SL2079-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65788 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2079-2019 Radicación n.° 65788 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por, JONG HAROLD VIÁFARA RAMOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, el 25 de abril de 2013, en el proceso que instauró en contra de la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA CORPEREIRA.

ANTECEDENTES Jong Harold Viáfara Ramos, llamó a juicio a la Corporación Social, Deportiva y Cultural de Pereira Corpereira, con el fin de que se declarara: i) que entre ellos existió un contrato individual de trabajo, escrito en la modalidad de duración por obra o labor contratada, entre el 14 de julio de 2010 y el 5 de enero de 2011; ii) la ineficacia de las cláusulas tercera y cuarta del contrato y en consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículo 43 y 27 del CST, las sumas de $10.000.000.oo y de $1.000.000.oo consagradas en dichas estipulaciones remuneraban directamente el servicio, por lo tanto, su salario promedio mensual fue de $14.000.000.oo; y, iii) que el 5 de enero de 2011, el trabajador se vio obligado a terminar el contrato por justa causa imputable a su empleadora.

Consecuentemente, pidió se condenara a la convocada al juicio a pagarle: el salario correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2010 y los primeros cinco días del mes de enero de 2011; la prima de servicios del segundo semestre de 2010 y la prima proporcional de 2011; la compensación en dinero por vacaciones, el auxilio de cesantía e intereses a la cesantía por todo el tiempo laborado, la indemnización por despido, indemnización moratoria y los gastos en que incurrió - por no estar afiliado a salud- con ocasión del accidente sufrido el 22 de noviembre de 2010, aportes al sistema general de seguridad social desde el 14 de julio de 2010, hasta el 5 de enero de 2011; lo que resultara probado ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de sus peticiones, relató que: el 16 de julio de 2010, se vinculó a la demandada como jugador de fútbol profesional, previa suscripción de contrato de trabajo, en la modalidad de duración de la obra o labor contratada, que, se concretó así: «por la vigencia del TORNEO LIGA POSTOBÓN II SEMESTRE DEL AÑO 2010 Y LIGA POSTOBÓN I Y II SEMESTRE DE 2011.

Inicia el día 14 de julio de 2010 y termina el 31 de diciembre de 2011», que acordaron como salario la suma de $3.000.000.oo. Indicó que en la cláusula tercera del referido acto jurídico se acordó, que recibiría la suma de $10.000.000.oo por concepto de publicidad, no constitutiva de salario, pero que en la realidad era contraprestación directa del servicio prestado.

Dijo que de otro lado, que en la cláusula cuarta se pactó un auxilio para vivienda por valor de $1.000.000.oo, el que no haría parte de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, pero que, realmente correspondía a viáticos permanentes. Señaló que durante la relación laboral, la demandada incumplió sistemáticamente y sin razones válidas sus obligaciones, retrasándose constantemente en el pago de los salarios y prestaciones sociales, así como en el pago de los aportes al sistema de integral de seguridad social.

Detalló que el 22 de noviembre de 2010, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó doble fractura de la mandíbula y múltiples contusiones y, que debió asumir por su cuenta los gastos de la atención médica, por cuanto la demandada, no pagó los aportes al sistema de salud. Para finalizar, informó que, ante los múltiples incumplimientos de su empleador, el 5 de enero de 2011 se vio obligado a terminar unilateralmente la relación laboral por justa causa imputable a aquél y, que a la terminación del vínculo no le pagaron las acreencias laborales que ahora reclama.

La Corporación convocada al proceso, al dar respuesta la demandada (f.° 51 a 57), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el contrato de trabajo, las condiciones establecidas en el mismo, los extremos y el salario de $3’000.000.oo. En lo referente a los pagos por publicidad adujo que las partes son libres de acordar qué pagos no constituyen salario, que los equipos de fútbol subsisten por la publicidad, y lo que en realidad se hace es redistribuir entre los jugadores los pagos recibidos por el club por dicho concepto, constituyendo un estímulo a un determinado grupo de jugadores, pues no todos lo reciben.

