SL2078-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67405 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2078-2019 Radicación n.° 67405 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISAAC HELI PINEDA LAITON, contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2013, en el proceso que él instauró contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR.

ANTECEDENTES Isaac Heli Pineda Laiton llamó a juicio a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, con el fin de que se ordenare el reconocimiento y pago del tiempo extra, dominicales y festivos; el pago de viáticos; la reliquidación y/o reajuste de la mesada pensional incluyendo todas las sumas causadas y recibidas con la liquidación del contrato de trabajo, durante el último año de la relación laboral o pluralidad de años, según lo que le resulte de mayor provecho y en porcentaje equivalente al 80% del promedio salarial tal como lo dispone la convención colectiva de trabajo; el reajuste para aumento de las mesadas adicionales; el pago de las sumas resultantes con retroactividad a la fecha en que se causó el derecho, una vez aplicados correctamente los factores que determinen el monto real de la mesada pensional; el pago de la indemnización causada con la mora en el reconocimiento y pago en forma de la pensión de jubilación; el pago de la indemnización integral de perjuicios; el pago de los intereses corrientes y moratorios sobre las sumas deprecadas, indexadas y/o actualizadas.

Subsidiariamente en caso de que se determine que no es beneficiario de la CCT, pidió que se ordenare la reliquidación de la mesada pensional y el pago de su mayor valor y demás sumas deprecadas, con fundamento en el régimen aplicable en materia pensional al sector oficial, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y las normas que la modifiquen o adicionen.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la accionada mediante un contrato de trabajo a término indefinido como trabajador oficial hasta consolidar su derecho a la pensión de jubilación, siendo beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al igual que de la convención colectiva de trabajo de la CAR, la cual prevé que en caso de duda o conflicto de normas que deban aplicarse al trabajador se optará por las más favorables, también contempla, que para determinar el monto de las prestaciones en ella establecidas, se tendrá en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios y que todos los devengos y pagos recibidos son factor salarial, en su artículo 79 establece que la accionada reconocerá a quienes le hayan servido diez años continuos o discontinuos, pensión de jubilación en porcentaje equivalente al 80% del promedio del sueldo o salario devengado durante el último año. Afirmó que la demandada le adeuda horas extras, festivos, dominicales y viáticos, además dijo que dentro del término a tener en cuenta para la determinación de la mesada pensional y como retribución de su servicio, causó y percibió: prima de antigüedad por quinquenio, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, subsidio de almuerzo, gastos de representación por viáticos, pago por trabajo por trabajo en tiempo suplementario, festivos y dominicales, prima por laborar en obras relacionadas con el río Bogotá, los distritos de riego y otros recursos de particulares características, y otros pagos, que inexplicablemente no fueron tenidos en cuenta para determinar el monto de la mesada, razón por la cual le fue asignada una mesada pensional muy inferior a la que realmente le corresponde, por lo que debe ser reajustada junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y como quiera que la CAR no pagó oportunamente el total de derechos y acreencias económicas, debe ordenarse el pago de los intereses moratorios y de la indemnización moratoria.

El demandante al subsanar la demanda excluyó las pretensiones relacionadas con el pago de tiempo extra, dominicales y festivos, al igual que la correspondiente a los viáticos. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la reliquidación y/o reajuste de la mesada pensional, debido a que la pensión de jubilación fue otorgada con base en lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo que el actor le prestó sus servicios como trabajador hasta el año 2000 y su derecho a la pensión de jubilación lo consolidó en el año 2009; adujo que la convención colectiva de trabajo suscrita entre la CAR y el Sindicato de Trabajadores que se encuentra disuelto, regía los contratos de trabajo durante su vigencia (art. 467 del CST), por lo que una vez el demandante se retiró de la Corporación en el año 2000, dejó de ser beneficiario de la misma, así las disposiciones convencionales solo se le aplican a los trabajadores de la CAR.

Como no procedía el reconocimiento de una pensión convencional, le reconoció la pensión de jubilación al trabajador con base en lo establecido en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, en el que no se encuentran como tales, el quinquenio, la prima de vacaciones, el subsidio de almuerzo, los viáticos, las primas de labor en obras relacionadas con el río Bogotá, por el contrario fueron tenidas en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, la bonificación por servicios prestados y las horas extras laboradas por el trabajador, en cuanto a los festivos y dominicales aclaró que no reposa en la hoja de vida del accionante ningún documento en el que conste que los haya trabajado en los últimos diez años.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2013, al resolver el grado jurisdiccional de consulta confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si procedía la reliquidación de la pensión del actor, con una tasa de reemplazo del 80% con base en lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, y si resultaba aplicable el IBL previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el actor pertenece al régimen de transición. Dio por probado que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la CAR a través de la Resolución n.° 789 del 29 de abril de 2000 (f.° 27) por haber laborado con la entidad entre el 5 de septiembre de 1974 y el 29 de abril de 2000, y cumplido 55 años de edad (nació el 14 de marzo de 1954), reconocimiento que se hizo con base en la Ley 33 de 1985, debido a su condición de trabajador oficial, estableciéndose el monto en $674.174 mensuales a partir del 14 de marzo de 2009, aplicando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por pertenecer al régimen de transición. En cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con la convención colectiva de trabajo en un porcentaje equivalente al 80%, estuvo de acuerdo con el juez de primera instancia, quien negó esta pretensión al considerar que tanto el requisito de la edad como el tiempo de servicios, debían cumplirse en vigencia de la relación laboral, a fin de que pudiera serle aplicable el beneficio convencional, pues se prevé en su texto de manera clara que ese porcentaje se aplica a: […] los trabajadores con diez (10) años continuos o discontinuos de servicios a la CAR y que adquieran el derecho a la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos de la edad de cincuenta y cinco (55) años en el varón o cincuenta (50) años en la mujer y veinte (20) años continuos o discontinuos al servicio al Estado en uno y otro caso.

