CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60115 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL20783-2017 Radicación n.° 60115 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ALICIA MONROY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., el 20 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. I.

ANTECEDENTES María Alicia Monroy llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener condena al reconocimiento y pago de: i) la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante Luis Humberto Parra Torres, a partir del 9 de abril de 2009 fecha del fallecimiento de éste, y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

El ingreso base de liquidación debe ser calculado en la suma de $1’205.205.oo; ii) el retroactivo de la pensión de sobrevivientes desde la fecha de la muerte; iii) las mesadas pensionales futuras con los incrementos legales; iv) la indexación de la deuda; v) los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; vi) las mesadas adicionales de junio y diciembre; vii) lo probado en virtud de las facultades extra y ultra petita; y viii) las costas y agencias del proceso.

Así mismo, persiguió que se declara que el causante se encontraba en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que encontraba agotada la vía gubernativa con la expedición de la Resolución Nº. 022841 de 2010. Para fundamentar sus pretensiones expuso que su compañero, Luis Humberto Parra Torres, nació el 22 de febrero de 1950; convivieron como pareja desde el año de 1975 hasta el momento de la muerte de aquél, en forma permanente e ininterrumpida; de dicha unión, nacieron tres hijos, hoy mayores de edad; que siempre dependió económicamente del causante; que el difunto reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sufragó 663 semanas antes de la entrada en vigencia de dicha normativa; que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución Nº. 022841 de 2010 le negó el reconocimiento de la prestación deprecada, y le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en un valor de $8’871.483.oo, y que la administradora no aplicó el «acuerdo 040 de 1990» (sic) y no tuvo en cuenta que el causante se encontraba en el régimen de transición. Al dar respuesta al libelo, la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones y adujo que la demandante debía probar la convivencia con el causante y la dependencia económica.

Alegó que no era aplicable el principio de condición más beneficiosa respecto del Acuerdo 049 de 1990, por no ser la norma inmediatamente anterior. Señaló que el ingreso base de liquidación se había fijado para la indemnización sustitutiva; y que las semanas cotizadas por el causante con anterioridad a la Ley 100 de 1993 eran inferiores a las señaladas en la demanda, según la historia laboral.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de las mesadas retroactivas y enriquecimiento sin causa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D. C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de julio de 2012 (f.° 46 a 47), dispuso condenar a la entidad demandada a pagar: i) la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de abril de 2009, y la autorizó a descontar el valor recibido por la indemnización sustitutiva; ii) los intereses moratorios desde el 9 de agosto de 2009; y iii) las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., que conoció en virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, mediante fallo del 20 de setiembre de 2012, (f.°52 a 53), revocó la sentencia del juzgado, y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda inicial, sin fijar costas en la segunda instancia. Para arribar a tal decisión, estimó que la norma aplicable para dirimir el derecho pensional era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en razón a que era la vigente para el 9 de abril de 2009, fecha de fallecimiento del causante.

Y antes de entrar a estudiar el cumplimiento de los requisitos del referido precepto, señaló que le competía determinar si era procedente aplicar el Decreto 758 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Después de reproducir apartes de las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 38915, concluyó que dicho Decreto no podía regir la controversia vía principio de la condición más beneficiosa, en razón a que el causante había fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y no del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.

Paso seguido, al señalar lo prescrito por el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estimó que le correspondía determinar si el fallecido había dejado causado un derecho teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición en vejez, toda vez que al 1° de abril de 1994 contaba con 44 años de edad. En ese horizonte, concluyó que el señor Luis Humberto Parra Torres cotizó durante toda su vida laboral un total de 683.43 semanas, de las cuales 30 lo fueron en los últimos 20 años anteriores a su fallecimiento, es decir, que no cumplió con el requisito en materia de densidad de cotizaciones para obtener la pensión mínima de vejez, exigido por el Decreto 758 de 1990.

Finalmente, consideró que tampoco se cumplían las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en razón a que el señor Parra Torres sólo alcanzó a cotizar 30.1 semanas y no las 50 exigidas por la norma. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante María Alicia Monroy, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El propósito del recurrente es que: […] la H. Corte CASE la sentencia impugnada en cuanto revocó la sentencia mediante la cual el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá condenó al ISS a pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante, junto con los intereses pertinentes. En su lugar, en sede de instancia, confirme el fallo de 18 de julio de 2012 proferido por el señor Juez 13 Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de agosto (sic) de 2009, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.