Negó la ocurrencia de los hechos invocados por el trabajador para finalizar por justa causa el contrato de trabajo. Propuso en su defensa la excepción de prescripción, y, además, las que denominó, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y, la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de mayo de 2012 (CD a f.°83 del cuaderno de primera instancia), en el que resolvió:

PRIMERO: Declarar Harold Viáfara Ramos, como empleado de la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira Corperiera, como empleadora, existió un contrato de trabajo que se suscitó entre el 14 de julio del 2010 y el 5 de enero de 2011 y, tuvo como salario base para efectos de liquidación de prestaciones la suma de $3´000.000.

SEGUNDO: Condenar, como consecuencia la anterior declaración a la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira Corpereira, a cancelar el demandante Jong Harold Viáfara Ramos la suma de $40.639.114.oo, que corresponden al valor insoluto de salarios pendientes por cancelar, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones y a la indemnización por despido injusto.

TERCERO: Condenar a la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira Corpereira, a cancelar el demandante Jong Harold Viáfara Ramos la suma de $343.700.oo, correspondientes a los gastos en que incurrió el actor al encontrarse desprovisto de seguridad social en salud.

CUARTO: Condenar a la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira Corpereira, a cancelar el demandante Jong Harold Viáfara Ramos la suma de $100.000.oo moneda corriente, correspondiente al valor de un salario diario por concepto de indemnización moratoria de qué trata el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, desde el 6 de enero del 2011 hasta el 6 de enero del 2013 y, de allí, si es que no se satisface la obligación se cobrarán intereses de mora a la tasa máxima legal que certifique la Superintendencia Financiera para los créditos de libre asignación sobre el valor impuesto por concepto de salarios y prestaciones sociales y hasta que se acredite su pago.

QUINTO: Ordenar a la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira Corpereira, realice los pagos para el sistema general de seguridad social en pensiones a favor del señor Jong Harold Viáfara Ramos, por los periodos correspondientes al 14 de julio del 2010 hasta el 5 de enero de 2011 con sus respectivos intereses en el fondo de pensiones que éste elija.

Para ello se le concede al demandante el término de quince días para que informe al demandado a qué fondo de pensiones quiere que se realizan en sus aportes y una vez hecho lo anterior, el demandado cuenta con un término de 15 días para cumplir con la orden impartida.

SEXTO: Declarar no aprobadas las excepciones propuestas por la parte pasiva del litigio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Condenar en costas procesales a la demandada y a favor del demandante en un 80% dada la prosperidad parcial de las pretensiones; para la correspondiente liquidación que realiza la secretaría deben incluirse la suma de $13.000.000.oo como agencias en derecho. En lo atinente a los pagos por publicidad, concluyó que no eran salario, por considerar que no estaban relacionados directamente con la ejecución de la labor para la cual se vinculó al actor, jugar fútbol, ni con la destreza o habilidad que éste entregaba a la actividad, que simplemente era una participación que la demandada le hacía del contrato que había suscrito con los patrocinadores y que, además, las partes en el contrato de trabajo habían pactado que ese pago no constituía salario para liquidación de prestaciones sociales.

Inconforme con dicha decisión el demandante la impugnó, para que se revocara parcialmente y en su lugar, se declarara que el salario base para liquidar la prestación era el que indicó en la demanda. (En CD de f.°83 del cuaderno de primera instancia). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el referido recurso de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió fallo el 25 abril de 2013 (CD a f.° 55 cuaderno de la Corte), en el que dispuso: Primero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de mayo de 2012 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira dentro del proceso ordinario laboral promovido por Jong Harold Viáfara Ramos contra la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira Corpereira.

Segundo: costas de esta instancia a cargo del demandante en un 100%, liquídense por secretaria, teniendo como valor de las de las agencias en derecho la suma de $589.500.oo. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, de conformidad con el principio de consonancia y, ajustado a los puntos materia de apelación, dejó por fuera de discusión, la existencia, extremos, demás condiciones del contrato de trabajo y la causa de finalización, así, concretó el problema jurídico a: determinar cuál fue el salario realmente devengado por el actor durante su vinculación con la Corporación demandada.