Lo anterior, lo corroboró con la misma CCT pues adujo que allí se dice que «[…] el 80% sería " del promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior, al momento de causarse este derecho ". Redacción que sin lugar a dudas permite colegir que la prerrogativa en comento, solo aplicaba respecto de quienes pudieran ostentar la calidad de "trabajadores" », y como el accionante cumplió la edad de 55 años después de 9 de su desvinculación de la entidad, ya que se retiró el 29 de abril de 2000 (f.° 27) y la edad la cumplió el 14 de marzo de 2009, no puede pretender la aplicación de un acuerdo que regía las relaciones laborales solo mientras tuviera la condición de trabajador.

Sobre lo pretendido subsidiariamente en el sentido de que el IBL para el cálculo del derecho pensional debió ser equivalente al promedio de lo devengado en el último año conforme lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dijo: El accionante laboró para la demandada desde el 5 de septiembre de 1974 y el 29 de abril de 2000, habiendo cumplido 55 años de edad el 14 de marzo de 2009, y al haber prestado sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, se desprende la aplicabilidad del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y se concluye la viabilidad del reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad, por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Al estar demostrado (fls. 27 y cuaderno anexo nómina) que el actor estuvo afiliado al ISS, desde su ingreso laboral hasta su desvinculación, ello implica que la demandada tiene que pagar la pensión de jubilación hasta cuando el actor cumpla los requisitos para que el Instituto le reconozca o haya reconocido la de vejez, tal como se anunció en la resolución 0789 del 29 de abril de 2009 (fls. 27) y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.

Ahora, como por la fecha que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor tenía más de 35 años, éste se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permite conservar la edad y tiempo de servicios de la normatividad anterior, pero en lo tocante al IBL éste se rigió expresamente por la nueva regulación contenida en la Ley señalada, cuyo tercer inciso dispuso: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE ".

La aludida norma fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Como se aprecia, el mencionado artículo reguló la hipótesis para quienes, a la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley, les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a su pensión, situación en la que no se encuentra el demandante, pues, sólo podía adquirir ese derecho al cumplimiento de la edad de 55 años, es decir, el 14 de marzo de 2009, por lo que a él le faltaban más de 10 años.

Ante la situación anterior, el a-quo aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia concluyó que el IBL correspondía al promedio actualizado de los ingresos de los últimos 10 años, y como dicho parámetro fue el que atendió la entidad demandada, no encontró mérito para proferir condena. Trajo a cita la sentencia CSJ SL40552, 1 mar. 2011, y a partir de ella concluyó lo siguiente: Posición que es acogida por la Sala y que permite concluir que la liquidación que se le realizó al actor tanto por la entidad demandada, como la conclusión a la que sobre este punto llegó el sentenciador de primera instancia, se encuentran acordes a la Ley y a la jurisprudencia, pues al demandante se le liquidó su pensión con base en el promedio actualizado de lo devengado en los últimos diez años habiendo tenido en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, que aparecen a folios 29 del plenario, por lo que no asistiendo razones para apartarse de ese criterio, corresponde confirmar la sentencia apelada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y profiera condena respecto de las pretensiones formuladas en la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que sin ser objeto de réplica pasan a analizarse, que se resolverán conjuntamente, dado que denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en idénticos argumentos y persiguen la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia enjuiciada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación de los artículos 3° de la Ley 33 de 1985; artículo 1° de la Ley 62 de 1985; artículos 1495, 1496, 1500, 1506, 1618, 1619, 1620, 1621 y 1622 del CC, en relación con los artículos 1°, 4°, 13, 25, 39, 53, 55,57, 58, 59, 83, 95, 128, 228, 229 y 230 de la CN.

Sostiene que las normas acusadas fueron dejadas de aplicar por el ad quem porque si en el peor de los casos el otorgamiento de la pensión se debía sujetar a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, resultó dejándolas de lado para preferir otras como ocurre con la Ley 100 de 1993, artículo 36, cuando el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de la misma anualidad contempla no solo los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener la pensión, sino que además, contempla la forma y los factores para hallar el monto de la mesada, por lo que no podían estas normas ser escindidas ignorando los factores contemplados en ellas para calcular el ingreso base de liquidación. Señala que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, ordena que se incluyan factores que la accionada omitió tener en cuenta, como fueron los viáticos, los quinquenios (prima de antigüedad), la bonificación por servicios prestados, el tiempo extra, los dominicales y festivos.

