CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53751 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL208-2018 Radicación n.° 53751 Acta 01 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODOLFO ENRIQUE TOVAR BEJARANO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES RODOLFO ENRIQUE TOVAR BEJARANO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS-, con el fin de que se declarara que la demandada, estaba obligada a reconocerle y pagarle pensión de vejez por alto riesgo a la luz de lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por ser beneficiario del régimen de transición pensional, más las mesadas adicionales, los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o a la indexación, y las costas (f.° 5 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de abril de 1952 y cumplió 50 años de edad el 14 de abril de 2002; que contaba con 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; beneficiario del régimen de transición, por lo que le era aplicable el Decreto 3041 de 1966 o en su defecto el Decreto 758 de 1990; que prestó sus servicios a la empresa Colombiana de Carburo y Derivados S.A., a Spie Cano Ismocol S. de H, en dos oportunidades a Termotecnica Coindustrial S.A., a C.M.Q. Construcciones Ltda., a CTMI LTDA., a Immagen LTDA., en dos ocasiones a Juan Alberto Guzmán Hernández y a Briccon LTDA., para un total de 25 años, 5 meses y 21 días; que solicitó el reconocimiento de la pensión el 28 de enero de 1999, y que mediante oficio n.° 062.2 143 del 12 de marzo de 1999, el ISS le respondió que los trabajadores de alto riesgo obtenían su pensión cuando cumplían 55 años de edad y tenían mínimo 1000 semanas cotizadas, desconociendo así lo establecido en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, el cual reduce 1 año por cada 50 semanas cotizadas adicionales, por lo cual el 19 de septiembre de 2005 pidió nuevamente la pensión especial de vejez, la cual fue negada por el ISS el 9 de diciembre del mismo año (f.° 19 y 20 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que se le había negado la pensión, porque la empresa para la que laboraba, no había efectuado las cotizaciones para pensiones de alto riesgo. Frente a lo demás, manifestó no constarle y que debía ser probado (f.° 37 del cuaderno principal).
En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f.° 38 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2009 (f.° 187 a 197 ibídem ), decidió:
PRIMERO. CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión especial de vejez al demandante señor RODOLFO ENRIQUE TOVAR BEJARANO, en forma mensual y vitalicia, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente sujeta a los reajustes de ley, desde el 14 de abril de 2007, y con derecho al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO. ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones incoadas.
TERCERO. EXCEPCIONES. Se declaran no probados los medios exceptivos propuestos por la demandada.
CUARTO. COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada.
QUINTO. Se condena al ISS y a favor del demandante al pago de la indexación de cada una de las mesadas pensionales, iniciando por la primera, marzo de 2004, mes en el que se generó la obligación de cancelarla, de conformidad con lo que se dijo en la parte motiva. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Debido a la apelación formulada por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (f.° 28 a 37 del cuaderno del Tribunal), resolvió: REVOCAR la sentencia recurrida, para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de cada una de las pretensiones de la demanda incoadas en su contra por RODOLFO ENRIQUE TOVAR BEJARANO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DECLARAR probada la excepción de inexistencia de derecho y de la obligación, propuesta por la parte accionada.
REVOCAR las costas que en primera instancia impuso el a quo a la parte demandada y en su lugar CONDENAR en costas a la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no estaba en discusión el hecho de que el actor, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a que su pensión se le liquidara de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, por no haber sido motivo de impugnación. En lo que tiene que ver con los aportes realizados por el empleador, indicó que la obligación legal de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez por la realización de actividades de alto riesgo, surgió con la Ley 100 de 1993, más concretamente desde la expedición del Decreto 1281 de 1994, por lo que al empleador no le era exigible dichas cotizaciones hasta el 2 de junio de 1994; sin embargo, a pesar de que posterior a esta fecha, la entidad empleadora tampoco realizó dichos pagos adicionales, no podría causársele un perjuicio al demandante, toda vez, que los fondos de pensiones cuentan con mecanismos para cobrar los aportes impagos por la vía ejecutiva (Decreto 2633 de 1994), y el no utilizarlos, no significa que el afiliado sea quien deba responder, por lo que tomó como referencia la sentencia CSJ SL, 06 feb. 2008, rad. 31408.
