SL20780-2017 — Corte Suprema

SL20780-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el goce efectivo de la pensión es necesario el retiro del servicio Tesis: «Se debe señalar que el tribunal se equivocó, en cuanto la prestación de vejez en este caso se causó cuando se reunieron los requisitos de edad y tiempo de servicios, lo cual ocurrió el 20 de octubre de 2005 cuando el actor cumplió 55 años de edad. Cosa distinta es que el disfrute de la prestación no podía darse, como acertadamente lo concluyó la sentencia, mientras no hubiese operado el retiro del servicio oficial, por lo que finalmente, la imprecisión jurídica del juzgador Ad quem, resultó intrascendente de cara al sentido del fallo. Y ello es así, porque se requiere el retiro del servicio oficial para poder iniciar el disfrute de la pensión de vejez, como lo precisó la Sala entre otras, en la sentencia CSJ SL10671-2016, en la cual sostuvo que si bien es cierto esa prestación a cargo del Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, también lo es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos, ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos; de manera tal que, si el servidor escoge continuar con la vinculación laboral con el Estado, la administradora de pensiones respectiva, debe reconocer la prestación desde el momento del retiro definitivo del servicio y no antes. En dicha providencia se reiteró lo enseñado en la sentencia SL16083-2015, así: “ […] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. […] Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. […] Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” […] Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. […] Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral”.” […] De conformidad con esa línea jurisprudencial, no se equivocó el Tribunal cuando exigió el retiro definitivo del servicio oficial, para dar vía libre al disfrute de la prestación por vejez en el sub lite». PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - El pago simultáneo de la asignación salarial como servidor público y la pensión de vejez a cargo del ISS configura la proscripción -racionalización del gasto público- PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el artículo 21 de dicha ley y no conforme al régimen anterior Tesis: «En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD » APLICACIÓN - El principio de inescindibilidad no se transgrede cuando se obtiene el ingreso base de liquidación en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: “[…] Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: “.... El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..” (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma. […] ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones» (lo resaltado es de la Sala). […]” Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En cuanto a los factores salariales para integrar el ingreso base de liquidación en materia pensional de los servidores públicos en régimen de transición, son los previstos el Decreto 1158 de 1994». CONSIDERACIONES I: Dada la vía escogida para los ataques, no existe discusión respecto de las conclusiones fácticas relativas a que: i) el Instituto mediante Resolución 28110 del 28 de noviembre de 2006, le reconoció al demandante pensión de vejez; ii) que era beneficiario del régimen de transición, en virtud del cual le fue aplicado el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para efectos de la edad, tiempo de servicios y monto de la prestación; iii) el ingreso base de liquidación (IBL) se calculó con el promedio de lo cotizado durante los diez años anteriores a la última cotización (fl. 16 vto.); y iv) que el Instituto demandado condicionó el pago de la pensión de vejez, al retiro del servicio, el cual operó el 30 de mayo de 2009. Se debe señalar que el tribunal se equivocó, en cuanto la prestación de vejez en este caso se causó cuando se reunieron los requisitos de edad y tiempo de servicios, lo cual ocurrió el 20 de octubre de 2005 cuando el actor cumplió 55 años de edad. Cosa distinta es que el disfrute de la prestación no podía darse, como acertadamente lo concluyó la sentencia, mientras no hubiese operado el retiro del servicio oficial, por lo que finalmente, la imprecisión jurídica del juzgador Ad quem, resultó intrascendente de cara al sentido del fallo. Y ello es así, porque se requiere el retiro del servicio oficial para poder iniciar el disfrute de la pensión de vejez, como lo precisó la Sala entre otras, en la sentencia CSJ SL10671-2016, en la cual sostuvo que si bien es cierto esa prestación a cargo del Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, también lo es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos, ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos; de manera tal que, si el servidor escoge continuar con la vinculación laboral con el Estado, la administradora de pensiones respectiva, debe reconocer la prestación desde el momento del retiro definitivo del servicio y no antes. En dicha providencia se reiteró lo enseñado en la sentencia SL16083-2015, así: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007; (ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida. Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan. De conformidad con esa línea jurisprudencial, no se equivocó el Tribunal cuando exigió el retiro definitivo del servicio oficial, para dar vía libre al disfrute de la prestación por vejez en el sub lite. No prosperan los cargos. CONSIDERACIONES II: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior». En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: […] esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como , y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera. En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes. En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de 33 de 1985. Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta ), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma. Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: (lo resaltado es de ). Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”. Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En cuanto a los factores salariales para integrar el ingreso base de liquidación en materia pensional de los servidores públicos en régimen de transición, son los previstos el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia de lo explicado, no se equivocó el Tribunal en sus razonamientos jurídicos. Por las razones anteriores, no prospera la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56843 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL20780-2017 Radicación n. 56843 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUIS EMILIO MONTOYA MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. AUTO Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folios 73 y 74 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. 1.