CARGO SEGUNDO Señala la sentencia recurrida como violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994, en relación con los artículos 1°, 4°, 13, 25, 39, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 128, 228, 229 y 230 de la CN. Arguye que el ad quem violentó flagrantemente la ley sustancial por equivocado entendimiento, cuando expresa que al demandante por ser beneficiario del régimen de transición se le debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la misma Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1158 de 1994, cuando debió remitirse al régimen anterior, que para el trabajador era el establecido en la convención colectiva o en el peor de los casos, el de la Ley 33 de 1985, reformada por la Ley 62 del mismo año, aplicadas en su integridad y no parcialmente, con lo que el porcentaje de remplazo sería del 90%, por tener más de 1400 semanas de cotizaciones, dice que en todo caso se equivocó en la inteligencia que le dio al artículo 21 ibídem, pues, éste contiene como factores llamados a integrar el IBL la prima de antigüedad.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, se encuentran fuera de toda discusión las siguientes inferencias fácticas del Tribunal: i) El demandante laboró para la demandada entre el 5 de septiembre de 1974 y el 29 de abril del 2000, en calidad de trabajador oficial, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años; ii) nació el 14 de marzo de 1954, razón por la cual el 14 de marzo de 2009, cumplió 55 años de edad; iii) al actor le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la demandada mediante la Resolución n.° 789 del 29 de abril de 2009, con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985; iv) el monto de su pensión fue establecido con aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición; v) al demandante se le liquidó su pensión con base en el promedio actualizado de lo devengado en los últimos diez años, teniendo en cuenta la demandada los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

El Tribunal determinó que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante era aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sostuvo que por encontrarse el demandante amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este « […] le permite conservar la edad y tiempo de servicios de la normatividad anterior, pero en lo tocante al IBL éste se rigió expresamente por la nueva regulación contenida en la Ley señalada […]», se refirió concretamente al inciso 3° ibídem y expresó que según la norma citada, el ingreso base de liquidación, « […] para quienes le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuera superior […]».

Precisó que como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al accionante le faltaban más de 10 años de servicios para adquirir el derecho a la pensión, pues solo cumpliría los 55 años de edad el 14 de marzo de 2009, le era aplicable lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL40552, 1 mar. 2011, en la que se dijo lo siguiente: […] para quienes le faltare “más” de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, […] esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

Así las cosas, concluyó el juzgador de segunda instancia que la liquidación que se le realizó al actor por la entidad demandada, se encuentran acordes con la ley y la jurisprudencia, « […] pues al demandante se le liquidó su pensión con base en el promedio actualizado de lo devengado en los últimos diez años, habiendo tenido en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, que aparecen a folios 29 del plenario […]».

Al margen que la decisión del Tribunal se soportó en la jurisprudencia de la Corporación, y que por ello se le imponía a la censura controvertir la inteligencia que derivó el juez de apelaciones de la sentencia aplicada, debe decirse que este no incurrió en ningún dislate de tipo jurídico, pues resolvió la controversia conforme lo tiene adoctrinado esta Sala en forma reiterada y pacífica, así, en reciente pronunciamiento contenido en la sentencia CSJ SL333-2019, se dijo lo siguiente: Vale recordar que esta Corporación, de manera reiterada, ha establecido que el régimen de transición se estableció para la protección de los derechos de quienes estaban próximos a pensionarse al darse un cambio legislativo.

Es así que frente a tales beneficiarios se mantuvieron tres aspectos del régimen anterior, esto es, la edad, el tiempo de servicios y el monto; por ende, es claro que lo relacionado al ingreso base de liquidación, no se contempló, por lo que tal precepto se regiría por la nueva regulación. El citado criterio jurisprudencial se ha mantenido de forma pacífica en múltiples pronunciamientos emitidos por esta Corporación, por lo que es dable traer a colación la providencia CSJ SL419-2018 que, de manera reciente, en un asunto de similares contornos con el punto central del debate, expresó: En efecto, esta Corporación, en incontables oportunidades, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que el régimen de transición pensional previsto en la precitada norma conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo. […] Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) […]». Entonces, en lo que corresponde al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social y tomar en cuenta todo lo cotizado en la vida laboral es presupuesto que el afiliado hubiera alcanzado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015) presupuesto fáctico que aquí se cumple, pues de acuerdo a la Resolución 1885 de 2004, laboró en la demandada «Veinticinco (25) años, ocho (08) meses y veintinueve (29) días».

De suerte que a la demandante, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994, le faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL debe calcularse conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia», o lo que es lo mismo, teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, dependiendo de cuál le sea más favorable, acorde al criterio mayoritario de la Sala, y no según lo previsto por el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó el Tribunal, que refiere al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios. […].

(Resalta la Sala). Tampoco incurrió en yerro alguno el ad quem cuando concluyó que la liquidación que se le realizó al actor por la entidad demandada, se encuentra acorde con la ley y la jurisprudencia, al haber tenido en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, ya que en esa misma dirección se ha pronunciado esta Colegiatura, entre muchas, en la sentencia CSJ SL704-2019, del siguiente tenor literal: Finalmente, frente a los factores salariales que deben integrar dicho ingreso base de liquidación, con insistencia se ha determinado que son los previstos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

Al respecto, esta Sala en providencia CSJ SL11257-2016, señaló: De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido, en lo atinente a la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición y los factores salariales a incluir, que la interpretación correcta es aquella que se encuentra no solo acorde con la naturaleza y características del régimen de transición, sino con las del Sistema General de Pensiones, que, por tener una especial connotación contributiva, determina y concibe el monto de sus prestaciones en función de las cotizaciones efectuadas.

De manera que, atendiendo los precitados postulados, la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias de la transición debe hacerse con base en los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sirven de base para el cálculo de las cotizaciones que deben realizarse al Sistema General de Pensiones.

