaquirán, de los implementos requeridos en la protección contra diversos riesgos laborales».

Finalmente, el libelista remite a los testimonios, sin desarrollar análisis alguno, pero además, se recuerda que, al no acreditar el yerro manifiesto y protuberante con la prueba documental, no es posible abordar dicho examen de las declaraciones de los testigos. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del primer cargo.

SENTENCIA DE INSTANCIA Para este fallo debe recordarse que solo prosperó el primer cargo, por ende, los demás aspectos de la providencia quedaron en pie. La sentencia del a quo, consideró que el empleador al haber despedido a la trabajadora cuando se encontraba en un estado de «debilidad manifiesta», debía cancelar la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario, que ascendían a la suma de $3.899.880., y además señaló que había una diferencia a favor de la promotora del litigio en lo correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa.

En contra de la anterior decisión, las dos partes interpusieron los respectivos recursos de apelación, los cuales pasarán a examinarse. A.- Recurso del demandado La parte pasiva en su impugnación, desarrolló dos ejes temáticos: (i) la demandante no se encontraba amparada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto no cumplía los requisitos correspondientes, y (ii) contrario a lo esgrimido por el a quo, la indemnización por despido sin justa causa se encontraba liquidada adecuadamente.

En lo que atañe al primer punto materia de inconformidad, el apelante luego de efectuar un análisis normativo y jurisprudencial, aduce que el amparo «opera únicamente para aquella persona que presente una limitación severa, esto es, un grado de pérdida de capacidad laboral mayor al 25% pero inferior al 50% (…)», y hace énfasis en la calificación previa que debe existir, realizado por la entidad competente.

A título de conclusión, destaca que para ser beneficiario del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere el cumplimiento de los siguientes postulados: • Que la persona presente algún tipo de limitación o discapacidad. •Que esa limitación o discapacidad este dentro de los rangos establecidos por el legislador, vale decir, que la limitación esté catalogada en el grado de severa, esto es, que presente una limitación igual o superior al 25% e inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral para desempeñar una actividad determinada y, •Que se encuentre debidamente calificada la limitación que presenta la persona, en el carné de afiliada. •Que el empleador al momento de la terminación del contrato de trabajo tenga conocimiento pleno, de la discapacidad que presente el trabajador y el grado de la misma.

Para finalizar, resalta que la demandante fue calificada por la «Junta Regional de Calificación de Invalidez», el 30 de junio de 2010, es decir, 1 año, 2 meses, y 25 días después de fenecido el nexo de trabajo, y por ello no puede endilgarse responsabilidad al empleador «frente a algo que desconocía». Como se dijo en sede de Casación, para que opere la estabilidad laboral derivada de la Ley 361 de 1997, no es requisito acreditar un carné, ni es indispensable la calificación previa por parte de la autoridad competente.

De acuerdo con lo adoctrinado por esta Corporación, la condición de discapacidad del trabajador, que es la protegida por la referida ley, no está sujeta a prueba solemne. En la sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló al respecto: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. […] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Por tanto, no le asiste razón al apelante en cuanto considera que debía existir dicha calificación de manera previa a la terminación del contrato de trabajo. En segundo término, en relación con la alegación de que la trabajadora debe presentar « una limitación igual o superior al 25% e inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral para desempeñar una actividad determinada», también es desacertada, por cuanto para la jurisprudencia actual, como lo recordaron, entre otros, los fallos CSJ SL5163-2017, y CSJ SL17945-2017, la protección que se deriva de la Ley 361 de 1997, cobija a quienes padezcan una PCL a partir del 15%, y no como lo esgrime el apelante, que considera que es a partir de un 25% de PCL.

En tercer lugar, lo atinente al conocimiento previo que debe tener el empleador del estado de discapacidad, debe reiterarse, como se analizó al estudiar el recurso extraordinario, que el empleador en este caso sí conocía, desde antes de la terminación del vínculo, de la discapacidad de la trabajadora, entendida esta, como « la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez» (CSJ SL12998-2017), o en los términos del artículo 13 del Decreto 917 de 1999 «una discapacidad es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano».

Como se examinó, de acuerdo a la función concreta de modista y a la patología de la trabajadora consistente en «SINDROME DE TUNEL CARPIANO IZQUIERDO Y LA TENOSINOVITIS DE MUÑECA DERECHA» (fl. 18), era evidente que la trabajadora no podía efectuar su labor en términos normales, lo cual era conocido por el empleador, toda vez, que tal y como se analizó en el trámite del recurso extraordinario, en el folio 141, se encuentra misiva remitida por «Comfenalco», al Departamento de Gestión Humana de «ARTURO CALLE», por medio de la cual se remitía las recomendaciones médicas relacionadas con restricción de tareas, las cuales habían sido efectuadas en «consulta con Especialista en medicina del Trabajo de nuestra EPS».