ANTECEDENTES LUIS EMILIO MONTOYA MONTOYA llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez entre el 1º de noviembre de 2005, fecha desde la cual operó el retiro del sistema general de pensiones, y el 30 de mayo de 2009, data en la cual se efectuó el ingreso a nómina de pensionados.

Impetró igualmente, la reliquidación de la prestación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del año inmediatamente anterior a la desafiliación, teniendo en cuenta todos los factores salariales, es decir, sobre el promedio de lo devengado entre el 1º de noviembre de 2004 y el 31 de octubre de 2005, en aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Por último, solicitó los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la causación de cada mesada y hasta el pago efectivo; o en su defecto, desde el 10 de septiembre de 2006, cuando se cumplieron los 4 meses posteriores a la solicitud de pensión, así como la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 55 años de edad el 10 de octubre de 2005, fecha para la cual había ajustado 35 años de servicios a las Empresas Públicas de Medellín. Solicitó la pensión como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Instituto se la reconoció mediante Resolución nº 028110 de 28 de noviembre de 2006, con fundamento en la Ley 33 de 1985, pero condicionó el disfrute al retiro del servicio.

El ingreso base de liquidación pensional fue calculado de conformidad con las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, cuando la norma aplicable para esos efectos era el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser más favorable. Contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, cuestionando el IBL, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable.

Agregó que, el 10 de junio de 2009, presentó derecho de petición en lo referente al retroactivo pensional y los intereses moratorios, los que fueron negados en Resolución nº 003154 de 22 de febrero de 2010. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con el reconocimiento pensional y el sentido de las respuestas a las peticiones presentadas por el actor.

Adujo que el IBL debe ser calculado con las reglas de la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones las de ausencia de causa para pedir, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, pago de lo debido, improcedencia de la condena al pago de intereses y buena fe del Instituto.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de enero de 2011 (fls. 62 a 69), condenó al Instituto al pago del retroactivo pensional entre el 1º de noviembre de 2005, fecha en que se reportó el retiro del sistema y hasta el 30 de mayo de 2009; impuso por concepto de mesadas atrasadas la suma de $50’082.297,oo.

Gravó a la entidad con los intereses a la tasa máxima, después de 4 meses de presentada la solicitud de pensión de vejez, es decir, desde el 10 de septiembre de 2006 y hasta el momento de efectuarse el pago. Declaró no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada, y le impuso las costas.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de apelación de las partes, mediante fallo del 5 de diciembre de 2011, confirmó el de primer grado «en cuanto absuelve a la entidad demandada de la reliquidación pensional», y revocó la condena al pago del retroactivo pensional e intereses moratorios, y en su lugar, absolvió al Instituto de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal en lo relativo a la reliquidación de la pensión con el 75% de del salario devengado en el último año de servicios con apoyo en la Ley 33 de 1985, e incluyendo todos los factores salariales devengados en ese lapso, precisó: (…) como se afirma en la Resolución 28110 de 2006, para liquidar la prestación, la entidad procedió acertadamente, como lo indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y respetando la edad, tiempo y el porcentaje del 75% establecidos por la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que no es procedente liquidar el IBL con el promedio de lo devengado en el último año, toda vez que como bien se ha dicho, el Ingreso base de liquidación debe calcularse teniendo en cuenta los parámetros del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dejó incólume solo lo referente a la edad, tiempo de servicio y monto del Régimen anterior.

Es preciso señalar que la misma Ley 100, diferenció el MONTO, entendido como porcentaje del IBL que es la suma a la que se aplica ese porcentaje. Y como bien determinó la norma, lo que se respetó del régimen anterior a los beneficiarios de la transición, fue solo el MONTO o PORCENTAJE. Así mismo, en lo que se refiere a los factores salariales que debieron ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, se tiene que bajo la misma premisa antes indicada, no sería dable aplicar una norma anterior en aras de efectuar la liquidación del IBL, toda vez que como bien se ha dicho previamente, de la norma anterior solo debe tomarse lo referente a la edad, tiempo de servicios y monto, el cual, contrario a lo argumentado por el recurrente no se integra con el Ingreso Base de Liquidación, pues como se ha dicho hasta la saciedad, este deberá ser el dispuesto en la ley 100 de 1993, por ser esta la norma vigente y aplicable al momento de causarse el derecho pensional del actor, pues, el concepto IBL se encuentra íntimamente ligado los salarios sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, aspecto que fue expresamente regulado por la Ley 100 de 1993 en su artículo 18, así: ‘La base para calcular las cotizaciones a que se hace referencia en el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será ( ) El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992’ (Negrillas fuera del texto legal). En lo que concierne a la base salarial, la cual no se encuentra regulada por dicha ley para los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición, pero que según las facultades otorgadas al ejecutivo por esta misma norma según lo señalado en la Ley 4ta de 1992, impone el deber de remitirse a las disposiciones del decreto 1158 de 1994.