Así pues, en sentencia SL3839-2015, esta Sala de la Corte, al resolver un caso de similares contornos al aquí estudiado, expresó: “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

De conformidad con lo anterior, no incurrió en el error endilgado por el censor al ad quem resolvió el asunto sometido a su estudio de conformidad con los lineamientos fijados por esta Sala, en consecuencia, el cargo no prospera. Así las cosas, no se equivocó el juzgador de segundo grado cuando se remitió a los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, para establecer el ingreso base de liquidación de la prestación otrora reconocida por el instituto demandado.

Por las razones expuestas los cargos no prosperan. Es de acotar que el recurrente no atacó los cálculos y liquidaciones que se realizaron para llegar al salario base actualizado con que se fulminó la condena, como tampoco la fórmula matemática que aplicó el a quo y que el fallador de alzada en el fallo impugnado convalidó o respaldó al decir que en su criterio se ajustaban a la realidad de la casuística planteada, es por esto que esta Corporación se abstiene de hacer cualquier pronunciamiento sobre ese puntual aspecto, y mantiene lo decidido incólume.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 477 y 478 del CST, en relación con los artículos 51, 52, 53,54, 54A, 60 y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 4, 5, 6, 174, 175, 177, 187, 211, 213, 218, 304 y 305 del CPC, en relación con los artículos 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166, 167 y 170 del CGP; en relación con los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 23, 38, 39, 53, 55, 58, 83, 95, 228 y 229 de la CN.

Sostiene que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pasiva, en la operación para determinar el ingreso base de liquidación a partir del cual se habría de establecer el monto de la primera mesada de la pensión de jubilación de mi representado, omitió incluir importantísimos devengos, tales como, el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad o quinquenio, tiempo extra o suplementario, dominicales, festivos, viáticos, bonificación por concepto de vacaciones, bonificación por labor en obras de rectificación y ampliación del rio Bogotá, los canales, ciénagas y estaciones de bombeo que se surten de esas aguas, en planta de tratamiento y sedimentación de aguas servidas, labores de monitoreo y obras hidráulicas, rectificación y ampliación de los ríos Checua, Suarez y Ubaté, y en el mantenimiento de los canales aledaños, en suma equivalente a doscientos ochenta pesos ($280.oo) M/Cte. diarios, (parágrafo del artículo 32 de la Convención Colectiva de la CAR), entre otros, constitutivos de factor salarial para todos los efe 2.

Dar por demostrado sin estarlo que la pasiva incluyó en la determinación del Ingreso Base de liquidación y monto de la mesada pensional de jubilación todos y cada uno de los devengos, acreencias y derechos causados por el efectivo servicio personal del actor, y pagados o insolutos para el momento de la asignación de la mesada por pensión de jubilación del entonces trabajador. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el causante es beneficiario de la Convención Colectiva de la CAR, especialmente en lo que tiene que ver con prebendas económicas y la pensión de jubilación establecida por las partes suscribientes en el artículo 79 del Contrato Colectivo, oportuna y legalmente adosado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las partes firmantes de la Convención Colectiva de la CAR quisieron y pactaron libremente, en desarrollo de la supremacía de la voluntad, una pensión extralegal de jubilación para todos aquellos destinatarios que hayan prestado sus servicios personales al Estado Colombiano, cumplan cincuenta y cinco años de edad y laboren diez (10) años al servicio de la CAR en cualquier tiempo y de manera continua o discontinua; y que así lo establecieron en el art. 79 y SS del Contrato Colectivo. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes del contrato colectivo de la CAR, en la cláusula 79 establecieron como condición o requisito adicional para acceder a la pensión de jubilación que el destinatario le sirviera obligatoriamente a la empresa hasta los cincuenta y cinco (55) años de edad o más. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la Convención colectiva de la CAR es la fuente formal que por favorabilidad ésta llamada a regir la pensión de jubilación de mi poderdante, que la misma se encuentra vigente y amparaba al actor para el momento del otorgamiento de la pensión de jubilación. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante causó prima de antigüedad por quinquenio, y que efectivamente le fue pagada e ingreso a su patrimonio en el último año de la relación laboral. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el actor devengó en el último año, por lo menos una asignación básica mensual de cuatrocientos noventa mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($490.652.00) M/Cte, para un total de cinco millones ochocientos ochenta y siete mil ochocientos veinticuatro pesos ($5.887.824.00) M/Cte., al año; la suma de setecientos cuarenta y tres mil quinientos noventa y cinco pesos (743.595.00) M/Cte., por concepto de auxilio de transporte; la suma de ochenta y tres mil ochocientos cincuenta y dos pesos ( $83.852.00) M/Cte., por concepto de horas extras diurnas ordinarias, la suma de treinta mil trescientos ochenta y seis pesos ($30.386.oo) por concepto de viáticos; la suma de un millón tres mil trecientos cincuenta y dos pesos ($1.003.352.00) M/cte., por concepto de auxilio convencional especial; la suma de doscientos setenta y cuatro mil cuatrocientos cinco pesos ($274.405.oo) por concepto de bonificación por servicios prestados; la suma de setecientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($754.444.oo) por concepto de subsidio de alimentación; la suma de quinientos treinta y cinco mil ciento diez y seis pesos ($535.116.oo)moneda corriente por concepto de prima de servicios; la suma de dos millones seiscientos cincuenta y dos mil quinientos noventa y tres pesos M/cte.