No obstante, el ad quem consideró lo siguiente: […] se tiene que es necesario que la parte demandante acredite que la actividad desarrollada es de alto riesgo, mediante un estudio que así lo establezca, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, prueba que brilla por su ausencia, puesto que no fue allegada o solicitada por la parte actora en su oportunidad legal.
Respecto de las certificaciones de la empleadora visibles a folios 180 y 181, esta Corporación advierte que no tiene la capacidad probatoria para comprobar la actividad de alto riesgo que exige el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Y en cuanto a las planillas de la entidad demandada, las mismas solo reflejan las semanas cotizadas por el accionante, sin que se pueda inferir de las mismas que la actividad desplegada fue de alto riesgo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante (f.° 38 del cuaderno del Tribunal), concedido por el Tribunal (f.° 40 y 41 ibídem ) y admitido por la Corte (f.° 3 del cuaderno de la Corte), se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado que condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión deprecada (f.°6 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte), los cuales fueron replicados de manera conjunta (f.° 31 a 32 ibídem), y que se estudiaran de forma acumulada, al percibir que persiguen el mismo fin y contienen similitud jurídica en los ataques. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia, de haber violado la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1°, 2°, 5° y 8° del Decreto 1281 de 1994, los artículos 8°, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, los artículos 1°, 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, los artículos 4°, 5°, 6° y 8° del Decreto 2090 de 2003 (f.°4 a 11 del cuaderno de la Corte).
Para demostrar el cargo, transcribe apartes de la sentencia recurrida, en donde se refiere al parágrafo 1° del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, el que rememora, para, a partir de allí, asegurar que el Tribunal interpreta equivocadamente el verdadero sentido del parágrafo citado, por considerar que el actor no probó que la actividad que realizaba era de alto riesgo, mediante un estudio que así lo estableciera, y este no fue allegado ni solicitado en su oportunidad, imponiendo una carga al demandante, la cual no le correspondía, ya que la norma en cuestión no lo contempla de esa manera.
Por último, hace referencia a la providencia de primer grado, que a su vez se remonta a la Resolución n.° 0041020 del 6 de diciembre de 2005, obrante a folios 64 y 66 del cuaderno principal, donde se acepta tácitamente que las actividades desarrolladas en la vida laboral del actor se encuentran dentro de las previstas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. CARGO SEGUNDO El recurrente expresa lo siguiente: Acuso la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo 1° del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Descongestión Laboral, originados en la falta de apreciación de la Resolución n.° 0041020 del 6 de diciembre de 2005 proferida por el Seguro Social (FOLIOS 64 Y 66) y del silencio guardado por el empleador COLCARBUROS S.A., ante la solicitud que le hiciera el Seguro Social, para que”… (sic) emitiera certificación laboral donde se establezcan las funciones realizadas por el asegurado, los periodos trabajados, especificando las sustancias y el tiempo en que estuvo expuesto en cada uno de los puestos de trabajo”, de conformidad con el inciso 5° de la resolución proferida por el Seguro Social el nueve (9) de diciembre del año 2005 (folios 8 y 9), y el oficio N.° 062-02 N.° 0160 del 11 de octubre de 2005, proferido por el Grupo de Investigación Administrativa Actividad de Alto Riesgo del Seguro Social y dirigido a COLOMBIANA DE CARBUROS Y DERIVADOS S.A. Planta de PVC (folio 98), el anexo del oficio de Historia Ocupacional para ser tramitada por la empresa y que lo fue el 13 de julio del año 1994 (folios 106 y 107).
Por remisión expresa, falta de aplicación de los artículos 54 y 83 del C de P del T y S.S. Los errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador consistieron en lo siguiente: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el afiliado no tiene derecho a la pensión especial de vejez porque no probó su actividad de alto riesgo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante había trabajado en actividades de alto riesgo, como tácticamente lo certificó el ISS mediante la Resolución 0041020 del 6 de diciembre de 2005, el oficio N.° 062-02 N.° 0160 del 11 de octubre de 2005, proferido por el Grupo de Investigación Administrativa Actividad de Alto Riesgo del Seguro Social y dirigido a COLOMBIANA DE CARBUROS Y DERIVADOS S.A. Planta de PVC y el oficio de Historia Ocupacional para ser tramitada por la empresa y que lo fue el 13 de julio del año 1994. 3.