Respecto al retroactivo pensional, expresó el sentenciador Ad quem que la entidad demandada acertó al reconocer la pensión a partir del 1º de junio de 2009, fecha desde la cual se acreditó el retiro definitivo de la entidad pública, por cuanto la prestación no se causa cuando se cumplen los requisitos de edad y densidad de cotizaciones, «pues es indefectiblemente necesario, en los casos como el que nos compete, el retiro definitivo del servicio».

No sobra advertir, que si bien el juzgador de primer grado en la parte motiva de la sentencia analizó lo relativo a la reliquidación pensional (fls. 64 vto. A 65 vto.), en la resolutiva nada dijo sobre el particular. El tribunal por su parte, en la resolutiva confirmó la absolución sobre la pretensión de reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta las consideraciones en ese sentido expresadas por el juzgador A quo y que la parte actora apeló sobre el punto entendiendo que la decisión de primer grado había sido absolutoria (fls. 73 a 78).

Esta actuación del juzgador Ad quem está prevista en el inciso segundo del artículo 311 del CPC, modificado por el D.E. 2282/89, art. 1º, num. 141.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, en forma principal, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, « CONFIRME la condena al retroactivo y a los intereses moratorios y REVOQUE la negativa al reajuste pensional con el promedio del último año en los términos del escrito de la demanda.

En subsidio, implora el quebrantamiento parcial de la sentencia gravada, «en cuanto revocó la condena por RETROACTIVO PENSIONAL E INTERESES MORATORIOS, para que en sede de instancia, confirme la decisión de primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, de los cuales se estudiaran en conjunto los dos primeros, por acusar similar elenco normativo, perseguir idéntico objetivo y sustentarse en términos semejantes.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida « del artículo 8º de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988, en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 4, 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1, 18 y 19 del C.S.T.; 32 del Código Civil; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 1º del Decreto 625 de 1988; artículo 9 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; 48, 53 Y 128 de la Constitución Política».

Dada la vía escogida, manifiesta no discutir las conclusiones fácticas a las que llegó el juez de alzada; aclara, por considerarlo relevante, que fue el Instituto quien al actuar como fondo de pensiones, reconoció y pagó la pensión del actor y no directamente el empleador público, razón por la cual no era necesaria la desvinculación o el retiro del servicio para el disfrute de la prestación, como equivocadamente lo indicó el sentenciador.

Así, luego de hacer un recuento normativo, indica que aunque las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, exigían el retiro del servicio, para empezar a percibir la pensión de un servidor público, ello se encontraba justificado en tanto la pensión era reconocida por el empleador, pero que otra debe ser la mirada a partir del sistema general de pensiones.

La censura refiere que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó para sus beneficiarios las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior, y que las demás condiciones se deben regir por lo establecido en la Ley anotada, entre las cuales se encuentran las relacionadas con el goce y disfrute de la pensión. Añade que el artículo 17, de la normativa en mención, establece cuándo cesa la obligación de cotizar, y el artículo 31 señala lo respectivo al disfrute, precisando que las disposiciones que regían para el Instituto, hacen parte de las normas del sistema pensional, mientras no sean contrarias; con ello concluye que dichos preceptos exigen la desafiliación mas no el retiro del servicio, y por ende, es errada la conclusión del Tribunal.

Adiciona que el argumento del juez colegiado sería de recibo para evitar que se percibiera doble erogación del erario, lo cual no aplica en el caso, como quiera que la pensión es financiada con los aportes realizados por el actor a un régimen netamente contributivo; agrega que como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación al sistema pensional».

Finalmente señala: Está claro que el demandante no puede aspirar a una reliquidación de la mesada reconocida por el ISS por cuanto DURANTE EL TIEMPO ADICIONAL EN QUE PRESTÓ EL SERVICIO NO SE REALIZARON APORTES O COTIZACIONES POR CUANTO EL EMPLEADOR PÚBLICO DECIDIÓ UNILATERALMENTE APLICAR EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 100 DE 1993 y retirar del sistema pensional al actor.

Entonces, el Tribunal Superior de Medellín aplicó de manera indebida las normas que exigían el retiro del servicio del servidor público para disfrutar de la pensión pues el caso de la parte demandante no estaba regulado por ellas al tratarse de una pensión obtenida mediante aportes Y RECONOCIDA POR UN FONDO Y NO POR EL EMPLEADOR. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 8º de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988; 4, 13, 15, 17, 31, 150, 157 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1, 18 y 19 del C.S.T.; 32 del Código Civil; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 1º del Decreto 625 de 1988; artículo 9 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; 48, 53 Y 128 de la Constitución Política.» Para fundamentar la acusación replica los argumentos esgrimidos en el cargo precedente.