($2.652.593), por concepto de prima de antigüedad por quinquenio; la suma de cuatrocientos noventa y cuatro mil noventa y cinco pesos ($494.095.00) por concepto de vacaciones; la suma de setecientos cuarenta y un mil ciento cuarenta y tres pesos ($741.143.oo) por concepto de bonificación de vacaciones; y la suma de novecientos once mil ciento diez y seis pesos ($911.116.oo) M/Cte., por concepto de prima de navidad, para un total de catorce millones ciento once mil novecientos veintiún mil pesos M/Cte.

($14.111.921.00), guarismo coincidente con los certificado de ingresos y retenciones correspondientes a los años 1999 y 2000, obrantes a folios 325 y 326 del cuaderno de primera instancia. 9. No dar por demostrado, estándolo, que el actor devengo en el último año de servicios, por lo menos la suma de catorce millones ciento once mil novecientos veintiún mil pesos M/Cte.

($14.111.921.00). 10. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio mensual del actor era por lo menos la suma de un millón ciento setenta y cinco mil novecientos noventa y tres pesos ($1.175.993.00) M/cte., que para el caso coincide con el ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional por jubilación. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que en el peor de los escenarios, aplicando una tasa de remplazo del 75%, el monto de las primera mesada antes de indexación y actualización era de ochocientos ochenta y un mil novecientos noventa y cuatro pesos con setenta y cinco centavos ($881.994.75) M/Cte., y no el precario guarismo asignado de seiscientos setenta y cuatro mil ciento setenta y seis pesos M/cte.

($674.176.), con indexación incluida. 12. Dar por demostrado sin estarlo, que los contratantes de la Convención Colectiva incluyeron la camisa de fuerza de que el cumplimiento de la edad, el tiempo de servicio a la CAR y el servicio al Estado concurrieran simultáneamente y en desarrollo del contrato de trabajo para poder pensionarse, a sabiendas de que la cesación del servicio es requisito indispensable para poder percibir pensión. 13.

No dar por demostrado estándolo que los contratantes de la Convención Colectiva cuando pactaron el derecho a la pensión de jubilación no la condicionaron al cumplimiento de la edad en desarrollo o vigencia de la prestación del servicio. 14. Dar por demostrado, sin estarlo que el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de antigüedad por quinquenio, la bonificación por vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, los viáticos, la prima de olor, y demás prebendas convencionales no constituían factor salarial ni guarismos del ingreso base de liquidación para efectos pensionales. 15.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor laboraba de manera permanente tiempo suplementario, festivos y dominicales. 16. No dar por demostrado estándolo que el auxilio de transporte, el auxilio de almuerzo, el quinquenio o prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, las primas, las vacaciones compensadas en dinero, la bonificación por vacaciones, y en general todos los pagos periódicos y destinados a retribuir el servicio personal del actor constituían factor salarial. 17.

Dar por demostrado sin estarlo que las partes pactaron que algunos de los devengos o retribuciones del servicio no constituían factor salarial. 18. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante no reclama en la demanda la inclusión de los beneficios Convencionales en la determinación del monto de la pensión de jubilación. 19. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de la CAR era inexistente para el momento en que se otorgó la pensión de jubilación al actor. 20.

No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de la CAR se encuentra en plena vigencia, ampara al actor y demás destinatarios. Hace mención de varias pruebas que acusa de no apreciadas o apreciadas erróneamente, explicando a partir de ellas lo siguiente: La demanda (f.° 2 al 11), de la que dice contiene todos los insumos para despachar favorablemente las pretensiones del actor y la documental obrante del folio 13 al 15 de la cual se desprende que el actor para el último año de servicios, comprendido entre el 30 de abril de 1999 y el 29 de abril del año 2000 inclusive, percibía de manera permanente como retribución a sus servicios, una asignación básica mensual, auxilio de transporte, horas extras diurnas ordinarias, viáticos, auxilio convencional especial, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de antigüedad o quinquenio, vacaciones, bonificación de vacaciones y prima de navidad, para un total de $14.111.921 de lo que surge entonces que el IBL para el cálculo de la primera mesada debió corresponder a $1.175.993 suma a la cual en el peor de los escenarios se le debió aplicar una tasa de reemplazo del 75%.

De la documental del folio 17 al 26, emana que el actor laboraba de 6:00 am a 6:00 pm, causando por lo menos 4 horas extras diarias, así como 4 sábados y 4 dominicales, como así fueron retribuidos, pero no tenidos en cuenta como factor salarial, de igual manera dice que se acreditó la causación, liquidación y pago de viáticos y prima de olor, encontrándose en el expediente actos administrativos de reconocimiento de estos pagos, así como de los quinquenios o prima de antigüedad, de igual manera de los certificados de novedades de pago e ingresos y retenciones, se acredita lo realmente devengado por el trabajador en los últimos diez años de servicios o durante toda la vida laboral.

Se ocupa del informe juramentado rendido por el representante legal de la pasiva (f.° 482 a 485), para resaltar que en él se afirma que el demandante laboró hasta el 30 de abril y no hasta el 29 como se plasma en la sentencia, en cuanto a que en dicho informe se dice que no hay prueba de la existencia del sindicato y ni de la afiliación tal afirmación se encuentra desvirtuada con la documental vista a folios 326 a 327.