De igual forma, con los testimonios de José Orlando Garzón Díaz (f.° 249 a 252), José Melfor Rodríguez Caicedo (f.° 264 a 266), se reafirma que la empresa conocía la condición especial de salud de la trabajadora, que le generaba restricciones que le impedía desarrollar normalmente su función, lo que incluso conllevó el traslado de la demandante.

Se recuerda que el primero de los declarantes, relató que a la trabajadora, por parte de la «ARP» le habían dado unas restricciones laborales, «por lo que sufría del túnel carpiano y entonces lo que sé es que a ella la mandaron a mi almacén en Chipichape, donde hay cuatro funcionarios sastres, entonces con las restricciones que le dieron a ella para disminuir algunas actividades en su misma labor, las restricciones eran de que no podía hacer movimientos repetitivos».

Así mismo, al ser interrogado sobre «como (sic) hacía la demandante para desarrollar el trabajo de sastrería si la ARP recomendó que no hiciera movimientos repetitivos», dijo que «A ella no se le dejaba cortar, no se le dejaba planchar, y no se le dejaba manejar una máquina que es la que arregla Jeans, sino estoy mal lo que hacía era trazar».

Lo precedente fue corroborado por José Melfor Rodríguez Caicedo, quien al ser interrogado sobre «(…) si la empresa demandada efectuó algún tipo de cambio en las labores que llevaba a cabo la demandante», contestó que «si (sic) cuando ella estuvo afectada le cambiaron el sistema en la sastrería, eso consistió en que no podía planchar ni cortas (sic) sólo hacer otras actividades en sastrería como relacionar prendas, coser adecuadas prendas y no más».

Las expuestas declaraciones reiteran el conocimiento de la empresa sobre la condición especial de salud de la promotora del litigio, quien de acuerdo a su patología, aunque continuó nominalmente desempeñándose en el cargo de sastre, no pudo desarrollar su actividad de manera normal, pues como consecuencia de la enfermedad eran precarias las actividades que podía emprender, es decir, para el empleador en ese momento era evidente la condición de discapacidad.

Por lo anterior, aunque la calificación de la Junta Regional sobrevino con posterioridad a la terminación del vínculo, en el transcurso del proceso (f.° 224 a 230), mediante dictamen de 30 de junio de 2010, en el que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca estableció una PCL del 18,11%, sin embargo, no puede afirmarse que al finiquitarse el nexo laboral el empleador desconocía la condición especial de su trabajadora, pues como se vio, el empleador fue enterado de la patología, la cual acarreó que no pudiera desarrollar su tarea en condiciones de normalidad.

También es del caso reiterar, que como se dijo al resolver el recurso extraordinario, de las documentales de folios 150 a 155, que corresponden a la «DESCRIPCIÓN ANALÍTICA DEL OFICIO E IDENTIFICACIÓN DE FACTORES», que fue efectuado por «SURATEP» se colige que había un número amplio de «OPERACIONES» que efectuaba Ximena Villaquirán, de las cuales, siguiendo lo dicho por los testigos en cita, terminó desarrollando un número reducido.

Lo precedente, comprueba una vez más, que el empleador desde antes de la calificación de la PCL, ya tenía conocimiento de que su trabajadora tenía discapacidad, y fue evidente, que ya no estaba en posibilidad de ejercer normalmente las funciones asignadas, por ende, dispuso el traslado a la sede de Chipichape y redujo sus funciones, por tanto, no se puede aceptar la alegación de su defensa según la cual, solo hasta que se produjo la calificación de PCL, se enteró de la condición especial de la trabajadora, y que antes de ello desconocía por completo la discapacidad.

Por lo analizado, no le asiste razón al apelante en los puntos en los que sustenta su argumentación en relación con el cumplimiento de los requisitos para la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En lo que corresponde al segundo punto objeto de inconformidad, la reliquidación que el a quo dispuso por concepto de indemnización por despido sin justa causa, como tal pronunciamiento fue revocado por el Tribunal, quedó en pie la absolución, pues se rememora que la impugnación extraordinaria solo prosperó en relación con la estabilidad laboral reforzada derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

B.- Recurso de la demandante El apoderado recurrente manifiesta en síntesis, que como la trabajadora «fue despedida sin permiso del Ministerio de la Protección Social y en razón a sus limitaciones físicas», procedía el reintegro al cargo que ocupaba con anterioridad al despido, junto con el pago de prestaciones, salarios, cotizaciones a la seguridad social, y «manteniéndose la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