Imponer la carga de la prueba al demandante cuando no correspondía a él acreditar la actividad de alto riesgo. Manifiesta que, de haberse apreciado las pruebas documentales aportadas, se habría concluido que el actor tiene derecho a que se le reconociera y pagara la pensión especial de vejez por alto riesgo. Para concluir, señala lo siguiente: Se evidencia que los errores manifiestos de hecho relacionados en la formulación del cargo, fueron consecuencia del equivocado análisis del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, deviniendo injustificada la negación al pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo al accionante, por lo que resultan las palabras apreciadas en forma errónea por el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Descongestión Laboral.
El dislate se presenta cuando el Honorable Tribunal hace razonamiento carente absolutamente de contenido, toda vez que la entidad a la que le correspondía certificar la actividad, esto es al Seguro Social, puso en movimiento todo el equipo de investigación sin obtener respuesta de la empresa, cuestión que se sale de las manos del demandante y por lo que no se le puede imponer la carga de esta prueba.
RÉPLICA En la oposición de los cargos, la demandada expresó lo siguiente: […] Para convencerse de que la sentencia de segunda instancia no violó la ley basta leer el párrafo del memorial en el cual el abogado que lo elaboró escribió lo que a continuación copio ad pedem litterae: “…la entidad a la que correspondía certificar la actividad, esto es al Seguro Social, puso en movimiento todo el equipo de investigación sin obtener respuesta de la empresa, cuestión que se sale de las manos del demandante y por lo que no se le puede imponer la carga de esta prueba…” (folio 10).
Por lo demás, no es algo que se relacione con un error de hecho el determinar a quién incumbe en este proceso la carga de probar que Rodolfo Enrique Tovar Bejarano trabajó en una “actividad de alto riesgo”, pues para ello debe ser dilucidado un punto de puro derecho; e igualmente es una cuestión netamente jurídica elucidar si se violó la ley por haberse resuelto en la sentencia que “el afiliado no tiene derecho a la pensión especial de vejez porque no probó su actividad de alto riesgo” (folio9). […] Y en cuanto al primer cargo, enderezado por la vía directa de violación de la ley “en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990” (folio 7), bastará destacar en este alegato que en el memorial del cual se corrió traslado al Instituto de Seguros Sociales, el abogado del recurrente transcribió “el parágrafo 1° del artículo 15 del Decreto 758 de 1990” (folio 7)- debe entenderse que se refiere al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 porque dicho decreto solamente tiene dos artículos – para enseguida escribir “el Honorable Tribunal interpreta equivocadamente el verdadero sentido del parágrafo citado” (folio7).
CONSIDERACIONES Se insiste una vez más que, por la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio, exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Por el contario, se le impone al recurrente el acatamiento de un mínimo de requisitos, tanto de forma como de técnica que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. Además, al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del CPTSS, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
En el cargo primero, propuesto por la vía directa, el censor acusa la infracción de las normas sustanciales que componen la proposición jurídica, « en la modalidad de aplicación indebida »; (f.° 7 y 8 del cuaderno de casación), que se genera cuando el juzgador pese a entender adecuadamente el precepto normativo, de realizar una hermenéutica apropiada, lo utiliza a un hecho no previsto por ella, le hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena.
Cuando se trata del sendero de puro derecho, este tipo de violación generalmente conlleva a la infracción directa del precepto que efectivamente gobierna el asunto debatido. Por ser la acusación por la vía de puro derecho, se le impone al recurrente, el deber de respetar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, de modo que no le es dado apartarse de la valoración probatoria realizada por el operador jurídico, porque de lo contario, la vía escogida debe ser la indirecta o puramente fáctica.
Al descender al asunto objeto de estudio, encuentra la Sala que el cargo contiene deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad, tal como se detalla a continuación: El Tribunal fundamentó su decisión en: Conforme a lo expuesto, se tiene que es necesario que la parte demandante acredite que la actividad desarrollada es de alto riesgo, mediante un estudio que así lo establezca, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, prueba que brilla por su ausencia, puesto que no fue allegada o solicitada por la parte actora en su oportunidad legal, sin que en esta instancia sea posible decretarla.
