CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48798 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2079-2018 Radicación n.° 48798 Acta 15 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 23 de julio de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Grace Yaneth Santander Caballero, llamó a juicio a la entidad demandada, a fin de que se declarara principalmente, que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 8 de junio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2002, de acuerdo a los artículos 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; que como consecuencia de lo anterior, se condene al ISS, « subsidiariamente », al pago del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado; prima de servicios, vacaciones, horas extras, dominicales y festivos durante los últimos tres años de la relación laboral, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones económicas, reajuste de salarios reconocidos en la convención colectiva de trabajo y en artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, los incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados, bonificación, auxilio de alimentación, nivelación salarial, aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, devolución de los pagos efectuados por pólizas de cumplimiento y retención en la fuente, prima técnica, indexación, « cualquier derecho legal o extralegal », y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, relató que fue vinculada al Instituto de Seguros Sociales, mediante contrato civil de prestación de servicios desde el 8 de junio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2002, « en la modalidad de contratos periódicos renovables sin solución de continuidad », para desempeñar el cargo de profesional especializada; que las funciones asignadas eran las mismas realizadas por otros servidores del ISS; que ejerció sus funciones con « eficiencia, honestidad, responsabilidad y gran sentido de cooperación » en las instalaciones del ente accionado, junto con trabajadores de planta; que ejecutó sus actividades bajo la subordinación directa « verbal y escrita » de cada uno de los jefes inmediatos en el Instituto de Seguros Sociales.

Agregó que percibía una remuneración mensual pagada por nómina; que para cumplir con sus funciones utilizó los elementos de apoyo y propiedad del enjuiciado, que no se podía ausentar de su sitio de trabajo, no tenía autonomía e independencia, y debía solicitar permisos y autorizaciones a sus jefes inmediatos para atender asuntos de carácter personal de fuerza mayor o de calamidad doméstica; que a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no le canceló las acreencias laborales reclamadas (f.° 2 a 10 del cuaderno principal).

El demandado, se opuso al éxito de las pretensiones. Aceptó que la actora presentó el 30 de noviembre de 2005, reclamación administrativa para el pago de las acreencias laborales por la prestación del servicio a través de relación de trabajo, los restantes hechos los negó y expuso como defensa, que entre las partes se suscribieron múltiples contratos regidos por los artículos 24 y 32 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo de los cuales ejerció sus funciones con autonomía e iniciativa, sin subordinación ni cumplimiento de horario de trabajo; que la demandante no ocupó el cargo señalado, ni ostentó la condición de trabajadora oficial como tampoco estuvo sindicalizada, por lo que la convención colectiva de trabajo no le es aplicable; que el último contrato lo ejecutó a partir del 1 de marzo de 2002.

Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, relación contractual con la demandante no era de naturaleza laboral, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, compensación y la « INNOMINADA» (f.° 303 a 314 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C, mediante fallo de 8 de julio de 2009 (f.° 478, CD cuaderno 1), absolvió al accionado de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a la actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dictó sentencia el 23 de julio de 2010 (f.° 504 a 518), en la cual resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera de instancia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de esta ciudad y en su lugar, DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, vigente desde el 8 de junio de 1998 y el 30 de noviembre de 2002.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN [PRESCRIPCIÓN] de todos los derechos laborales reclamados en esta acción ordinaria laboral causados con anterioridad al 30 de noviembre de 2002, dentro de la acción ordinaria laboral incoada por GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por las razones expuestas en esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago de las siguientes sumas de dinero: a) $1.694.295,17 por concepto de cesantías causadas al 30 de noviembre de 2002. b) $847.147,58 por concepto de compensación por vacaciones proporcionales a 2002.

CUARTO: COSTAS. Se revocan las impuestas en primera instancia y por el resultado de la alzada sin lugar en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que era menester determinar si el vínculo de la demandante con el ISS, estuvo regido por un contrato de trabajo o por prestación de servicios y, consecuentemente, la condena por las súplicas de la demanda inicial, para lo cual estableció como marco normativo el Decreto 2127 de 1945, Ley 80 de 1993, artículo 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

Señaló como hecho probado, la prestación personal del servicio de la demandante en el cargo de Profesional Especializado, mediante varios contratos, los cuales individualizó con el número y período, que abarcaron un lapso del 8 de junio de 1998 al 30 de noviembre de 2002, n°. 613, 8013, 1855, 2828, 4862, 0356, 2532, 6662, 1669, 8332 y 1482.

Relacionó todas las pruebas practicadas en el proceso con identificación de su ubicación en el expediente, y anticipó que serían apreciadas de acuerdo a lo previsto en los artículos 60 y 61 del CPTS. Razonó sobre los elementos constitutivos del nexo contractual laboral, para lo cual se remitió al contenido de los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945; hizo alusión a una sentencia de esta Corporación sin radicación y a la CC C-154-1997; también a las pruebas documentales y a las testimoniales recaudadas, luego de lo cual concluyó que el demandado celebró contratos con la actora, que formalmente tenían validez, pero que sin embargo, de su « particular » forma de ejecución, dejaban entrever una realidad distinta a la allí estipulada, « dado que en estos, pueden presentarse los elementos y características de un contrato de trabajo, fundamento esencial del principio de la primacía de la realidad sobre las formas propias del contrato »; que pese a la celebración de un contrato sin la intención de que fuera de carácter laboral, por la actividad y características de este durante su ejecución, « podía transformarse de un vínculo autónomo a uno subordinado ».

