CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 77435 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL20779-2017 Radicación n.° 77435 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Sexta de Decisión Laboral y de la Seguridad Social del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2016, en el que proceso que instauró en su contra BLANCA VIVIANA GARCÍA MIRANDA.

I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la entidad financiera antes mencionada, con el fin de obtener el reajuste de la pensión de jubilación, el pago del retroactivo y la indexación de la diferencia pensional. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la enjuiciada desde el 22 de febrero de 1955 hasta el 3 de octubre de 1982 y el último salario promedio mensual ascendió a $21.700, según constaba en el desprendible de pago que dijo anexar.

Informó que la empresa le reconoció la pensión del artículo 260 del CST el 18 de abril de 1992, cuando cumplió la edad de 55 años, pero el ingreso base de liquidación no fue actualizado. También manifestó que el ISS le reconoció la pensión de vejez. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. Aceptó la relación laboral y el reconocimiento de la pensión que hizo a favor del accionante, con la aclaración de que lo realizó de conformidad con la ley.

En su defensa, propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y causa en las pretensiones del demandante, ausencia de obligación en la demandada y la prescripción. El juez de primera instancia decidió vincular al proceso a COLPENSIONES, quien también se opuso a todas las pretensiones por carecer de fundamento.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad jurídica de las condenas y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de octubre de 2016, absolvió a COLPENSIONES y condenó al banco enjuiciado a cancelar la diferencia pensional, suma mensual de $429.437.5, a partir del 10 de junio de 2007, mesada que deberá actualizarse de conformidad con los aumentos legales del salario mínimo.

Declaró probada la excepción de prescripción de forma parcial y absolvió al exempleador de las demás pretensiones. Contra la mencionada sentencia ambas partes apelaron. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar la condena impuesta a la demandada, adicionándola en que la entidad debía indexar las sumas adeudadas conforme a lo dispuesto en la parte motiva.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que no fue objeto de controversia que el actor fue pensionado por el Banco de Bogotá desde el 18 de abril del año 1992, y que la suma inicial de la mesada fue de $ 65.190 mensuales. Como tampoco que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 18 de abril del año 1997, mediante la resolución No. 21548 de ese año obrante a fl. 13, pensión que tiene el carácter de compartida con la que le reconoció el empleador.

De igual manera, el ad quem precisó que tampoco se controvirtió que el retiro del servicio de Luis Humberto Lozano Mora ocurrió el 03 de octubre de 1982, ni que el salario promedio mensual del último año fue de $ 21.887.50, pues estos hechos fueron reconocidos expresamente por las demandadas, al dar contestación a la demanda, y además los dedujo de los documentos que obraban en folios 13 y 97 a 99.

Así las cosas, para resolver sobre la indexación de la base salarial sobre la cual el exempleador liquidó la primera mesada pensional del Sr. Lozano, objeto del recurso de apelación que propuso el Banco, el ad quem se remitió al criterio jurisprudencial acogido desde la sentencia CSJ del 16 de octubre de 2013, radicación 47709, que reconoce el derecho a la indexación de la base de liquidación de las pensiones causadas antes y después de la Constitución de 1991.

De tal manera, confirmó la decisión de primera instancia que dispuso la indexación correspondiente que aumentó la primera mesada del accionante y ordenó el pago de las diferencias que por ese concepto se causaron en su favor, desde el año 2007, en razón a que también estuvo de acuerdo con la prescripción. Además, atendiendo al recurso del demandante, el Tribunal adicionó la decisión de primera instancia, para ordenar la indexación de las condenas que se dictaron.

Observó que esta pretensión también se incorporó sin duda alguna en la demanda. Consecuencialmente, el juez colegiado dispuso que, para la indexación de las sumas de dinero adeudadas al actor, deberá aplicarse la fórmula según la cual el valor presente se determina multiplicando el valor histórico, que es lo que dejó de percibir el demandante mes a mes, por la suma que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor que certifique el DANE, en la fecha en la que el Banco haga el pago, por el índice inicial vigente, en la fecha en la cual debió realizar el pago de cada mesada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se persigue que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la condena de la parte resolutiva del fallo del juzgado y adicionó una condena a la indexación, para que, una vez se constituya en sede de instancia, esta Sala revoque parcialmente el fallo del Juzgado en lo referente a los citados numerales y se absuelva al banco de todas y cada una de las pretensiones.

Con el mencionado propósito, el recurrente plantea dos cargos, ambos por la vía directa y con argumentos similares que fueron replicados conjuntamente. CARGOS PRIMERO y SEGUNDO La sentencia acusada violó directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 260 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 53 de constitución Política, lo cual ocasionó la infracción directa de los artículos 1º del Código Sustantivo del Trabajo y 58 de la Constitución Política.