Respecto de las certificaciones de la empleadora visible a folios 180 y 181, esta Corporación advierte que no tiene la capacidad probatoria para comprobar la actividad de alto riesgo que exige el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Y en lo atinente a las planillas de la entidad demandada, las mismas solo reflejan las semanas cotizadas por el accionante, sin que se pueda inferir de las mismas que la actividad desplegada fue de alto riesgo.
Conforme a lo señalado y como quiera que el actor no acreditó que las actividades desarrolladas fueran de alto riesgo, sin que ello implique que se exija alguna solemnidad, esta sala considera que la decisión del Juez de primera instancia no se ajustó a derecho y deberá ser revocada, declarando la excepción propuesta por la demandada de inexistencia de derecho y de la obligación. (f.° 35 y 36 del cuaderno del Tribunal, negrillas fuera del texto).
Aspectos meramente facticos, que no son procedente atacarlos por la vía escogida por el impugnante. Aunado a lo anterior, en la demostración del cargo se plantea que se encuentra aceptado las actividades de alto riesgo que realizaba el actor, al esbozar aspectos probatorios y facticos, cuando se esgrime por el censor que: a folios 64 a 66 del expediente aparece la resolución mencionada por el Juzgado donde está tácitamente aceptado que las actividades desarrolladas en la vida laboral del actor se encuentran dentro de las prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.°8 del cuaderno de la Corte).
Lo anterior muestra que el recurrente en la sustentación del cargo crea mixtura entre aspectos de puro derecho propios de la vía directa y los facticos propios de la vía indirecta, vías incompatibles entre sí. En igual sentido la Sala se expresó en sentencia CSJ SL8930-2017, en la que puso de presente: La demanda no cumple con las normas mínimas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, razón por la que se desestimará. En efecto, el censor acusa la providencia del Tribunal por la «interpretación errónea de hecho de los artículos 488, 489 C.S.T. y 151 del C.P.T.», con lo cual mezcla la vía directa y la indirecta, conceptos incompatibles entre sí, en tanto el primero se origina por la aplicación o inaplicación de una disposición a unos supuestos fácticos frente a los cuales no existen reproches, es decir, el ataque por ese camino procede al margen de toda cuestión probatoria.
Por su parte, el embate por la vía indirecta, tiene su origen en el error de juicio realizado por el sentenciador de segundo grado, por la falta de apreciación o por la valoración errada de las pruebas relacionadas con los supuestos fácticos del juicio, debiendo orientarse a través de errores de hecho o de derecho. Además, de aceptar que el reproche se estructura por la vía jurídica, tampoco podría estudiarse el cargo, puesto que la sustentación se basa en argumentos de índole fáctico, verbigracia la errada apreciación de la reclamación administrativa y de la demanda inicial, en lo referente a las fechas de presentación para el cómputo del término prescriptivo, lo cual resulta ajeno a la senda directa escogida.
Adicionalmente, tampoco se encontraría el cargo ajustado a la técnica del recurso de casación laboral, en el evento de dársele el entendimiento de estar dirigido por la vía indirecta, pues, el concepto de vulneración formulado -interpretación errónea-, es del resorte exclusivo de la vía directa; así mismo, y si se invoca un error de hecho, es deber del recurrente enunciarlo, sin dar lugar a ningún equívoco, tarea de la que no se ocupó el recurrente.
Respecto al segundo cargo, formulado por la vía indirecta, y tal como lo estatuye el artículo 87 del CPTSS, le corresponde al accionante precisar los errores fácticos en que supuestamente incurrió el Tribunal, que deben ser evidentes, manifiestos y protuberantes; mencionar cuales elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuales incurrió en la errónea estimación, así como demostrar que la falta o la defectuosa valoración del acervo probatorio, lo condujo a los errores que se le endilgan.
El recurrente al momento de establecer las pruebas no apreciadas, señaló la Resolución n.° 0041020 del 6 de diciembre de 2005 (f.° 64 a 66 del cuaderno principal) y el silencio guardado por el empleador Colcarburos S.A. ante la solicitud que le hiciera el ISS para que emitiera certificación laboral donde se establezcan las funciones realizadas por el asegurado, los periodos trabajados, especificando las sustancias y el tiempo en que estuvo expuesto en cada uno de los puestos de trabajo, de conformidad con la mencionada resolución, el Oficio 062-02 n.° 160 del 11 de octubre de 2005, proferido por el grupo de investigación administrativa actividad de alto riesgo del ISS y dirigido a Colombiana de Carburos y Derivados S.A. planta PVC (f.° 98 ibídem ), el anexo del oficio de historia ocupacional para ser tramitada por la empresa y que lo fue el 13 de julio de 1994 (f.° 106 y 107 ibídem ).