Otorgó mérito probatorio a los testimonios, por ser coincidentes entre sí y provenir de los compañeros de trabajo de la accionante, con los cuales se probaron las condiciones de la prestación del servicio, sus funciones, gestión realizada y la remuneración percibida; que con dichas probanzas y las documentales analizadas, se acreditó el horario de trabajo, la subordinación, el cumplimiento de comisiones de trabajo en diferentes ciudades del país, que lo llevaron a inferir que la relación entre las partes, fue de naturaleza laboral sin solución de continuidad, en razón a la calidad de trabajadora oficial de la demandante, « que permite igualmente determinar la aplicación del plazo presuntivo de seis meses para este tipo de vinculación », aludió a los elementos del contrato trabajo, para lo cual se remitió a la presunción consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

Refirió que correspondía al demandado desvirtuar la existencia de la subordinación jurídica, lo cual no aconteció en el sub lite. Así mismo, señaló que el período cronológico del vínculo tuvo una duración de más de tres años, en la que solo se vislumbró una precaria interrupción de tiempo que no tuvo en cuenta en la medida en que se trataba de múltiples contratos fijos, porque « en la prestación de servicios de los trabajadores oficiales no se dan tales interrupciones, en razón a que para éstos opera el plazo presuntivo legal en la vinculación».

Para resolver sobre las excepciones, destacó que la accionante el 30 de noviembre de 2005, interrumpió el término de prescripción previsto en el 151 del CPTSS; que la demanda fue presentada el 28 de febrero de 2008, dentro de los « tres años de la interrupción », de tal manera que los derechos no estaban prescritos en su totalidad, sino los causados « hasta el 29 de noviembre de 2005 ».

No accedió a la indemnización moratoria, por considerar que la entidad demandada actuó bajo el convencimiento de que la relación se rigió por contrato de prestación de servicio; negó la indemnización por despido, bajo el argumento de que la actora no demostró tal hecho. En cuanto a petición de devolución de aportes a seguridad social, señaló que son pagos que se realizaron dentro del plazo por el cual se declararon prescritas las obligaciones, por lo que no había lugar a condenar por este concepto; sobre la nivelación salarial peticionada, dijo que la demandante no demostró ingresos diferentes a otros empleados ni sus montos, además de que estaba prescrita; que acreditó la reglamentación correspondiente a los beneficios convencionales reclamados, cuya causación es mensual, de los cuales estaban prescritos los causados con anterioridad al 30 de noviembre de 2002, y tampoco probó el que tuviera derecho al auxilio de alimentación establecido en el artículo 54 convencional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE PARCIALMENTE » la sentencia proferida por el Tribunal, el 23 de julio de 2010, (…) en cuanto absolvió a la demandada de las condenas por despido injusto, indemnización moratoria, nivelación salarial e incrementos salariales convencionales, prima de servicios e intereses a las cesantías, imponiéndolas en su lugar; y en lo que se refiere a las condenas impartidas en el ítem tercero de la sentencia, modifique las sumas allí contenidas, teniendo en cuenta para la liquidación de todas las condenas que se solicitan, los valores que surjan de la nivelación salarial y los incrementos y aumentos salariales previstos en el estatuto colectivo, y el hecho notorio de la depreciación monetaria, y en sede de instancia se REVOQUE en su totalidad el fallo absolutorio de primer grado, proveyendo lo que corresponda por costas.

Adicionó lo anterior a través de escrito separado (f.°25 cuaderno de la Corte), en el que persigue como « PRETENSIÓN SUBSIDIARIA », que, En caso de que la Corte no case parcialmente la sentencia de segundo grado, en lo que refiere a las absoluciones que impartió el ad quem por concepto de nivelación salarial, aumentos e incrementos salariales convencionales, le solicito que las demás condenas que se impongan en virtud de la casación parcial deprecada, relacionadas con la indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, prima de servicios e intereses a las cesantías denegadas en la sentencia recurrida, así como las que en virtud de la modificación del ítem tercero de dicha providencia se impongan en sede de casación, respecto de las cesantías y vacaciones, se liquiden teniendo en cuenta los salarios devengados en virtud de la relación contractual debidamente acreditados en el expediente, y en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, proveyendo lo que por costas corresponda.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera, que fueron replicados. Por cuestiones de método, la Sala estudiará en primer lugar el cargo segundo orientado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea y seguidamente los restantes, en tanto se proponen por idéntica vía y modalidad, acusan similar elenco normativo y persiguen la misma finalidad.

CARGO SEGUNDO Sostiene que la sentencia acusada es violatoria, por la vía directa, infractora directa (sic) de la ley, al interpretar de manera errónea los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, falta en que incurrió por no aplicar el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, para dirimir la controversia (…) porque el ad quem, a pesar de haber tenido en cuenta el artículo 43 ejusdem para derivar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido y sin solución de continuidad, regido por el plazo presuntivo de seis meses (fol. 511 y 512), aplicó de forma indebida el literal a) del artículo 47 ibídem, al entender que el contrato de trabajo había terminado por el vencimiento del plazo presuntivo, es decir, dentro de los cauces normales de extinción del vínculo laboral de un trabajador oficial y, por tal razón, como se dijo, dejó de aplicar el artículo 51 ejusdem, infringiendo de forma directa esta disposición, exigiéndole, al paso, la carga de demostrar el carácter injusto de su despido (…).

Afirma que el Tribunal, dio por sentados los extremos temporales de la relación laboral y su duración a término indefinido, por cuanto a pesar de haberse suscrito varios contratos por plazos determinados, no hubo solución de continuidad, toda vez que vencido el plazo inicialmente pactado, continuó con la prestación del servicio con el consentimiento del demandado y por ello se prorrogó por períodos de seis meses.