Sostiene que el ad quem no valoró el acta de la primera audiencia (f.° 458 a 465) pues no tuvo en cuenta las sanciones impuestas a la pasiva, y sobre la resolución por medio de la cual se otorgó la pensión, manifiesta que la accionada limitó los rubros que debían tenerse en cuenta como factores salariales para el reconocimiento, a la asignación básica, el tiempo extra y la bonificación por servicios prestados, no obstante estar acreditados otros pagos devengados.

Advierte que reposa en la foliatura la convención colectiva de trabajo, cuya aplicación se depreca y que contiene el artículo 79 y demás, llamados como fuente formal del petitum, acuerdo colectivo que prevé como factor salarial todos los devengos causados y pagados al actor. Afirma que el artículo 79 convencional establece la pensión de jubilación para quienes le prestaran 10 años continuos o discontinuos de servicios personales a la demandada, y que adquieran el derecho por cumplir 55 años el varón y 50 años la mujer y 20 años de servicios continuos o discontinuos al Estado, siendo el demandante beneficiario de la pensión convencional, por haber prestado más de 10 años de servicios a la CAR y acreditar más de 20 años de servicios al Estado, ya que laboró más de 23 años a la misma CAR.

Aduce que conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «[…] el régimen pensional con el cual el actor tenía la legítima expectativa de alcanzar el status de pensionado era el contenido en la norma sustancial transcrita […] indiscutiblemente tenía y tiene derecho a que la demandada le reconociera y pagara la pensión convencional de jubilación […]», porque bien puede ocurrir, como en el presente caso, que cuando se cumplan los 55 años de edad ya hubiera servido el lapso exigido y no se encuentre laborando por ser este último un requisito para entrar a disfrutar la pensión, puesto que es la misma ley la que exige que para el disfrute de la pensión el beneficiario debe estar desvinculado laboralmente, radicando el yerro del juez plural en colegir de la norma convencional que para ser beneficiario debía estar laborando.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 353, 467, 477 y 478 del CST, en relación con los artículos 51, 52, 53,54, 54A, 60 y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 4, 5, 6, 174, 175, 177, 187, 211, 213, 218, 304 y 305 del CPC, en relación con los artículos 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166, 167 y 170 del CGP; en relación con los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 23, 38, 39, 53, 55, 58, 83, 95, 228 y 229 de la CN, « […] como consecuencia de error de derecho manifiesto por omisión de apreciar importante acervo y apreciación defectuosa de otro […]».

Le endilga a la colegiatura haber incurrido « […] EN LOS SIGUIENTES ERRORES DE DERECHO»: 21. No dar por demostrado, estándolo, que la pasiva, en la operación para determinar el ingreso base de liquidación a partir del cual se habría de establecer el monto de la primera mesada de la pensión de jubilación de mi representado, omitió incluir importantísimos devengos, tales como, el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad o quinquenio, tiempo extra o suplementario, dominicales, festivos, viáticos, bonificación por concepto de vacaciones, bonificación por labor en obras de rectificación y ampliación del rio Bogotá, los canales, ciénagas y estaciones de bombeo que se surten de esas aguas, en planta de tratamiento y sedimentación de aguas servidas, labores de monitoreo y obras hidráulicas, rectificación y ampliación de los ríos Checua, Suarez y Ubaté, y en el mantenimiento de los canales aledaños, en suma equivalente a doscientos ochenta pesos ($280.oo) M/Cte. diarios, (parágrafo del artículo 32 de la Convención Colectiva de la CAR), entre otros, constitutivos de factor salarial para todos los efectos. 22.

No dar por demostrado, estándolo, que el causante es beneficiario de la Convención Colectiva de la CAR, especialmente en lo que tiene que ver con prebendas económicas y la pensión de jubilación establecida por las partes suscribientes en el artículo 79 del Contrato Colectivo, oportuna y legalmente adosado. 24. No dar por demostrado, estándolo, que las partes firmantes de la Convención Colectiva de la CAR quisieron y pactaron libremente, en desarrollo de la supremacía de la voluntad, una pensión extralegal de jubilación para todos aquellos destinatarios que hayan prestado sus servicios personales al Estado Colombiano, cumplan cincuenta y cinco años de edad y laboren diez (10) años al servicio de la CAR en cualquier tiempo y de manera continua o discontinua; y que así lo establecieron en el art. 79 y SS del Contrato Colectivo. 25.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes del contrato colectivo de la CAR, en la cláusula 79 establecieron como condición o requisito adicional para acceder a la pensión de jubilación que el destinatario le sirviera obligatoriamente a la empresa hasta los cincuenta y cinco (55) años de edad o más. 26. No dar por demostrado, estándolo, que la Convención colectiva de la CAR es la fuente formal que por favorabilidad ésta llamada a regir la pensión de jubilación de mi poderdante, que la misma se encuentra vigente y amparaba al actor para el momento del otorgamiento de la pensión de jubilación. 27.