Procedió entonces al estudio y consideró: El centro del debate que ha planteado el recurrente versa exclusivamente sobre el monto del salario tenido en cuenta para cuantificar las condenas, pues para él no fue tenido en cuenta el pago que recibía por concepto de publicidad, que según él constituye salario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Esa norma establece que el salario no sólo es la remuneración fija o variable que recibe ordinariamente el trabajador sino también todas aquellas sumas que, como contraprestación directa por el servicio, se le pagan independientemente de la denominación que se adopte, en tanto que el artículo 128 y dispone que no lo son, las que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como tampoco las prestaciones sociales de qué tratan los títulos octavo y noveno, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados de forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.

Respecto al referido pago por publicidad, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia radicado 2009 - 00181 con ponencia a la magistrada Lucía Caicedo Calderón reiterada del 31 de enero del 2012 radicado 2010- 00605 con ponencia del magistrado Humberto Arias Álvarez Ramón, donde señaló que “respecto del pago por concepto de manejo de publicidad no puede perderse de vista que ese es un asunto complejo que implica la existencia de una serie de variantes como que el equipo logró suscribir un contrato de patrocinio lo que a su vez depende de la posición del Club en el Torneo y la nómina de jugadores que tenga y, aunque como en el presente caso dicho pago se pacte en el mismo contrato de trabajo, tal concepto en realidad no forma parte de la contraprestación que paga el equipo por el servicio como futbolista profesional sino que es una participación que hace el empleador de los contratos de patrocinio que logre adquirir y el uso de la imagen del deportista para que se utilicen los nombres y logos del patrocinador en el terreno del juego e incluso fuera él”.

Conforme a lo anterior, es apenas natural que el pago por publicidad pactado en el vínculo contractual no sea factor salarial, pues del ejercicio de esta actividad se desprende otra de carácter comercial denominada publicidad, gracias a la cual Corpereira podía utilizar su nombre e imagen en la promoción publicitaria de productos comerciales a través de cualquier medio de comunicación, para cuyo efecto se entiende que el jugador debe usar prendas uniformes deportivos que se le entreguen junto con los con los emblemas y menciones publicitarias que soliciten su beneficiario y, si bien, ambas actividades son concomitantes, esa relación comercial en nada incidía sobre el vínculo laboral que con el futbolista sostenía con la demandada por eso, es que independientemente de que los uniformes tuvieran patrocinio o no, el actor debía utilizarlos para realizar la actividad para la cual fue contratado, a más de lo anterior, de la lectura del contrato de trabajo se infiere que al suscribirlo, las partes no tuvieron la intención de incluir como parte integral del salario del aludido beneficio económico, por cuanto fueron claros en determinar que la remuneración mensual del accionante, en su condición de futbolista al servicio del Pereira, sería de $3.000.000.oo, dejando entrever que su voluntad era que la aludida bonificación por publicidad, no tendría carácter salarial situación que es perfectamente legal a la luz del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en consecuencia la decisión adoptada por el actor será confirmada en su integridad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se concreta así: 1.- Case totalmente la providencia objeto de recurso dictada el día 25 de abril de 2013 por la SALA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA que desató la segunda instancia del proceso ordinario laboral seguido por el señor JONG HAROLD VIÁFARA RAMOS en contra de la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA “CORPEREIRA”.

Como consecuencia de la anterior declaración y en calidad de tribunal de instancia: 2.- Revoque totalmente la providencia objeto de recurso, dictada el 25 de abril de 2013, por la SALA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE SDISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, que desató la segunda instancia del proceso ordinario laboral seguido por el señor JONG HAROLD VIÁFARA RAMOS en contra de la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA “CORPEREIRA”. 3.- Confirme la sentencia dictada el 15 de mayo de 2012 por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PERIERA por medio de la cual se decidió en primera instancia el proceso ordinario laboral seguido por el señor JONG HAROLD VIÁFARA RAMOS en contra de la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA “CORPEREIRA”; con excepción del aparte del numeral primero de la mentada providencia que determinó como salario mensual del recurrente la suma de $3.000.000; para en su lugar establecer que los emolumentos pactados por concepto de publicidad ($10.000.000) hacen parte integrante del salario y por tanto dicho concepto ascendió mensualmente a la suma de $13.000.000.