Con tal propósito, y fundamentado en la causal primera de casación, propone un cargo, el cual fue debidamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y 36 y 48 de la Ley 100 de 1993; lo que afirma, condujo al sentenciador a la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Para sustentar lo anterior, indicó que: Dado el sendero por el que se encamina la acusación, se parte del supuesto que no existe discusión en cuanto a que el causante falleció el 9 de abril de 2009: que era afiliado al Instituto de Seguros Sociales donde cotizó 653.42 semanas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. El sentenciador de la alzada para resolver el presente asunto infirió que ‘ no es procedente al caso en estudio el decreto 758 de 1990 en la condición más beneficiosa’, por cuanto el afiliado falleció en vigencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003, enfatizando que no era procedente aplicar al caso el decreto 758 de 1990.

En ese orden, es evidente que el Tribunal se equivocó al negarse a aplicar el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de la misma anualidad. En efecto, el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, prevé: ‘Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) ( ) b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas semanas, en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez’.

Y el artículo 25 ibídem, preceptúa: ‘Pensión de sobrevivientes por muerte por riego común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el aseguradora haya reunido el número y densidad del cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común ’.

Así las cosas, surge evidente que el Tribunal infringió las disposiciones relacionadas en la preposición jurídica, pues partiendo del hecho fáctico admitido que el causante cotizó más de 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues a dicha fecha, y también partiendo del hecho fáctico que no se discute, reunía el afiliado causante antes de la expedición de la referida Ley 100 de 1993 un total de 653.52 semanas, debió el sentenciador de segunda instancia dar aplicación a la condición más beneficiosa consagrada en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, por lo que en ese orden lo que correspondía al fallador de la alzada era concluir que el presente asunto era gobernado por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de dicha anualidad.

Por consiguiente, es evidente el desatino jurídico del Tribunal, pues se insiste, dado los hechos fácticos admitidos en torno al número de semanas que dejó cotizadas el causante afiliado, antes del a (sic) expedición de la ley 100 de 1993, lo que correspondía era aplicar los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, tal como lo han ratificado numerosos pronunciamientos de esa H. Sala de la Corte, entre los cuales se encuentran los de 2 de marzo de 2006 radicado 26178; 15 de mayo y 14 de noviembre de 2006, radicado 25216 y 29176 y radicado 29857 de 12 de marzo de 2007.

Yen (sic) ese orden, incurrió el Tribunal en aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, precisamente porque lo que correspondía al tema propuesto en el presente asunto era la aplicación del principio de la condición más beneficiosa conforme a los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de dicha anualidad.

RÉPLICA Manifiesta el Instituto en su oposición, que el Tribunal no incurrió en la alegada violación de la ley, pues, asegura, la decisión censurada estuvo acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, de conformidad con el cual la norma aplicable al sub lite era la vigente para el momento del fallecimiento del afiliado, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que no se discuten en el recurso extraordinario, que el señor Luis Humberto Parra Torres nació el 22 de febrero de 1950 y falleció el 09 de abril de 2009; y que la actora era su beneficiaria en calidad de compañera permanente. 1. Se estima, tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, que la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL, 10 jun 2009, rad. 36135; 1° feb 2011, rad. 42828; 23 mar 2011, rad. 39887; y 3 de may. 2011, rad. 37799, entre otras). La excepción está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en atención a que el causante falleció el 9 de abril de 2009, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia se encuentra gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en dicho lapso sufragó en realidad, 18,22 semanas, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 2. Tampoco se consolidó el derecho deprecado con fundamento en el parágrafo 1° de la disposición antes citada, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Según ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez. De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los beneficiarios de los afiliados que hayan satisfecho el número mínimo de semanas previsto en el régimen de prima media para la pensión de vejez, pueden acceder a la pensión de sobrevivientes aunque el causante no hubiere satisfecho las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento.

Y cuando la ley habla del número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que incluye el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte, si es anterior al cumplimiento de la edad mínima.

(Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente). Pero, para acogerse a esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, según el parágrafo en comento, el interesado debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues no se probó en el proceso que el causante hubiera cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez. En efecto, en instancia la Corte encontraría que en toda su vida laboral acumuló sólo 671,64 semanas, de las cuales únicamente 18,22 corresponden a los 20 años anteriores a la muerte, por lo que no cumplió requisitos para una eventual pensión de vejez.

Se ha de advertir que no se incluirían en el haber de cotizaciones válidas del causante, 11,78 semanas porque al examinar la historia laboral (fl. 15), la Corte encontraría que esos aportes fueron sufragados dentro de los periodos comprendidos entre el 10 y el 30 de abril de 2009, y del 1º de junio de 2009 al 31 de julio del mismo año, es decir, con posterioridad a su fallecimiento. 3.

Ahora bien, no tienen cabida como lo alega el censor, los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, por no ser la norma inmediatamente anterior, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, no es procedente la plus ultractividad de la ley, no siendo la condición más beneficiosa una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021, precisó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). Por lo anterior, no es próspero el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de septiembre de dos mil doce (2012), por Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ALICIA MONROY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15