Explica que el ad quem « entendió y aplicó bien la norma pertinente que gobernaba la relación contractual», – artículo 43 del Decreto 2127 de 1945-, pero en cuanto a la indemnización por despido injusto, interpretó de forma equivocada los artículos 174 y 177 del CPC, en la medida en que adujo que no obraba plena prueba acerca del « carácter injusto del despido », interpretación de la norma que, arguye, es desafortunada porque aplicó indebidamente el literal a) del artículo 47 del citado decreto, pues « al parecer entendió que el contrato de trabajo (…) terminó por el vencimiento del plazo presuntivo y que, por tal razón, le correspondía la carga de demostrar la naturaleza injusta de su despido ».

Reitera que si el Tribunal estableció que la relación de trabajo fue a término indefinido sin solución de continuidad, regida por el plazo presuntivo de seis meses, debió hacerle producir a dicha situación, los efectos jurídicos previstos en el literal a) del artículo 47 del pluricitado decreto y tener por terminado el vínculo por decisión unilateral del accionado y en consecuencia, aplicar lo dispuesto en el artículo 51 de aquella normativa para impartir condena por los salarios causados por los nueve días que faltaban para el vencimiento del plazo presuntivo de seis meses (desde el 1 hasta el 8 de diciembre de 2002).

RÉPLICA Arguye que las consideraciones de la sentencia recurrida es clara y el motivo para desestimar la pretensión de la indemnización por despido injusto fue la de no haberse cumplido la carga de probar el hecho del despido; que el cargo está mal orientado y es ineficaz que los artículos 174 y 177 del CPC, no son las normas atributivas de la indemnización por despido, por lo que no tienen el carácter de precepto legal sustantivo (f°. 45 cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Se halla probado en el sub lite, que Grace Yaneth Santander Caballero: i) laboró para el instituto demandado, desde el 8 de junio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2002; ii) desempeñó el cargo de profesional especializada; y, iii) devengó como última asignación, la suma de $1.853.940.oo (f.° 4, 18 y 505). Solicitó la recurrente en el alcance de la impugnación, que se casara parcialmente la sentencia del Tribunal, « en cuanto absolvió a la demandada de las condenas por despido injusto, indemnización moratoria, nivelación salarial e incrementos salariales convencionales, prima de servicios e intereses a las cesantías, imponiéndolas en su lugar».

Y, en lo referente a las condenas impuestas, en relación con el numeral tercero de la providencia, pidió lo siguiente: modifique las sumas allí contenidas, teniendo en cuenta para la liquidación de todas las condenas (…), los valores que surjan de la nivelación salarial y los incrementos y aumentos salariales previstos en el estatuto colectivo, y el hecho notorio de la depreciación monetaria, y en sede de instancia se REVOQUE en su totalidad el fallo absolutorio de primer grado (…).

Se desprende del cargo formulado, en el que se acusa la sentencia del Colegiado de infringir la ley por la vía directa, al interpretar erróneamente los artículos 174 y 177 del CPC, la no aplicación del artículo 51 del Decreto 2127 de 1945 y la aplicación indebida del literal a) del artículo 47 ibidem, que lo pretendido por la censura, es el quebrantamiento parcial de la sentencia impugnada y que se modifique, a fin de que se le conceda la indemnización por despido injusto que le fue negada por el ad quem, al considerar que no demostró el hecho del despido en los términos del « artículo 174 del Código de Procedimiento Civil ».

Para el sentenciador colectivo, no existían medios de convicción que le permitieran inferir el hecho de que la terminación del contrato de trabajo fue consecuencia de un despido injusto que ofrecieran la posibilidad de generar el pago de la indemnización solicitada. Advierte la Sala, que el fundamento legal invocado por el Tribunal, fue únicamente el artículo 174 del CPC acusado por la recurrente, el cual preceptúa que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Desde esta arista, no se vislumbra el yerro jurídico que le endilga la impugnante al ad quem, pues el ejercicio intelectivo de la norma, corresponde con exactitud a los supuestos que emanan de la misma. Aún, si se superara esta falencia técnica de la proposición jurídica, encuentra la Sala que la pretendida indemnización por despido injusto, no fue planteada en demanda inicial, como se corrobora a folios 2 a 10 del cuaderno 1, circunstancia que pasó por alto el Tribunal y se pronunció sobre la misma, aunque los fundamentos para no concederla, obedecieron a la ausencia en las probanzas del hecho alegado por la demandante cuando señaló que el empleador finiquitó el contrato de trabajo por decisión unilateral sin justa causa y su sustento jurídico fue el artículo 174 del CPC, vigente para la época (hoy 164 del CGP), el cual prescribe que toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

En armonía con la norma anterior, los artículos 60 y 61 del CPTSS imponen a los juzgadores de instancia, la obligación de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo y los facultan para darle preferencia a aquellas que le brinden mayor convicción sobre los hechos que se debaten, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, y fue precisamente ese el proceder del Colegiado, pues su inferencia fue el resultado de la libre formación del convencimiento contemplado en la citada normativa -artículo 61 CPTSS-.

Por lo tanto, del anterior razonamiento no se desprende que se le impuso a la actora la carga de probar la justeza del despido, sino el hecho del despido. Refuerza lo anterior lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL10118-2015, cuando puntualizó sobre las facultades de los sentenciadores previstas en el artículo 61 del CPTSS: En este punto, importante es recordar que los sentenciadores de instancia no están sometidos a una tarifa legal, pues de conformidad con el art. 61 del C.P.L.S.S., gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba y formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, lo cual por demás conlleva a que sus conclusiones, queden amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad.

Dicho de otro modo, los jueces de instancia, conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundamentar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas.