CARGO ÚNICO Se presenta por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la ley sustancial y acusa como violados los arts. 25 y 128 del CST, éste último modificado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990. Invoca como causa de la violación los siguientes 7 errores manifiestos de hecho: · Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existieron dos vínculos concurrentes: uno laboral y otro comercial. · No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes existió únicamente un vínculo de carácter laboral. · No dar por demostrado, estándolo, que la demandada sólo recibía de sus patrocinadores beneficios en especie. · No dar por demostrado, estándolo, que dentro de las obligaciones especiales del trabajador pactadas en el contrato individual de trabajo suscrito por las partes se encontraba: i) utilizar en el desempeño de las labores exclusivamente los implementos, vestuario y elementos suministrados por el empleador, y ii) abstenerse de realizar promociones publicitarias y/o campañas de orden comercial sin autorización previa y escrita del empleador. · No dar por demostrado, estándolo, que los dineros pagados por la empleadora al trabajador por concepto de publicidad, tenían como objeto retribuir la contraprestación directa del servicio que como futbolista profesional prestaba el recurrente, y, por ende, hacían parte de su salario mensual. · No dar por demostrado, estándolo, que el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato de trabajo era ineficaz, ya que dicho aparte contractual pretendió desconocer pagos, que, en esencia, eran salariales.

Afirma que los yerros fueron el resultado de, la apreciación errónea del contrato de trabajo (f.º 23 a 27 cdno 1ª. Inst.) y, la falta de valoración de las confesiones del representante legal de la accionada, al absolver el interrogatorio de parte (minutos 5:20 a 13:30 del CD f.° 83 del cuaderno de primera instancia). En el desarrollo, afirma que el Tribunal sustentó el fallo impugnado en que: i) entre el demandante y la convocada al juicio existieron dos vínculos concurrentes: uno de carácter laboral y otro de carácter comercial; ii) los dineros pagados por concepto de publicidad al demandante tenían como causa el vínculo comercial, razón por la cual dicho emolumento no se podía tomar como salario, y iii) las partes de manera expresa pactaron en el contrato de trabajo que el pago por concepto de publicidad no haría parte del salario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asevera que el ad quem, no habría incurrido en los yerros enrostrados, si hubiera apreciado las respuestas del representante legal de la accionada al interrogatorio de parte que le formuló y, que de haberlo hecho, tendría que concluir que confesó: i) que entre las partes no existió un vínculo de carácter comercial sino uno exclusivamente laboral, ii) que la demandada solo recibía de sus patrocinadores beneficios en especie, iii) que dentro de las obligaciones especiales del demandante estaban las de utilizar, en el desempeño de sus labores, exclusivamente los implementos, vestuario y elementos suministrados por el empleador y, abstenerse de realizar promociones publicitarias y/o campañas de orden comercial sin autorización previa y escrita del empleador, y, iv) que los dineros cancelados por concepto de publicidad tenían como objeto retribuir al actor la prestación directa del servicio como futbolista profesional y, por ende, hacía parte de su salario.

Para demostrar lo anterior, trascribe algunas de las preguntas formuladas y sus respuestas. En lo concerniente al contrato de trabajo suscrito entre las partes, señaló que el colegiado se limitó a valorar el encabezado de la cláusula tercera y su parágrafo primero, por lo que asumió que entre las partes existieron dos vinculaciones de lo que infirió, erróneamente, que los pagos por concepto de publicidad tenían por causa un vínculo diferente al laboral y que, además, existió pacto entre las partes para que dichos pagos no constituyeran salario.

Manifiesta que al existir una contradicción entre lo que dice el documento y lo que confesó el representante legal de la empleadora, el Tribunal tenía la obligación de aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación, dándole prelación a la confesión, para establecer que sólo existió un vínculo de carácter laboral entre las partes.

Alega que los pagos recibidos por concepto de publicidad fueron una retribución de la prestación personal del servicio, por lo que la cláusula tercera del contrato de trabajo y su parágrafo primero son ineficaces conforme lo dispone el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. Para finalizar, afirma que los errores de hecho denunciados condujeron al juez plural a aplicar indebidamente los artículos 25 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y a desconocer los artículos 43 y 127 del mismo estatuto, así como el artículo 53 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura se contrae a que el Tribunal no reconoció la naturaleza salarial de los pagos por publicidad y, por tanto, no ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales, las indemnizaciones y el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, con base en la remuneración que realmente devengó. No existe controversia en cuanto a la existencia de una relación laboral entre las partes vigente del 14 de julio de 2010 al 5 de enero de 2011, regida por un contrato de trabajo en modalidad de duración definida, ni sobre la justa causa que dio lugar a la renuncia motivada.