En el segundo cargo, denuncia el mismo elenco normativo, pero por interpretación errónea de las primeras disposiciones enunciadas. La censura sostiene que el juez no puede imponer un remedio de creación judicial frente a la pérdida de la capacidad adquisitiva cuando ni la ley ni las partes lo establecieron. Considera que el deber de actualizar el ingreso base de liquidación no existía de ninguna manera para el momento de la causación del derecho en debate.

Alega también que la regla general en todas las áreas es la de la prescriptibilidad de los derechos y la caducidad de las acciones, y por excepción, de forma taxativa, se puede predicar lo contrario. De tal suerte, pide a la Sala tener en cuenta que la demandada propuso oportunamente la excepción de prescripción. CONSIDERACIONES De acuerdo con los argumentos del recurso de la parte demandada, le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al reconocer la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada de la pensión concedida por el empleador al accionante con fundamento en el artículo 260 del CST, en razón a que el contradictor de la sentencia estima que i) no había fundamento normativo para hacerlo y ii) no declaró la excepción de prescripción. Sobre el primer punto, concluye la Sala que no se equivocó el juez de alzada, pues el criterio que impera en esta Corporación es el de que la actualización de los salarios base de liquidación de las mesadas procede incluso respecto de pensiones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991.

Verbigracia, la sentencia CSJ SL 15882 de 2017 donde se resolvió haciendo alusión a la decisión CSJ SL736-2013, reiterada en muchísimas otras (CSJ SL9380-2017; SL7700-2017; SL9742-2017; SL8942-2017), a saber: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por otra parte, tampoco erró el ad quem al no declarar la prescripción del derecho a reclamar la indexación, pues la jurisprudencia laboral tiene establecido que este fenómeno no opera en estos casos.

En la sentencia SL 15493 de 2017 se reiteró: […] la Corte tiene definido que la indexación de la primera mesada pensional no prescribe, lo que no ocurre, en cambio, con las mesadas causadas, pues así lo ha asentado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 26 de Ago. de 2008, Rad. 30595, en la que así razonó: El problema que plantea la acusación estriba, en forma fundamental, en establecer si la acción encaminada a actualizar el monto de la pensión prescribe, como ocurre con la dirigida a exigir el pago de las mesadas pensionales, o por el contrario no es susceptible de ser afectada por este fenómeno como sucede con el derecho a la pensión. Al respecto ha dicho esta Corte: “En efecto, con independencia de la clase de prescripción que se pretenda aplicar, valga decir, la trienal regulada por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del estatuto procesal del trabajo, o la especial de cuatro años prevista en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año; importa decir que lo cierto es que, este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regule la materia, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales, ingresos bases, semanas cotizadas o tiempos servidos.

Lo anterior es jurídicamente razonable, porque se presenta una relación indivisible entre la fijación de la cuantía del derecho pensional conforme al porcentaje a tomar para su liquidación, con el otorgamiento de la pensión que como es sabido se trata de un derecho imprescriptible, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento.

De tal modo, que al estar estrechamente ligados o entrelazados estos derechos constitutivos de un todo jurídico, ninguno de ellos admite la prescripción extintiva del derecho en sí mismos, y lo único que podría prescribir serán las mesadas con excepción de los últimos tres años contados desde la reclamación hacia atrás.” (28552- 5 de diciembre de 2006).

A la luz del criterio anterior los argumentos de la censura se revelan acertados, en el sentido de no producirse el efecto jurídico de la prescripción respecto a la reclamación tendiente a actualizar el monto de la pensión. Esta Sala insiste en las razones expuestas que la conducen a reconocer el carácter imprescriptible del derecho de la acción dirigida a actualizar el valor de la primera mesada pensional y, en sentido opuesto, el prescriptible, que atribuye a la reclamación encaminada al pago de las mensualidades de la pensión de jubilación”.

Y lo reiteró en sentencia CSJ SL9457-2015, al expresar: “Como es sabido, y la Sala lo tiene adoctrinado, no prescribe el mecanismo indexatorio para efectos de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto lo que se persigue es mantener el valor real del IBL o salario base y no incrementarlo. Por tanto, dicha indexación de la primera mesada es integrante o inherente al status pensional. […]. […] La actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, no implica un incremento de la obligación original, pues no la hace más onerosa, sino que su finalidad es mantener el valor económico real de la moneda frente a la notoria pérdida de su poder adquisitivo, para el caso la aplicación de la revaluación sobre el mismo quantum con el que se reconoció el derecho pensional, respecto del cual el pensionado no tiene ninguna objeción, y en estas condiciones, la solicitud a dicha actualización monetaria no está sometida al término trienal de prescripción, pues ello haría nugatorio que las pensiones mantengan su poder adquisitivo”.

En este orden de ideas, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Sexta de Decisión Laboral y de la Seguridad Social del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2016, en el que proceso que instauró BLANCA VIVIANA GARCÍA MIRANDA contra BANCO DE BOGOTÁ S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11