En conclusión, el cargo no prospera. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley, por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, de los siguientes preceptos: « Constitución Política, arts. 13 y 53; Decreto 2350 de 1994, art. 11; Decreto 3135 de 1968, art. 5º.; Decreto 2148 de 1992, art. 1º.; Ley 6ª de 1945, art. 8º.;

C.P.C. arts. 174 y 177; Decreto 2127 de 1945, arts. 16, 37, 40, 43, 47, literal a), 48, 49, 50 y 51 ». Señala que la violación de las citadas disposiciones, se produjeron por la comisión de los siguientes errores « protuberantes » de hecho, en los que incurrió el ad quem: 1. A pesar de dar por demostrada la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido de continuidad entre mi representada y la entidad accionada, en calidad de trabajadora oficial, durante el periodo comprendido entre el 8 de junio de 1998 y el 30 de noviembre de 2002, regido por el plazo presuntivo de seis meses (fol. 511 y 512), no dio por demostrada, estándolo, la existencia de una causa injusta para la terminación del contrato de trabajo (fol. 515). 2.

No dar por demostrado, estándolo, que no existió causa justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo a término indefinido y son solución de continuidad, regido por el plazo presuntivo de seis meses. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el plazo presuntivo vencía el ocho (8) de diciembre de 2002. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el plazo presuntivo vencía el treinta (30) de noviembre de 2002.

Asevera que los mencionados yerros fácticos, « dieron al traste con la imposición de la condena de indemnización por despido injusto –y, de contera, con la imposición de la condena por indemnización moratoria -», por la apreciación errónea de los siguientes medios de prueba: 1. Los contratos de prestación de servicios: a) No. Contrato 613, inició el 08-06-1998, terminó el 08-12-1998 (fol. 50-52); b) No. Contrato 8013, inició el 29-12-1998, terminó el 29-03-1999 (fol. 53-55); c) No Contrato 1855, inició el 05-04-1999, terminó el 30-06-1999 (fol. 56-58); d) No. Contrato 2828, inició el 01-07-1999, terminó el 30-09-1999 (fol. 59-63); e) No. Contrato 4862, inició el 01-10-1999, terminó el 30-01-2000 (fol. 64-66); f) No. Contrato 0356, inició el 01-02-2000, terminó el 31-05-2000 (fol. 18); g) No. Contrato 2532, inició el 01-06-2000, terminó el 30-09-2000 (fol. 67-69); h) No. Contrato 6662, inició el 02-10-2000, terminó el 31-01-2001 (fol. 70-72); i) No. Contrato 1669, inició el 05-02-2001, terminó el 04-12-2001 (fol. 74-77); j) No. Contrato 8332, inició el 15-12-2001, terminó el 28-02-2002 (fol. 78-80); k) No. Contrato 1482, inició el 01-02-2002, terminó el 30-11-2002 (fol. 18). 2.

Los testimonios de Gilberto Parra Flórez y Carlos Hernando Cárdenas Zamudio. 3. El interrogatorio de parte del representante legal de la demandada. 4. Constancia del Seguro Social 04101 del 31 de octubre de 2002 (fol. 18). 5. La Circular informativa 008 del 26 de junio de 1996 (fol.23), comunicación 004342 del 14 de septiembre de 1998 (fol.24), comunicación 004780 del 5 de octubre de 1998-comisión de servicios-(fol. 26), memorandos (fol. 27-28, 30, 32, 37-38, 39, 40), circular 390 del 26 de octubre de 2000 (fol. 29), carta del 10 de mayo de 2000 (fol. 31-31A), y carta del 12 de agostos de 2002 (fol.33). 6.

Copia del expediente administrativo de (…) (fol. 322-454). En el desarrollo del cargo, expresa la recurrente, que si bien el órgano colegiado con la apreciación de los citados medios probatorios, concluyó acertadamente la existencia de los elementos constitutivos de una relación de trabajo sin solución de continuidad, los extremos temporales y su condición de trabajadora oficial, que admitía la aplicación del plazo presuntivo de seis meses, « incurrió en un dislate notorio », al no establecer que si la relación de trabajo era a término indefinido y se gobernaba por el plazo regido por el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, el mismo se cumplía cada período semestral del 8 de junio al 8 de diciembre de cada anualidad, por lo que el último plazo culminaba el 8 de diciembre de 2002, y no en la fecha en la que el accionado terminó unilateralmente la relación contractual, razón por la cual se torna en injusta, pues no esta acorde con las justas causas consagradas en los artículos 16, 47, 48 y 49 del mencionado Decreto y por tanto le otorga el derecho a la trabajadora, de reclamar el pago de los salarios correspondientes al tiempo que faltaba por cumplirse el último plazo presuntivo del 1 al 8 de diciembre de 2002, « como indemnización por despido injusto ».

Agrega que no le correspondía probar la « naturaleza injusta » del despido, que era suficiente demostrar que la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, acaeció antes del vencimiento del último plazo presuntivo de seis meses, y que el demandado no demostró la existencia de una « cláusula formal de reserva » y tampoco el aviso de que trata el artículo 50 ejusdem; y, que con los salarios insolutos de 9 días del mes de diciembre de 2002, surge el derecho a la indemnización moratoria solicitada, y en respaldo de lo dicho, copia un segmento de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 26 sept. 2006, rad. 27081.

RÉPLICA Sostiene que pese a la difícil comprensión del escrito de demanda, es posible entender que los supuestos yerros señalados, están orientados a demostrar que la sentencia acusada violó la ley al haber concluido que la demandante no cumplió con la carga de probar que su relación con el demandado terminó como consecuencia del despido injusto; que « Si así se entiende el cargo la única norma pertinente (…) es el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, de naturaleza reglamentaria y reglamenta la Ley 6 de 1945 »; y que, como el artículo 8 de esta ley, no es norma con rango de ley atributiva del derecho a la indemnización por despido de los servidores públicos cuyas relaciones de derecho individual de trabajo rigen la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, debe concluirse que el cargo no integra debidamente y suficientemente la proposición jurídica que permita su estudio, pero además, ninguna de las pruebas singularizadas permite concluir que se equivocó el Tribunal de que no existe medio de convicción alguna sobre la terminación del contrato de trabajo como consecuencia de un despido injusto.