Atendiendo las inconformidades del recurrente, la Sala revisa en el contrato de trabajo que suscribieron las partes el 18 de julio de 2010, y encuentra que en el se pactó: TERCERA: SALARIOS: El empleador pagará al trabajador por la prestación de sus servicios el salario indicado, en las oportunidades también señaladas arriba. Dentro de este pago se encuentran incluidas la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del título VII del Código Sustantivo del Trabajo.

Se aclara y se conviene que en los casos en los que el trabajador devengue comisiones o cualquier otra modalidad de salario variable, el 82.5% de dichos ingresos, constituye remuneración ordinaria y el 17.5% restante está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos que tratan los capítulos I y II del título VII del Código Sustantivo el Trabajo.

Parágrafo Primero: En virtud de que LA CORPORACIÓN SOCIAL DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA “Corpereira” tiene contratos de publicidad suscritos con algunas firmas patrocinadoras del Fútbol Asociado y que los emblemas y lemas de estas se exhibirán en las prendas deportivas que portarán los jugadores, las partes dejan constancia expresa de que en virtud de la figura consagrada en el artículo 25 del C.S.T. existe entre ellas, de manera totalmente independiente del presente contrato laboral, un contrato comercial de Derechos de Publicidad, con motivo del cual el jugador recibirá los pagos que se estipulan en dicho contrato de publicidad sin que ellos tengan incidencia en el presente contrato como factor salarial.

Es decir, se deja expresa y mutua constancia que las sumas que el trabajador llegue a percibir por concepto del contrato de publicidad, bajo ninguna circunstancia, ni para ningún efecto hacen parte de su base para liquidar prestaciones sociales, pues su causa no es la dirección futbolística por la cual se vincula al jugador, sino un acuerdo de características estrictamente comerciales, así las cosas han acordado que el jugador recibirá la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS MCTE ($10.000.000,oo) mensuales, por concepto de publicidad.

En la cláusula sexta, que consagra las obligaciones especiales del trabajador, en los numerales 6.11 y 6.12, se acordó: 6.11.- Abstenerse de realizar promociones publicitarias y/o campañas de orden comercial sin autorización previa y escrita del EMPLEADOR. 6.12.- Utilizar en el desempeño de las labores exclusivamente los implementos, vestuario y elementos que suministre el EMPLEADOR.

De otra parte, en la cláusula séptima se establecieron las justas causas para la terminación del contrato y, en el numeral 7.17 se estableció: « 7.17.- El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones especiales que le incumben al trabajador de conformidad con este contrato». De otra parte, en las respuestas a las preguntas del interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Corpereira se encuentra que aceptó: i) que no se manejaban dos contratos independientes, uno de trabajo y otro de publicidad, ii) que era uno sólo y que, en el texto del contrato de trabajo, las partes habían acordado que los pagos que recibiera el trabajador por concepto de publicidad, no constituían factor de salario para efectos de prestaciones sociales y, iii) que los clubes otorgan una participación a los jugadores por la utilización de uniformes con los emblemas o insignias comerciales de los patrocinadores.

De lo que viene de decirse, se corrobora que le asiste razón al memorialista en cuanto a que, lo que existió entre las partes del proceso fue un único vínculo de naturaleza laboral, cuyas condiciones se pactaron en el texto del documento presentado al proceso, dentro del cual, aparece en el parágrafo primero de la cláusula tercera un pago por concepto de publicidad por la suma de $10.000.000.oo y que la concurrencia de contratos a la que allí se alude, no fue demostrada, en tanto no se acreditó en la realidad la existencia del referido contrato comercial de derechos de publicidad.