Para el examen de esta impugnación, debe partirse de las siguientes premisas: i) La terminación del contrato fue sin justa causa, lo cual no fue discutido en el proceso, y se corrobora con la carta de despido (f.° 10). ii) El empleador conocía desde antes y a la fecha de terminación del contrato, la condición de discapacidad de la trabajadora, como se estudió en el recurso extraordinario y en el presente fallo de instancia. El sentenciador de primer grado consideró que la consecuencia del despido era la de cancelar además de la indemnización por despido sin justa causa, una indemnización adicional equivalente a 180 días de trabajo, mientras que el apelante considera, que además de lo precedente debe reintegrarse a la trabajadora.

Para solucionar esta inconformidad, es importante citar los siguientes pasajes de la sentencia CSJ SL1360-2018, que señaló: Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva.

Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. De lo que viene de decirse, al no existir justa causa para la terminación del contrato cuando la trabajadora se encontraba en condición de discapacidad, el despido se presume discriminatorio y se torna ineficaz, según las voces del art. 26 de la Ley 361 de 1997, bajo la luz del estudio y modulación dados por la Corte Constitucional en sentencia CC C-531-2000: (…) 'bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.

Lo dicho, de acuerdo con el precedente atrás aludido trae como consecuencia el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios, con los correspondientes incrementos legales o extralegales y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997», en un todo de acuerdo con la previsión del art. 140 del CST por tanto, le asiste razón a la apelante, lo que conducirá a revocar y modificar en este aspecto el fallo de primer grado, el cual se limitó a condenar a la indemnización correspondiente a 180 días de salario.

Es de aclarar que, el salario ordinario mensual de $650.000,oo declarado por el a quo con base en el documento de folio 11, no fue discutido por lo que éste será el que se deberá considerarse para el pago de los salarios dejados de percibir a partir del 6 de abril y hasta el 31 de diciembre del año 2009, como las prestaciones sociales y los aportes al sistema general de pensiones causados en dicha anualidad.

En adelante el empleador deberá aplicar los incrementos legales o los extra legales correspondientes al cargo y sobre estos pagará las prestaciones sociales, y los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones. Para finalizar debe señalarse, teniendo en cuenta que la empleadora canceló al trabajador la indemnización por despido sin justa causa en cuantía de $4.544.060 (fl. 11), y ahora se dispondrá el reintegro junto con el correspondiente pago de salarios y prestaciones, esta Sala declarará de oficio la excepción de pago parcial y autorizará al empleador para que de las sumas que deba pagar como consecuencia de esta sentencia, descuente el valor antes aludido.

Costas en las dos instancias a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por XIMENA VILLAQUIRÁN contra ARTURO CALLE CALLE, solo en cuanto en su numeral PRIMERO revocó la condena impuesta al demandado por la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y lo absolvió de las pretensiones de reintegro, pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social y, en cuanto en su numeral SEGUNDO impuso a la demandante condena en costas de la primera instancia. No la casa en lo demás. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado 24 Laboral Adjunto del Circuito de Cali.

SEGUNDO: Dada la ineficacia del despido que operó por ministerio de la Ley se CONDENA al demandado ARTURO CALLE CALLE a reintegrar a la demandante XIMENA VILLAQUIRÁN al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato o a uno de condiciones acordes con su capacidad laboral.

TERCERO: CONDENAR al demandado ARTURO CALLE CALLE a pagar a XIMENA VILLAQUIRÁN los salarios dejados de percibir con base en la suma de $650.000,oo para el período 6 de abril al 31 de diciembre de 2009, y sobre tal base, pagará las prestaciones sociales y aportes al sistema general de pensiones de dicho período. En adelante, el empleador ARTURO CALLE CALLE deberá aplicar los incrementos anuales legales o los extra legales correspondientes al cargo y sobre estos, pagará los salarios las prestaciones sociales y los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones desde el 1 de enero de 2010 hasta el momento en que se produzca el reintegro efectivo y los que se sigan causando en adelante.

CUARTO: CONDENAR al demandado ARTURO CALLE CALLE a pagar a XIMENA VILLAQUIRÁN la suma de $3.899.880, por concepto de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

QUINTO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de pago y consecuentemente autorizar al empleador ARTURO CALLE CALLE para que, de las sumas que resulten del cálculo de la anterior condena por salarios, prestaciones sociales e indemnización, descuente el valor de $4.544.060., que fue cancelado a la trabajadora a título de indemnización por el despido sin justa causa, que resultó ineficaz.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 44 SCLAJPT-10 V.00