CARGO TERCERO Manifiesta que el fallo impugnado infringe la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: Constitución Política, Arts. 1 y 53; Ley 6ª. de 1945, arts. 1º. y 11; Decreto 2127 de 1945, arts. 1º., 2º., 3º., 5º., 11, 19 y 20; C.S.T. y la S.S., arts. 14, 20, 21, 23, 24, 467 y 471; Decreto 797 de 1949, art. 1º.;

Ley 80 de 1993, art. 32, num. 3º.; Decreto 3135 de 1968, art. 5º.; Decreto 2148 de 1992, art. 1º.; Decreto 2400 de 1968, art. 2º., último inciso; y Ley 790 de 2002, art. 17. Revela que la infracción de la anterior normativa se produjo con ocasión de los « prominentes » errores fácticos, que relaciona, así: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que la demandada actuó de buena fe y con el convencimiento de la existencia de una relación de prestación de servicios regida por la Ley 80 de 1993. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe, sin lealtad, rectitud y honestidad frente a mi prohijada, y sin la conciencia sincera de no menoscabar sus derechos. Critica que el sentenciador colectivo, absolvió al ente enjuiciado de la indemnización moratoria al considerar su buena fe porque tuvo el pleno convencimiento de que la prestación del servicio estuvo regida por la Ley 80 de 1993.

Aduce, que el mencionado desatino, surgió por la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: 1. Los testimonios de Gilberto Parra Flórez y Carlos Hernando Cárdenas Zamudio. 2. El interrogatorio de parte del representante legal de la demandada. 3. La Circular informativa 008 del 26 de junio de 1996 (fol.23), comunicación 004342 del 14 de septiembre de 1998 (fol.24), comunicación 004780 del 5 de octubre de 1998-comisión de servicios-(fol. 26), memorandos (fol. 27-28, 30, 32, 37-38, 39, 40), circular 390 del 26 de octubre de 2000 (fol. 29), carta del 10 de mayo de 2000 (fol. 31-31A), y carta del 12 de agostos de 2002 (fol.33). 7.

(sic) Los contratos de prestación de servicios: a) No. Contrato 613, inició el 08-06-1998, terminó el 08-12-1998 (fol. 50-52); b) No. Contrato 8013, inició el 29-12-1998, terminó el 29-03-1999 (fol. 53-55); c) No Contrato 1855, inició el 05-04-1999, terminó el 30-06-1999 (fol. 56-58); d) No. Contrato 2828, inició el 01-07-1999, terminó el 30-09-1999 (fol. 59-63); e) No. Contrato 4862, inició el 01-10-1999, terminó el 30-01-2000 (fol. 64-66); f) No. Contrato 0356, inició el 01-02-2000, terminó el 31-05-2000 (fol. 18); g) No. Contrato 2532, inició el 01-06-2000, terminó el 30-09-2000 (fol. 67-69); h) No. Contrato 6662, inició el 02-10-2000, terminó el 31-01-2001 (fol. 70-72); i) No. Contrato 1669, inició el 05-02-2001, terminó el 04-12-2001 (fol. 74-77); j) No. Contrato 8332, inició el 15-12-2001, terminó el 28-02-2002 (fol. 78-80); k) No. Contrato 1482, inició el 01-02-2002, terminó el 30-11-2002 (fol. 18). 8.

Convenciones Colectivas de Trabajo 1997 (fol.171-299) y 2001-2004 (fol.97-166). 9. Constancia del Seguro Social 04101 del 31 de octubre de 2002 (fol. 18). 4. (sic) Las pólizas de seguro (fol.41-49). 5. Copia del expediente administrativo de mi representada (fol. 322-454) Sostiene que el sentenciador no valoró la siguiente prueba documental: 1.

Informes rendidos por el I.S.S. sobre la remuneración y las funciones del cargo Profesional Especializado de su planta de personal, conforme a la Resolución 2800 del 1° de julio de 1994 (Fol. 472-475). En sustento de este cargo, alega que los testimonios recaudados a « los compañeros de trabajo » expuestos en el « cuarto cargo » de la presente demanda, conducen a inferir que el empleador nunca actuó de buena fe y menos que estuviera convencido de que la relación laboral estaba regida por las normas de contratación oficial.

Cita como apoyo de tal aseveración, memorando n°. 5099 del 10 de diciembre de 1999, dirigido por el Jefe del Departamento ATEP al Gerente de Protección Riesgos Profesionales Seccional Cundinamarca y Distrito Capital en el que aquél informó que la trabajadora no se presentó a cumplir con sus actividades; y las explicaciones sobre el memorando GPRL-0813, oficio de 15 de diciembre de folio 375, fórmula médica e historia clínica que dirigió el Gerente Seccional Administrativo a la Gerente de Recursos Humanos a las que se anexan incapacidades médicas, con las que se demuestran que el accionado no obraba bajo el convencimiento de la existencia de contratos de prestación de servicios.