No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante causó prima de antigüedad por quinquenio, y que efectivamente le fue pagada e ingreso a su patrimonio en el último año de la relación laboral. 28. No dar por demostrado, estándolo, que el actor devengó en el último año, por lo menos una asignación básica mensual de cuatrocientos noventa mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($490.652) M/Cte, para un total de cinco millones ochocientos ochenta y siete mil ochocientos veinticuatro pesos ($5.887.824.00) M/Cte., al año; la suma de setecientos cuarenta y tres mil quinientos noventa y cinco pesos (743.595.00) M/Cte., por concepto de auxilio de transporte; la suma de ochenta y tres mil ochocientos cincuenta y dos pesos ($83.852.oo) M/Cte., por concepto de horas extras diurnas ordinarias, la suma de treinta mil trescientos ochenta y seis pesos ($30.386.oo) por concepto de viáticos; la suma de un millón tres mil trecientos cincuenta y dos pesos ($1.003.352.00) M/cte., por concepto de auxilio convencional especial; la suma de doscientos setenta y cuatro mil cuatrocientos cinco pesos ($274.405.00) por concepto de bonificación por servicios prestados; la suma de setecientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($754.444.00) por concepto de subsidio de alimentación; la suma de quinientos treinta y cinco mil ciento diez y seis pesos ($535.116.oo)moneda corriente por concepto de prima de servicios; la suma de dos millones seiscientos cincuenta y dos mil quinientos noventa y tres pesos M/cte.

($2.652.593), por concepto de prima de antigüedad por quinquenio; la suma de cuatrocientos noventa y cuatro mil noventa y cinco pesos ($494.095.oo) por concepto de vacaciones; la suma de setecientos cuarenta y un mil ciento cuarenta y tres pesos ($741.143.00) por concepto de bonificación de vacaciones; y la suma de novecientos once mil ciento diez y seis pesos ($911.116.oo) M/Cte., por concepto de prima de navidad, para un total de catorce millones ciento once mil novecientos veintiún mil pesos M/Cte.

($14.111.921.00), guarismo coincidente con los certificado de ingresos y retenciones correspondientes a los años 1999 y 2000, obrantes a folios 325 y 326 del cuaderno de primera instancia. 29. No dar por demostrado, estándolo, que el actor devengo en el último año de servicios, por lo menos la suma de catorce millones ciento once mil novecientos veintiún mil pesos M/Cte.

($14.111.921.00). 30. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio mensual del actor era por lo menos la suma de un millón ciento setenta y cinco mil novecientos noventa y tres pesos ($1.175.993.00) M/cte., que para el caso coincide con el ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional por jubilación. 31.

($674.176), con indexación incluida. 32. Dar por demostrado sin estarlo, que los contratantes de la Convención Colectiva incluyeron la camisa de fuerza de que el cumplimiento de la edad, el tiempo de servicio a la CAR y el servicio al Estado concurrieran simultáneamente y en desarrollo del contrato de trabajo para poder pensionarse, a sabiendas de que la cesación del servicio es requisito indispensable para poder percibir pensión. 33.

No dar por demostrado estándolo que los contratantes de la Convención Colectiva cuando pactaron el derecho a la pensión de jubilación no la condicionaron al cumplimiento de la edad en desarrollo o vigencia de la prestación del servicio. 34. Dar por demostrado, sin estarlo que el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de antigüedad por quinquenio, la bonificación por vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, los viáticos, la prima de olor, y demás prebendas convencionales no constituían factor salarial ni guarismos del ingreso base de liquidación para efectos pensionales. 35.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor laboraba de manera permanente tiempo suplementario, festivos y dominicales. 36. No dar por demostrado estándolo que el auxilio de transporte, el auxilio de almuerzo, el quinquenio o prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, las primas, las vacaciones compensadas en dinero, la bonificación por vacaciones, y en general todos los pagos periódicos y destinados a retribuir el servicio personal del actor constituían factor salarial. 37.

Dar por demostrado sin estarlo que las partes pactaron que algunos de los devengos o retribuciones del servicio no constituían factor salarial. 38. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante no reclama en la demanda la inclusión de los beneficios Convencionales en la determinación del monto de la pensión de jubilación. 39. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de la CAR era inexistente para el momento en que se otorgó la pensión de jubilación al actor. 40.

No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de la CAR se encuentra en plena vigencia, ampara al actor y demás destinatarios. La demostración del cargo se vale de los mismos argumentos del anterior. CONSIDERACIONES El recurrente sostiene que es beneficiario de la pensión de jubilación prevista en el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo 1995 - 1996, por haber prestado el demandante sus servicios por más de 10 años a la CAR y acreditar más de 20 años de servicios al Estado, ya que laboró por más de 23 años con la demandada, razón por la cual, debió otorgársele la pensión teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio, entre otros, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad o quinquenio, tiempo extra o suplementario, dominicales, festivos, viáticos, bonificación por concepto de vacaciones, bonificación por labor en obras de rectificación y ampliación del rio Bogotá. Por su parte el ad quem confirmó la decisión del juez de primera instancia, bajo la consideración de que, en efecto, tal como lo concluyó este, según se desprendía de la cláusula convencional, tanto el requisito de la edad como el tiempo de servicios, debían cumplirse en vigencia de la relación laboral, a fin de que pudiera ser beneficiario de la pensión prevista en ella, resaltando que la convención dejó de manera explícita lo que concluyó el a quo cuando previó en el artículo en mención que «[…] el 80% sería " del promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior, al momento de causarse este derecho ".

Redacción que sin lugar a dudas permite colegir que la prerrogativa en comento, solo aplicaba respecto de quienes pudieran ostentar la calidad de "trabajadores” ». Pasa entonces la Sala a revisar la cláusula contenida en la CCT que se evoca como fuente del derecho reclamado por el actor, la cual señala lo siguiente: Artículo 79. A los trabajadores con diez (10) años continuos o discontinuos de servicios a la CAR y que adquieran el derecho a la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos de la edad de cincuenta y cinco (55) años en el varón o cincuenta (50) años en la mujer y veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio al Estado en uno y otro caso, la Corporación les reconocerá, como pensión el equivalente al ochenta por ciento (80%) del promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior al momento de causarse este derecho (Resalta la Sala).