De la naturaleza salarial del pago recibido por el demandante por concepto de publicidad, esta Corporación en sentencia CSJ SL 2852-2018, en la que también fue demandada la corporación convocada al presente juicio se dijo: Ahora, a juicio de la Corte, conforme lo que estipularon las partes en el contrato de trabajo y a lo que indicó igualmente en ese sentido el representante legal de la demandada, tal prestación, más que estar ligada a un acuerdo de publicidad por el uso de la imagen del actor, constituye un pago retributivo por su participación en el torneo profesional del fútbol colombiano. En efecto, nótese que si bien en la cláusula quinta aludida se estableció que la demandada tiene contratos de publicidad suscritos con algunas firmas patrocinadoras del fútbol asociado, que los emblemas y lemas de estas se exhibirían en las prendas deportivas que portaría el jugador y que este recibiría los pagos que se estipularan sobre el particular, también se acordó en la cláusula octava que no usar tales prendas era causal de terminación del contrato de trabajo con justa causa.

Esto último demuestra indiscutiblemente, que el uso de las prendas con elementos característicos de los auspiciantes del club deportivo, que originaba el pago de la bonificación por publicidad, se configuró como una obligación de tipo laboral. Pero, además, no hubo un pago directo y concreto que derivara de un convenio con los auspiciadores para la explotación de la imagen del demandante como jugador deportivo, toda vez que sus aportes por publicidad, tal como se probó con la confesión del representante legal de la accionada, eran en especie y obedecían a un acuerdo entre aquellos y Corpereira como persona jurídica independiente del trabajador deportista.

En conclusión, hubo una relación directa entre el pago de derechos de publicidad y la actividad para la cual se vinculó al actor en virtud del contrato de trabajo, porque lo cierto es que, Herrera Martínez debía jugar en un torneo profesional y utilizar los uniformes que le entregara la accionada, sin que tuviera incidencia alguna en la supuesta explotación de su imagen; relación que se reafirma, cuando el representante legal indicó que la bonificación se reconocía a los jugadores por «jugar fútbol» y que aun si el demandante no lo hiciera durante el campeonato, tal prestación se le pagaba.

Así, la bonificación en comentó tuvo su origen en la participación del accionante en el torneo profesional y, por tanto, la percibía mientras tuviese la condición de jugador profesional del Corpereira. En esa medida, aquella era una prestación derivada del contrato de trabajo y subsistía mientras el vínculo laboral conservara su vigencia, de modo tal que si este desaparece, tal prerrogativa corría igual suerte.

Por ello, tiene razón el recurrente en cuanto afirma que en el contrato de trabajo se pactó un beneficio por publicidad que tenía relación con la actividad principal para la cual se contrató al actor. Ahora, en relación con el carácter salarial de tal prestación, estima la Sala que también acierta el censor, por las razones que se explican a continuación. De un lado, porque como quedó visto, la accionada no logró acreditar la independencia del pago de la bonificación por publicidad del contrato de trabajo.

Además, al no provenir esa remuneración de los patrocinadores puesto que solo hacían aportes en especie por ese concepto en favor del club demandado, es claro que tal emolumento lo realizó directamente el empleador y, en consecuencia, tiene el carácter retributivo del servicio, en la medida en que no se probó que obedeció a una finalidad distinta.

Nótese que las condiciones de ese estipendio, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado. Por el otro, porque se reitera que, al haber una relación directa entre el pago de la bonificación con la actividad para lo cual se contrató al actor, tal remuneración constituye salario conforme lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que señala que es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte».

Así las cosas, no importa, la figura jurídica o contractual o la denominación que se utilice, pues si el pago que realiza el empleador es una consecuencia directa de la labor desempeñada, constituirá salario, en virtud del principio de la primacía de la realidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política Colombiana de 1991, según el cual «prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales».

En esa dirección, es el contexto de la forma en que se ejecuta la relación de trabajo lo que da certeza del carácter salarial de un estipendio. Por otra parte, si bien el ad quem no lo mencionó expresamente, sí aplicó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo hizo de manera indebida, toda vez que asentó que era válida la estipulación sobre el carácter no salarial de la bonificación por publicidad.

Adviértase que, conforme lo establecido en esa disposición, lo que las partes pueden hacer es establecer que ciertos pagos laborales no se tengan en cuenta en la base de cómputo para liquidar obligaciones laborales, pero no quitarle el carácter salarial a un pago que en esencia lo es. Así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala de manera reiterada en sentencias CSJ SL 29806, CSJ SL403-2013, CSJ SL8216–2016 y CSJ SL18110-2016.