Acto seguido, indica que el ad quem se equivocó en la valoración de las piezas documentales de folios 24, 26, 32, 38, 39 y 40, que dan cuenta de que algunos funcionarios de superior rango, dirigían comunicaciones y oficios a la demandante, en calidad de empleada y no de simple contratista; que a folios 31 y 32, obra relación que presentó a la Administradora de la Gerencia de Protección Laboral de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, de las funciones correspondientes a su cargo, que armonizaban con las asignadas a los empleados mediante Resolución 2800 de 1 julio de 1994, también profesionales especializados; que esta circunstancia demuestra la existencia de dichos cargos con anterioridad a la contratación de la accionante e « infirma » la buena fe del Instituto de Seguros Sociales.

Insiste en que la conducta del demandado no era de buena fe, en tanto la demandante debía cumplir con un horario impuesto por aquel, comisiones de trabajo en varias ciudades del país, la permanente subordinación a las directrices oficiales trazadas por un jefe inmediato; que solo hasta la suscripción del quinto contrato se le requirió la presentación de propuestas de prestación de servicios, pólizas de cumplimiento y liquidaciones de contratos.

Finalmente señala que tampoco era indicio de buena fe, el hecho de que el enjuiciado, manifestaba a sus trabajadores su voluntad de adelantar los trámites necesarios para resolver las dificultades que implicaba la congelación de la planta de personal y la existencia de un número considerable de contratos administrativos, dando prelación para suplir las vacantes y los nuevos cargos que resultaran de la ampliación de la planta de personal de la entidad, a contratistas que reunieran los requisitos, tuvieran ha historia laboral impecable y una vinculación igual o superior a dos años según los convenios colectivos, de folios 108, 187 y 188 y acto seguido citó las sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 36808, CSJ SL, 3 ago. 2010, rad. 39727 y CSJ SL 7 JUL. 2010, rad. 36987.

RÉPLICA Asevera que esta acusación es la única que puede ser estudiada en sede de casación, por cuanto se indica como violado el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 y el 1 del Decreto 797 de 1949. Que si bien el cargo está bien formulado, su demostración es defectuosa, al transcribir una sentencia de esta Corporación y otros fallos, como si se tratara de un punto de derecho y no de una cuestión netamente fáctica, la relativa a la buena o mala fe del patrono al extinguirse el contrato de trabajo; que debe desestimarse el « defectuoso cargo de ilegalidad », al no tener en cuenta la recurrente los supuestos esenciales de la racionalidad de la casación y que para no desnaturalizarlo, no se deben mezclar en un mismo cargo, cuestiones jurídicas y cuestiones fácticas (f.° 45 a 47).

CARGO CUARTO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley, por el sendero indirecto, en la modalidad de aplicación indebida, de los siguientes preceptos: Constitución Política, arts. 13, 25, 53 y 58; Ley 6ª de 1945, arts. 1º., 5o, 17, lit. a), 46, 47, 48 y 49; Decreto 2127 de 1945, arts. 2, 3 y 19; Decreto 2076 de 1967, art. 1º.;

Decreto 222 de 1978 arts. 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o y 7º; Ley 79 de 1988, art. 83; Ley 9ª. de 1989, art. 46; Decreto Ley 663 de 1993, art. 166; Decreto Reglamentario 2795 de 1991, arts. 1º. 2º. Y 3º., Decreto 3118 de 1968, arts. 27 y 37; Decreto 1160 de 1947, art. 6º; Ley 344 de 1996; art. 13; Decreto 1045 de 1978, artículo 8º.; Ley 50 de 1990, art. 98 y 99, num. 1º., 2º., 3º. y 4º.;

Ley 995 de 2005, art. 1º. y C.S.T. y la S.S. arts. 143, 187,249, 253, 254, 255, 467, 471 y 488. Asegura que el juez de apelaciones, cometió los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que (…) devengó sumas diferentes frente a otros funcionarios de planta de la demandada del nivel profesional especializado. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que (…) no devengaba sumas distintas a las percibidas por otros funcionarios de planta de la entidad del nivel profesional especializado. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que existían medios probatorios para establecer el monto de la diferencia salarial. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que en caso de considerar que sí hubo una diferencia salarial, no existía prueba alguna para fijar el monto de la misma. 5. A pesar de dar por demostrado que (…) era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo como trabajador oficial de la entidad, no dio por demostrado estándolo, que (…) tenía derecho a la nivelación salarial, los incrementos y aumentos salariales, prima de servicios, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías previstos en la norma convencional, debidamente liquidados de acuerdo con dichos estatutos.

Que estas equivocaciones en las que incurrió el ad quem, se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación del «1. Informe rendido por el Seguro Social al a quo visible a folios 472-475 », y la defectuosa valoración de las siguientes pruebas: 2. (sic) Comunicación del 10 de mayo de 2000 visible a folios 31 y 31A. 3. Las múltiples pruebas en las que (…) se anuncia como Profesional Especializado (fol. 18 y 50-80). 4.

Convenciones colectivas de trabajo 2002-2004 (fol. 97-166) y 1997 (fol. 171-299). 5. Circular 390 del 26 de octubre de 2000 (fol. 29). 6. Oficio GSP Y PRL No. 004342 del 14 de septiembre de 1998 (fol. 24). 7. Oficio GSP Y PRL No. 04780 (fol. 25). 8. Oficio VP.PRL No. 1930-98 del 1º. de diciembre de 1998 (fol. 26). 9. Memorando D. ATEP.

No. 0336 del 29 de enero de 1999 (fol. 27 y 28). 10. Constancia 04101 del 31 de octubre de 2002 (fol. 18). 11. Los testimonios de Gilberto Parra Flórez y Carlos Hernando Cárdenas Zamudio. 12. Interrogatorio de parte del representante legal de la demandada. 13. Memorando dirigido indistintamente a los funcionarios y contratistas (fol. 30). 14.