VIII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a los tres cargos en forma conjunta, y esgrime que deben ser desestimados, porque el fallo está fundamentado en la jurisprudencia que sobre los puntos de derecho en cuestión, ha proferido la Sala de Casación Laboral. 1. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para los ataques, no existe discusión respecto de las conclusiones fácticas relativas a que: i) el Instituto mediante Resolución 28110 del 28 de noviembre de 2006, le reconoció al demandante pensión de vejez; ii) que era beneficiario del régimen de transición, en virtud del cual le fue aplicado el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para efectos de la edad, tiempo de servicios y monto de la prestación; iii) el ingreso base de liquidación (IBL) se calculó con el promedio de lo cotizado durante los diez años anteriores a la última cotización (fl. 16 vto.); y iv) que el Instituto demandado condicionó el pago de la pensión de vejez, al retiro del servicio, el cual operó el 30 de mayo de 2009.

Se debe señalar que el tribunal se equivocó, en cuanto la prestación de vejez en este caso se causó cuando se reunieron los requisitos de edad y tiempo de servicios, lo cual ocurrió el 20 de octubre de 2005 cuando el actor cumplió 55 años de edad. Cosa distinta es que el disfrute de la prestación no podía darse, como acertadamente lo concluyó la sentencia, mientras no hubiese operado el retiro del servicio oficial, por lo que finalmente, la imprecisión jurídica del juzgador Ad quem, resultó intrascendente de cara al sentido del fallo.

Y ello es así, porque se requiere el retiro del servicio oficial para poder iniciar el disfrute de la pensión de vejez, como lo precisó la Sala entre otras, en la sentencia CSJ SL10671-2016, en la cual sostuvo que si bien es cierto esa prestación a cargo del Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, también lo es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos, ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos; de manera tal que, si el servidor escoge continuar con la vinculación laboral con el Estado, la administradora de pensiones respectiva, debe reconocer la prestación desde el momento del retiro definitivo del servicio y no antes.

En dicha providencia se reiteró lo enseñado en la sentencia SL16083-2015, así: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;

(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.

De conformidad con esa línea jurisprudencial, no se equivocó el Tribunal cuando exigió el retiro definitivo del servicio oficial, para dar vía libre al disfrute de la prestación por vejez en el sub lite. No prosperan los cargos. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea « del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo que lo llevó a APLICAR INDEBIDAMENTE EL INCISO 3º DEL MISMO ARTÍCULO 36, ARTÍCULOS 21 Y 33 DE LA LEY 100 DE 1993 EN RELACIÓN CON EL DECRETO 1158 DE 1994, DEJANDO DE APLICAR EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 33 DE 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo».

Considera que el fallador se equivocó cuando afirmó que el ingreso base de liquidación se determina conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993, y que el monto corresponde al del régimen anterior. Precisa que a pesar del criterio jurisprudencial actual de esta Corte, debe estudiarse nuevamente bajo el principio de favorabilidad, puesto que los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley en comento se contradicen en cuanto a i) la manera de determinar el monto y ii) sobre la base salarial o IBL aplicable; por ello concluye que: La contradicción o regulación diferente que existe entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe ser resuelta bajo la égida del principio protector o favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Política y en el 21 del Código Sustantivo Laboral, debiendo darse aplicación íntegra al régimen anterior que, para el presente caso, lo es el establecido en la Ley 33 de 1985, aplicando un IBL igual al promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Tan cierto es que existe una duda razonable en la interpretación y aplicación de la fuente formal del derecho que tanto el Consejo de Estado en su Sección Segunda, como la Corte Constitucional, tienen una posición diferente a la de la Corte Suprema de Justicia lo que sostiene aún más la necesaria aplicación del principio de favorabilidad.

Si, como lo tiene entendido la Corte Suprema de Justicia (radicado 33140, Mayo 27 de 2009), el régimen de transición pensional ‘busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios’, no puede permitirse una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que contraríe esa finalidad despojando al afiliado de la posibilidad de una mejor pensión pues se desnaturalizaría la esencia misma de dicho régimen. 1.

CONSIDERACIONES Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: […] esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En cuanto a los factores salariales para integrar el ingreso base de liquidación en materia pensional de los servidores públicos en régimen de transición, son los previstos el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia de lo explicado, no se equivocó el Tribunal en sus razonamientos jurídicos. Por las razones anteriores, no prospera la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EMILIO MONTOYA MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 25