Se señala por el censor que el error de hecho en que incurrió el Tribunal fue no dar por demostrado, estándolo, que el demandante había trabajado en actividades de alto riesgo, como tácitamente lo certificó el ISS en la Resolución n.° 0041020 y el Oficio n.° 062-02 del 11 de octubre de 2005. Por su parte, la sentencia recurrida se fundó en que el censor no llevó al proceso elementos probatorios relativos a demostrar que en los cargos que desempeñó, haya estado expuesto, de manera directa o indirecta, a factores de alto riesgo, tales como, altas temperaturas o a las sustancias comprobadamente cancerígenas a que alude en el libelo de la demanda, previo estudio de su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Dado lo anterior el problema jurídico a resolver se centra en determinar si el Tribunal erró al considerar que hubo ausencia de elementos probatorios que demostraran que el extrabajador estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, y endilgar la carga de la prueba a la parte actora.
Al respecto se tiene, que la documental denunciada como no apreciada, la Resolución n.° 0041020 del 9 de diciembre de 2005 (f.° 8, 9 y 69 a 71 del cuaderno principal), de la cual manifiesta el recurrente existe la aceptación tácita por parte de la demandada, que durante el periodo comprendido entre el 11 de enero de 1974 al 30 de junio de 1993, en el cual prestó sus servicios a la empresa colcaburos s.a., si estuvo o no expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, acreditando un total de 1015 semanas cotizadas al ISS.
Revisado los documentos mencionados, que contiene la Resolución n.° 0041020 del ISS del 9 de diciembre de 2005, a través de la cual se resuelve una petición en los riesgos IVM presentada por el demandante, se observa que en la misma se dijo lo siguiente: Que con el propósito de determinar la exposición del asegurado a actividades de alto riesgo se procedió a oficiar a la empresa COLCABUROS S.A., con el fin de que emitiera certificación laboral en donde se establezca las funciones realizadas por el asegurado, los periodos trabajados, especificando las sustancias y el tiempo en que estuvo expuesto en cada uno de los puestos de trabajo.
Que el asegurado RODOLFO ENRIQUE TOVAR BEJARANO, inició acción de tutela ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, que en el fallo de tutela ordenó al ISS resolver solicitud de pensión especial de vejez presentada por el asegurado. Que teniendo en cuenta la anterior orden judicial, se procederá a estudiar la prestación con las pruebas obrantes en el expediente, es decir prescindiendo del concepto de salud ocupacional el cual no se ha podido emitir por cuanto el empleador COLCARBUROS S.A. no ha emitido la información requerida.
Lo anterior muestra, y contrario a lo esgrimido por el censor, que el contenido de la citada resolución no arroja certeza acerca de si las actividades realizadas por el extrabajador, o las sustancias a las cuales estuvo expuesto y su habitualidad, corresponden a actividades de alto riesgo, dado que en ella se señala la ausencia del estudio de salud ocupacional ante la omisión de la empresa Colcarburos S.A., lugar donde prestó sus servicios por espacio de 20 años, de donde fluye contundente que esa prueba no conduce a la anulación de la sentencia de segunda instancia, pues no desvirtúa la conclusión del Tribunal frente a la ausencia de prueba que demuestre las actividades realizadas por el demandante en el presente proceso.
Otro tanto ocurre, con la documental que obra a folio 98 del expediente, en la que obra una simple petición por parte del ente demandado a la empresa Colombiana de Carburos y Derivados S.A., datada 11 de octubre de 2005, en la que se indaga por las labores realizadas por el extrabajador, su habitualidad y exposición. Por su parte las documentales de folio 106 y 107 del cuaderno principal, referida a la historia ocupacional del actor en la sociedad Colombiana de Carburos y Derivados S.A., se señala: Cargo al ingresar […] Auxiliar de operación laborales: empacar PVC, año 1975 febrero.