Del texto de la cláusula transcrita se puede inferir que la intención de las partes de la negociación colectiva fue preservar un régimen especial de pensiones que privilegiaban un determinado grupo de trabajadores, aquellos en quienes concurrieran dos condiciones: que tuvieren 10 años de servicios continuos o discontinuos con la CAR “ y” que adquieran el derecho a la pensión de jubilación, la conjugación del verbo adquirir corresponde a la tercera persona en plural, del presente subjuntivo, no denota ninguna acción futura, por lo que es claro que al momento en que concurran las condiciones de edad y tiempo de servicio previstas en la norma convencional, que es cuando se adquiere el derecho a la pensión, debe estar vigente el vínculo laboral.

De lo antes expuesto, se concluye que desde la perspectiva de una interpretación gramatical de la cláusula convencional no incurrió en ningún despropósito el Tribunal cuando avaló el criterio expuesto por el a quo, además que al utilizar las partes la expresión los trabajadores, «[…] la única premisa razonable de sostener era que exclusivamente los trabajadores activos al servicio de la empresa que arribaban al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo arriba identificados podían acceder a la pensión de jubilación […] » -pues siguiendo la dirección trazada en la sentencia CSJ SL1801-2018-, por trabajadores «[…] debía entenderse natural y obviamente el conjunto de los servidores actuales de la institución y no los retirados […]».

Ahora bien, el colegiado fue más allá de lo sostenido por el juez singular, precisando que si para determinar el monto de la pensión debía tomarse el «[…] promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior al momento de causarse este derecho », necesariamente ello presuponía que la relación contractual laboral debía estar vigente, raciocinio que resulta a todas luces acertado, puesto que para la obtención de la pensión no basta el tiempo servido, se hace necesario que confluyan los requisitos de la edad y el tiempo de servicios, por lo cual es obvio que al establecer el artículo 79 de la CCT, que para determinar el monto de la prestación se tendrá en cuenta el promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior al momento de causarse este derecho, el trabajador sujeto del beneficio debía estar en servicio activo.

Sobre la causación de las pensiones del sector oficial, se reiteró en la sentencia CSJ SL2803-2018, lo siguiente: Es por lo anterior, que de entrada, habrá de precisarse, que independientemente de que en la sentencia gravada no se haya dado por demostrado, de manera expresa, durante qué tiempo de servicios, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, laboró el demandante para el Estado, ni cuál era su edad, lo cierto es que, ambas acusaciones, analizadas con referencia a la vía directa por la que se orientan, descansan en una premisa jurídica equivocada, como es sostener que con 20 años de servicios al sector oficial, ya se tiene un derecho adquirido a la pensión plena, y que como esa era la situación del actor, tal prestación debió reconocérsele con sujeción a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere.

Lo antes precisado, significa, en otras palabras, que lo que se argumenta es que basta el tiempo de servicios que contempla la precitada ley, para que se cause el derecho a la pensión plena de jubilación, tesis que resulta equivocada, porque es más que conocido que el criterio jurisprudencial de esta Corporación, es que «el estado de jubilado se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene cabal aplicación para las pensiones del sector oficial, naturaleza que tiene la prestación que aquí se reclama», así se recordó, por ejemplo, en sentencia CSJ, SL16780-2014, y también en el fallo CSJ SL 17 de mar.2009, rad.35018, donde se dijo: «De suerte que, siendo requisitos de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 un tiempo de servicio oficial y una determinada edad».

Lo anterior, no significa que la organización sindical y el empleador no puedan, en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual, acordar en una convención colectiva que determinados beneficios sean aplicables a sus trabajadores para cuando se retiren del servicio o se pensionen, las partes del acuerdo colectivo tienen total libertad de comprometerse con lo que a bien estimen, siempre que la causa u objeto de lo convenido sea lícito, no se desconozcan derechos mínimos de los trabajadores, y en general que no se produzca lesión a la Constitución o la ley (CSJ SL12148-2014 y SL23776, 18 may. 2005), solo que en el presente caso, no fue la voluntad de las partes vertida en el artículo citado, extender el beneficio convencional a sus extrabajadores, beneficio que se traducía realmente en establecer una tasa de reemplazo del 80% mayor a la establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para los trabajadores activos que cumpliendo los requisitos de causación de la pensión de jubilación hubieran servido a la CAR por lo menos por 10 años de manera continua o discontinua.

Por las consideraciones que anteceden no pudo el Tribunal incurrir en los errores de hecho que le endilga el recurrente, en primer lugar, porque estudió el contenido del artículo 79 de la CCT para precisar si cobijaba al actor, fue porque lo consideró beneficiario de la misma y porque halló vigente la convención, ahora, sobre los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación convencional no se pronunció el colegiado, razón por la que no pudo incurrir en yerro al respecto, tampoco incurrió en omisión alguna, porque si coligió que a los extrabajadores no se le aplicaba el artículo 79, no tenía por qué ocuparse de las particularidades que debían tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación convencional.

Los cargos no prosperan. Sin costas por no presentarse oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que ISAAC HELI PINEDA LAITON instauró contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR.

Sin costas como se dijo en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00