Memorando No. 01627 del 18 de agosto de 2000 (fol. 37). 15. Memorando D. ATP. No. 0314 del 27 de enero de 1999 (fol. 40). En la demostración del cargo, manifiesta que el sentenciador soslayó los informes del demandado de folios 472 a 475, la comunicación dirigida a la Gerencia de Protección Laboral Seccional Cundinamarca y Distrito Capital que exponen las funciones desempeñadas como profesional especializado de la mencionada dependencia, junto con los testimonios recaudados y demás documentales relacionadas, que necesariamente lo habrían llevado a concluir que la actora desarrollaba las mismas funciones de un empleado de nivel profesional de planta de la institución accionada, con las mismas exigencias, jornada de trabajo igual, mayor nivel de compromiso, pero con asignación salarial inferior a la percibida por los profesionales de planta.

Señala que con las documentales de folios 24, 25, 26, 27 y 28, se demuestra la exigencia de « mayor compromiso », al igual que a otros « funcionarios »; la autorización de su traslado durante los días 9 a 24 de diciembre de 1998 a la ciudad de Bogotá, como soporte técnico de las solicitudes de prestaciones económicas en trámite en la seccional de Cundinamarca; asignación de responsabilidades y plazos perentorios para la presentación de informes de gestión mensual junto con los demás empleados, del proceso de prestaciones económicas; la manifestación del presidente del ISS, por la asignación de actividades a los contratistas que no correspondían al objeto contractual; y las declaraciones de los testigos Carlos Cárdenas Zamudio y Gilberto Parra Flórez.

Indica también que del documento que reposa a folio 18 del expediente, se desprende que la asignación devengada por la actora era notoriamente diferente a la de un profesional especializado de la planta de la entidad en el mismo período -8 de junio de 1998 a 30 de noviembre de 2002-; que a la fecha en que fue desvinculada, se hallaba vigente el convenio colectivo de trabajo suscrito el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y Sintraseguridad Social, de la cual era beneficiaria como trabajadora oficial, y además de ser este un sindicato mayoritario.

Sostiene que si el ad quem consideró que las cesantías se debían conceder por todo el tiempo laborado, no es razonable la condena por suma inferior, lo que no guarda relación con el tiempo efectivamente trabajado ni con los salarios devengados y tampoco se desprende de la sentencia recurrida que sobre el auxilio de cesantía se haya « cernido » el fenómeno de la prescripción; que para la liquidación de las vacaciones, debe tenerse en cuenta el artículo 48 del estatuto colectivo, en consonancia con el 130 del mismo; que al tener estas « una prescripción de cuatro (4) años », deben concederse acumuladas y compensadas en dinero por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2001 y el 8 de junio de 2002, más la fracción trabajada del último año, liquidada de forma proporcional.

Para finalizar asevera que vulnera el derecho a la igualdad y los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, negarle el derecho a la nivelación salarial, incrementos, primas de servicios, intereses a las cesantías y vacaciones de los que debe beneficiarse como trabajadora oficial del ente accionado (f°. 4 a 25 cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Asegura que lo pretendido por el cargo es la aplicación del principio de « a trabajo igual salario igual » consagrado en el artículo 5 de la Ley 6 de 1945 para los trabajadores oficiales, por lo que estima pertinente remitirse a la sentencia CSJ SL, 10 jun. 2005, rad. 24272, de la cual copió un pasaje e indica que de ninguna de las pruebas singularizadas es dable formar el convencimiento de la ilegalidad de la sentencia del Tribunal, en virtud de la ausencia de « la prueba de las condiciones de eficiencia semejantes» necesaria para realizar la comparación entre determinado empleado y la actora, que cumplió con los factores de calidad y cantidad de trabajo, experiencia en las actividades que se ejecutan, capacitación, preparación, nivel educativo o conocimientos frente a las tareas que se realizan, antigüedad, rendimiento de resultados en la actividad desplegada, responsabilidad y evaluaciones (f.° 48 y 49).

CONSIDERACIONES En relación con los citados cargos se resalta, que la impugnante, afirma que pese a la declaratoria de existencia del contrato de trabajo « a término indefinido y sin solución de continuidad », desde el 8 de junio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2002 y que para la fecha de terminación, no se había cumplido el plazo presuntivo de seis meses, el ad quem no dio por demostrada estándolo, la existencia de una causa injusta para la terminación del vínculo.

Señala que la comisión de errores fácticos « dieron al traste con la imposición de la condena de indemnización por despido injusto y de contera, con la imposición de condena por indemnización moratoria », por la errónea apreciación de sendos contratos de prestación de servicios que se encuentran a folios 50 a 80 del expediente, el interrogatorio de parte del representante legal, los testimonios de Gilberto Parra Flórez y Carlos Cárdenas Zamudio, convenciones colectivas de trabajo de 1997 y 2001-2004, copia del expediente administrativo, pólizas de seguro y « Constancia del Seguro Social », así como la falta de valoración del informe rendido por el ISS sobre la remuneración de las funciones del cargo de profesional especializado de su planta de personal.

Expone como eje central de su argumento, la negativa del sentenciador de condenar a la indemnización por despido que califica de injusto y como consecuencia de ello, a la sanción moratoria por el no pago de salarios del 1 al 8 de diciembre de 2002, por la prórroga del plazo presuntivo. En efecto, no cumple la recurrente con los requisitos mínimos de técnica en un cargo dirigido por la vía indirecta, pues esta Corporación ha dicho de manera reiterada que es deber del recurrente señalar en qué consistió exactamente el desacierto que le imputa al Tribunal; que los planteamientos deben referirse a los supuestos errores de hecho cometidos por la sentencia acusada, ya sea por la existencia de una indebida valoración probatoria o a la ausencia de estimación de determinadas pruebas.