En consecuencia, la cláusula referente al pago de publicidad fue una estrategia que utilizó la accionada para distorsionar un pago que constituye salario y, por tanto, la misma es ineficaz conforme al artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como lo asevera acertadamente el censor, y así lo ha sentado esta Sala en las sentencias CSJ SL 35771, 1.º feb. 2011, CSJ SL 39475, 13 jun. 2013, CSJ SL 42277, 27 nov. 2012 y CSJ SL10995-2014.

Lo expuesto en el citado precedente, es justamente lo que ocurrió en el caso que se analiza, en el que sin duda se han acreditado, con clara evidencia, los ostensibles yerros fácticos en que incurrió el colegiado al adoptar la decisión de instancia, por desconocer la naturaleza retributiva y por ende, salarial del pago que por publicidad efectuó la demandada al trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo, por lo que el cargo prospera y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la Sala debe atender, de una parte, la inconformidad planteada en el recurso de apelación por el promotor del proceso, y de otra, la precisión que al respecto hizo en el alcance de la impugnación extraordinaria, así: 3.- Confirme la sentencia dictada el 15 de mayo de 2012 por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PERIERA por medio de la cual se decidió en primera instancia el proceso ordinario laboral seguido por el señor JONG HAROLD VIÁFARA RAMOS en contra de la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA “CORPEREIRA”; con excepción del aparte del numeral primero de la mentada providencia que determinó como salario mensual del recurrente la suma de $3.000.000; para en su lugar establecer que los emolumentos pactados por concepto de publicidad ($10.000.000) hacen parte integrante del salario y por tanto dicho concepto ascendió mensualmente a la suma de $13.000.000.

Así mismo se reliquide con base en el salario de $13.000.000, la totalidad de los salarios, prestaciones sociales, pagos al sistema de seguridad social, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria, reconocidos en la sentencia de primera instancia. Consecuente con lo pretendido, resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para ordenar la modificación del fallo de primer grado, en cuanto resolvió que el pago mensual de $10.000.000.oo recibido por el demandante por concepto de publicidad durante la vigencia del contrato, no era de naturaleza retributiva y por lo mismo, determinó que el salario mensual era de $3’000.000.oo, no lo incluyó como parte de la base salarial para liquidar, las acreencias laborales, prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido, sanción moratoria, ni los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y, en su lugar, de declarará que el salario mensual realmente devengado por el trabajador demandante fue de $13.000.000.oo y sobre éste valor se reliquidarán los derechos reclamados.

Al no existir controversia sobre la vigencia de la relación laboral, se tendrán como extremos temporales los siguientes: 14 de julio de 2010 al 5 de enero de 2011, y se procede a efectuar la liquidación de lo debido: 1. Salarios adeudados: Pretende el actor el pago de los salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011, que a razón de $13’000.000.oo mensuales, equivale a: $28’166.666.65.

El a quo, adujo que la demandada no acreditó el pago de tales conceptos, pero que el demandante había recibido de la accionada, en el año 2011, $5’000.000.oo a título de salarios, y dispuso que se descontara del valor total de lo adeudado por ese concepto, decisión que no fue objeto de impugnación, por lo que se debe mantener. Consecuentemente, el valor liquidado menos lo recibido, deja un saldo a cargo de la Corporación demandada y en favor del demandante de: $23’166.666.65. 2.

Otras acreencias: Año Cesantía Int. Cesantía Primas 2010 $6.030.555,65 $671.401,86* $6.030.555,65 2011 $180.555.56 $601.86 $180.555.56 Total $6.211.111,21 $676.453.70 $6.211.111,21 *El monto corresponde a los intereses sobre la cesantía, más la sanción por su no pago oportuno. 3. Vacaciones: Por el tiempo de servicios prestado -172 días- con base en el salario determinado -$13´000.000,oo-, al demandante le corresponde una compensación de vacaciones proporcional de $3’105.555,56. 4.