Operador II planta de compuestos de PVC; equipos: empacadora PVC, mezclador de compuesto PVC; Mat. Prima PVC, estabilizadores de PB, negro de Hu. Cargos posteriores y fechas […] año 1979 operador primero en planta de compuesto. Año 1984 auxiliar de laboratorios de compuestos; año 1985 supervisor planta de compuestos: labores: supervisar mezclado y granulación de los compuestos del PVC, manejo de materia primas, resultado de análisis del laboratorio.
Equipos. Mezclador de compuestos, granuladores, extractor de laboratorio, molino, prensa. Materias primas: PVC polvo, estabilizadores de plomo, negro de humo, estabilizadores de Bacd, CaCo1 polvo, plastificante. Ambiente general: ruido, temperatura y humos. El anterior informe, del 13 de julio de 1994, está suscrito por Enrique Rubio Lozano Ing.
Producción, de Colombiana de Carburos y Derivados S.A., Planta PVC, en el cual no se señala: i) la habitualidad; ii) la intensidad horaria en que realizaba las labores; iii) el grado de exposición a las sustancias manejadas y si las misma son cancerígenas; y iv) la densidad de años referenciada oscila entre el año 1974 a 1985 equivalente a once (11) años.
Prueba documental que no tiene la virtualidad de demostrar que el demandante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Entre tanto, el documento de folio 107, hace referencia a una evaluación médico ocupacional al actor, en donde se registra su talla y peso, y unas siglas ininteligibles: « ueas pred. % var.
FVC FEV1 FEV1/FVC FEF 9,5-76,5 », es decir, no reposa información relacionada con las labores desarrolladas por el demandante; además carece de fecha de elaboración y firma. Apareja lo dicho que, de las pruebas denunciadas como no apreciadas por el Juez de la alzada, no se extrae que el actor hubiese estado expuesto a actividades de alto riesgo.
Acerca del tema, en la sentencia CSJ SL, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la CSJ SL14013-2016, se dejó expuesto: […] esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.
De otro lado, la consideración del Tribunal, relativa a que para acceder a la pensión especial de vejez se requiere la acreditación de la exposición efectiva del trabajador a las sustancias cancerígenas, no comporta de ningún modo la exigencia de una prueba solemne de la misma como para edificar un error de derecho, tal como lo pretende la censura.
Nótese, que el Tribunal dentro de la parte considerativa de la decisión clarifica lo referente a la exigencia de una prueba solemne cuando expresa, « conforme a lo señalado y como quiera que el actor no acreditó que las actividades fueran de alto riesgo, sin que ello implique que se exija alguna solemnidad» (f.° 36 del cuaderno del Tribunal), por tanto, no encuentra la Sala error protuberante capaz de desquiciar la sentencia recurrida.
En efecto, recientemente, en la sentencia CSJ SL10031-2014, sobre esta temática particular, esta Sala dijo: “De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.
Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solmene, que hubiera desencadenado en un error de derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. De conformidad con este criterio jurisprudencial, en el cual se consigna de igual forma, que la carga de la prueba recae sobre el afiliado al sistema de seguridad social, no pudo incurrir en ningún yerro jurídico el ad quem, en el presente asunto, al estimar que de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 049 de 1990, es necesario que el trabajador demuestre que laboraba expuesto a las sustancias cancerígenas, su intensidad y habitualidad.
Adicionalmente, y en relación con el silencio que mantuvo la sociedad Colcarburo S.A. respecto a la solicitud del ISS para que emitiera certificación sobre las funciones realizadas por el asegurado, los periodos trabajados, especificando las sustancias y el tiempo en que estuvo expuesto en cada uno de los cargos asignados, corresponde a un asunto de puro derecho que debió atacarse por la vía directa, en tanto que comporta una valoración jurídica, impropia de la vía escogida en este cargo segundo, lo que tampoco fue formulado en el cargo primero. Para concluir, en lo referente a solicitud y práctica de la prueba solicitada por el ISS para que se emitiera certificación sobre las funciones realizadas por el demandante, se recalca que el tema que debió ser objeto de debate en las instancias, y que por la naturaleza excepcional del recurso extraordinario escapa a la competencia de Sala.
Por lo dicho, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODOLFO ENRIQUE TOVAR BEJARANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00