En igual sentido, es insoslayable que se individualicen los elementos demostrativos que se consideran mal valorados o dejados de apreciar, señalando qué es lo que cada uno acredita y su incidencia en la decisión. Lo precedente, porque la recurrente solo cumple con señalar que el Tribunal tuvo por demostrada la existencia de una relación de trabajo sin solución de continuidad, pero que no condenó al pago de las diferencias salariales por haber ejercido funciones iguales a las de otros funcionarios especializados de planta, la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria por el convencimiento del demandado de que la relación se rigió por contratos de prestación de servicios, sin efectuar el ejercicio necesario para demostrar con exactitud que dicen los medios probatorios dejados de lado o mal apreciados por el Tribunal, qué concluyó sobre estos y su incidencia en el fallo del cual persigue su quebrantamiento.

No obstante, en lo que sí le asiste razón a la censura, es en el débil argumento del órgano colegiado, para justificar la exoneración al empleador de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues solo le bastó decir que este actuó bajo el convencimiento de que la demandante estaba vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, circunstancias probadas en el sub lite y de la cual se derivó la condena por auxilio de cesantías causadas a noviembre de 2002 y vacaciones compensadas proporcionales del mismo año. En lo que respecta a la indemnización por despido injusto el Tribunal en la sentencia acusada, determinó que entre las partes hubo una relación de trabajo continua que culminó el 30 de noviembre de 2002, tal como lo indicó el demandado en la contestación (f.° 306 cuaderno 1), lo que coincide con la certificación que reposa a folio 18 del expediente.

Luego entonces, tal como lo infirió el ad quem, no se demostró el hecho del despido, razón por la cual, es improcedente la indemnización deprecada en sede casacional; además de las razones dadas al resolver el cargo segundo. Ahora bien, como se infiere de la acusación en el tercer cargo, a juicio de la impugnante, la conducta del accionado estuvo asistida de « mala fe » y en virtud de ello, debió ser condenada a la referida sanción. El juzgador de segunda instancia, declaró la existencia del contrato de trabajo, con fundamento en las probanzas recaudadas en el proceso, de las cuales concluyó que los elementos del contrato celebrado entre las partes no habían sido los propios de un contrato de prestación de servicios establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en el que la contratista contaba con la autonomía técnica y administrativa suficiente en el desarrollo del objeto contractual, y que por el contrario, se había demostrado un contrato de trabajo porque la entidad contratante desbordó los límites de la autonomía y la actora estuvo sometida a la subordinación del empleador, cumplía órdenes, horario de trabajo, metas y de « solicitudes de permisos ».

Tiene establecido esta Sala, que la sanción moratoria establecida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, o el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, debe examinar la conducta del empleador y establecer si la misma se justificó con razones atendibles.

Sobre este tópico la Corte, en sentencia SL9641-2014, explicó que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de la suscripción de contratos de prestación de servicios, o de su mera afirmación de que actúa convencida de no tener un vínculo laboral, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Y en sentencia SL12547-2017, en la que se pronunció en caso de similar contorno al que aquí se resuelve, expresó: En efecto, en sentencia CSJ SL, 36506, 23 feb. 2010, reiterada en CSJ SL, 38822, 7 dic. 2010, y CSJ SL648-2013, la Sala analizó un caso de similares contornos fácticos. Allí aseveró que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio.

Al respecto, se dijo: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

Así las cosas, no encuentra la Sala razones atendibles para que, en la ejecución de los contratos en cuestión, el Instituto de Seguros Sociales se comportara como un verdadero empleador, pero a su vez dejara de tener esa conducta cuando se trataba de reconocerle al actor los derechos laborales que por esa relación se causaron, pues una conducta de ese talante, contraria a los postulados de la buena fe, que debe regir en las relaciones laborales.

Estima la Sala que se equivocó el sentenciador cuando se abstuvo de imponer la sanción de que trata la normativa antes citada, pues con lo dicho en líneas precedentes quedó demostrado que incurrió en los yerros fácticos que le endilga la censura enlistados a folios 11 y 12 del cuaderno 1, en tanto ordenó el pago del auxilio de cesantías y compensación de vacaciones del año 2002.

En consecuencia, prospera el tercer cargo y por ello la sentencia se quebrantará de manera parcial en cuanto a la absolución de la sanción moratoria. No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto el cargo salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA Se hace necesario anotar, además de lo dicho en sede de casación, que no fue objeto de discusión el lapso en el cual se desarrolló la relación laboral mediante un solo contrato de trabajo, esto es, entre el 8 de junio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2002.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, el ISS a partir de la fecha de terminación del contrato laboral de la demandante, tenía un término de gracia de noventa (90) días para pagarle salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que le adeudara, so pena de asumir la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la solución de esas acreencias, cuando no existan pruebas que acrediten su buena fe en la omisión en la cancelación de estas, las cuales, como ya quedó decantado, no existen.

Así las cosas, y como tampoco fue objeto de discusión que la última asignación devengada por la actora, fue de $1.853.940.oo, como lo estableció el Tribunal (f.° 4, 18 y 505), se condenará al instituto demandado al pago de $61.798.oo diarios a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia previstos en el segundo parágrafo del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, esto es, a partir del 1 de marzo de 2003 y hasta cuando se verifique el pago de las sumas adeudadas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 23 de julio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral seguido por GRACE YANETH SANTANDER CABALLERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto absolvió al demandado por indemnización moratoria.

No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del a quo, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar la suma de $61.798.oo diarios a partir del 1 de marzo de 2003, por concepto de indemnización moratoria y hasta cuando se verifique el pago de las sumas adeudadas.

SEGUNDO: Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00