Indemnización por terminación unilateral del contrato por justa causa imputable al empleador Para liquidar esta indemnización, el juez de primer grado tuvo en cuenta la modalidad de duración definida del contrato suscrito entre las partes, cuyo texto se consulta en los folios 23 a 27, según el cual, la fecha de terminación sería el 31 de diciembre de 2011, en consecuencia, calculó esta acreencia en el equivalente a 355 días del salario, aspecto que no le mereció reparo a la Corporación demandada, siendo así, el monto que en realidad le corresponde por este derecho, con base en el salario aquí definido, es $153’833.333.33. 5.

Indemnización por falta de pago: Como se definió en la primera instancia, con base en el art. 65 del CST, modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002, y no fue objeto de impugnación por la convocada a juicio, ésta entidad deberá pagar al promotor del proceso un día de salario por cada día de mora en el pago de sus salarios y prestaciones sociales por los primeros 24 meses contados desde la fecha de terminación del contrato, y, a partir del mes 25 y hasta cuando se verifique el pago, sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones sociales, la corporación pagará intereses moratorios a la tasa máxima establecida para los créditos de libre asignación por la Superintendencia Financiera.

Se recuerda que la relación laboral terminó el 5 de enero de 2011, por lo que, el monto de la indemnización moratoria que deberá pagar la Corporación demandada al demandante –por los primeros 24 meses- asciende a la suma de $312’000.000.oo y, a partir del 6 de enero de 2013 y hasta que se verifique el pago de los salarios y prestaciones sociales, se causarán los intereses moratorios, en los términos antes indicados.

Se declarará que la demandada debe hacer los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por todo el tiempo de vigencia del contrato de trabajo, con un ingreso base de cotización de $13’000.000.oo. Costas de la alzada a cargo de la demandada. Se mantienen las de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de abril de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JONG HAROLD VIÁFARA RAMOS contra la CORPORACIÓN SOCIAL DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA CORPEREIRA, en cuanto al confirmar la decisión de primer grado, desconoció la naturaleza retributiva de los $10’000.000 que a título de publicidad pagó mensualmente la Corporación convocada a juicio al demandante y, por lo mismo, mantuvo las condenas que por acreencias laborales y aportes al sistema de seguridad social se liquidaron por valores menores de los que en realidad le corresponden.

En sede de instancia, RESUELVE, modificar únicamente los numerales PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO Y QUINTO de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2012 por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, los cuales quedan así:

PRIMERO: Declarar que entre Harold Viáfara Ramos, y la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira, Corpereira, existió un contrato de trabajo con vigencia entre el 14 de julio del 2010 y el 5 de enero de 2011, cuyo salario mensual y base de liquidación fue $13’000.000.oo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Condenar a la Corporación Social, Deportiva y Cultural de Pereira, Corpereira a pagar a Jong Harold Viáfara Ramos, por acreencias laborales adeudadas, las siguientes sumas: 1. Salarios: $23’166.666.65. 2. Auxilio de Cesantía: $6’211.111,21. 3. Intereses a la cesantía: $676.453.70 4. Primas de servicios: $6’211.111,21. 5. Vacaciones: $3’105.555,56 6.

Indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa imputable al empleador: $153’833.333.33.

CUARTO: Condenar a la Corporación Social, Deportiva y Cultural de Pereira, Corpereira a pagar a Jong Harold Viáfara Ramos, la suma de $312’000.000.oo, por concepto de 24 meses de indemnización moratoria, además, a partir del 6 de enero de 2013, sobre el valor de las condenas impuestas por salarios y prestaciones sociales y, hasta que se acredite su pago, deberá pagarle intereses moratorios a la tasa máxima que certifique la Superintendencia Financiera para los créditos de libre asignación, en los términos indicados en el art. 29 de la Ley 789 de 2002.

QUINTO: Condenar a la Corporación Social, Deportiva y Cultural de Pereira, Corpereira, a pagar en favor Jong Harold Viáfara Ramos al régimen de pensiones que él seleccione libremente, los aportes por el periodo de vigencia del contrato de trabajo, esto es, del 14 de julio de 2010 al 5 de enero de 2011, para lo cual deberá tomar como ingreso base de liquidación, la suma de $13’000.000.oo mensuales, con sus respectivos intereses.

Se le concede al demandante el término de 15 días para que informe su elección y hecho lo anterior, la demandada cuenta con un término de 15 días para cumplir la orden impartida. Se confirma en lo demás la sentencia de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00