Radicación n.° 54972 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2077-2018 Radicación n.°54972 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ VICENTE NIÑO BETANCOURT, JUAN ÁNGEL LÓPEZ PLAZA, FABIO HUMBERTO HERRERA GARCÍA, YESID PACHECO SERRANO y NYDIA MARÍA HERRERA GARCÍA, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovieron los recurrentes contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES Los demandantes solicitaron se declarara la ilegalidad de los descuentos que por retención en la fuente se vienen efectuando a sus mesadas pensionales; en consecuencia, pretendieron que se profiriera condena contra la entidad demandada por el pago de las sumas que por tal concepto se han descontado, intereses moratorios, indexación, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Afirmaron que se encuentran pensionados por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., derecho que se les reconoció con base en las conciliaciones celebradas en los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá, donde se dejó consignado que el carácter de la prestación fue « voluntaria vitalicia»; que el derecho pensional quedó susceptible de ser compartido con la pensión de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, de manera que la accionada quedaría a cargo del mayor valor si lo hubiere; que desde el reconocimiento del derecho, se entendió que los accionantes serían beneficiarios de las normas tributarias « que determinan la inexistencia de retención en la fuente a las mesadas pensionales », y que en las actas de conciliación no se acordó que serían objeto de esa deducción; que inicialmente la demandada no aplicó los descuentos referidos pero a partir de abril de 2005, y al acoger conceptos de la DIAN, procedió a efectuarlos (fs.º1 a 10).
La entidad accionada, al contestar se opuso al éxito de las pretensiones; aceptó los hechos pero afirmó que si bien las partes no acordaron los descuentos por retención en la fuente, dicha deducción corresponde a normas de orden público, respecto de las cuales los particulares no tienen capacidad para realizar modificación alguna ni eliminar sus efectos; que la empresa ha realizado los descuentos sobre las mesadas pensionales en cumplimiento estricto de lo establecido por la DIAN, y que estos se efectuaron solo a partir de abril de 2005, por cuanto no existía claridad sobre la procedencia y la obligación jurídica de realizar los citados descuentos, toda vez que fue a través de los conceptos n.° 89507 de 22 de diciembre de 2004, 26979 de 11 de mayo de 2005, que se estableció con precisión el tema.
En su defensa manifestó, que luego de analizar cada caso en particular, y verificar si la pensión reconocida era de tipo legal, convencional o anticipada, pudo establecer que los pensionados no se encontraban amparados por la Ley 100 de 1993, razón por la cual procedió conforme a lo dispuesto en el art. 96 de la Ley 223 de 1995. Formuló las excepciones previas de falta de integración del litisconsorcio necesario respecto de la DIAN, falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de jurisdicción y competencia, inepta demanda por falta de requisitos legales; y de fondo, la « inexistencia de las obligaciones-debida aplicación de la ley», «falta de causa para demandar», «no adeuda la demandada valor alguno por concepto de descuentos por retención en la fuente», «inaplicabilidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en pensiones anticipadas o voluntarias», «cobro de lo no debido», «prescripción», «compensación» y «declarables de oficio » (fs.°102 a 119).
Mediante escrito visible a folios 198 a 200, denunció el pleito a la DIAN, petición que si bien no se resolvió, la partes guardaron silencio. El juez del caso, en audiencia llevada a cabo el 3 de junio de 2010, resolvió negar todas las excepciones previas, incluida la de falta de integración de litisconsorcio necesario (fs.° 465 a 468). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 11 de junio de 2010, absolvió a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., de todas y cada una de las pretensiones de los accionantes; se relevó del estudio de las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte vencida en un 30% de las que se causen (fs.º493 a 500).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en sentencia de 31 de octubre de 2011, confirmó la del a quo; asignó las costas a la parte vencida (fs.°17 a 26). Delimitó el problema jurídico en determinar si el juez de primer grado, desconoció lo previsto en el art. 135 numeral 5 de la Ley 100 de 1993, disposición que según los apelantes, es la que gobierna el caso, en virtud de lo normado por el art. 20 del CST, « teniendo en cuenta que por entrar en contradicción la norma primera citada con el artículo 206 del Estatuto Tributario, corresponde decidir la litis mediante la aplicación de las leyes que regulan el trabajo, es decir, el artículo 135 de la Ley 100 de 1993 ».
Para resolver la problemática, estableció que en el proceso se acreditó que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, y los demandantes, celebraron acuerdos conciliatorios en virtud de los cuales la primera reconoció a los segundos, una pensión voluntaria vitalicia de jubilación (fs.°430 a 435, 436 a 441, 442 a 447, 448 a 453, 454 a 460).
Hizo mención a que con posterioridad a la celebración de los acuerdos conciliatorios, la accionada aplicó el «impuesto tributario » sobre las pensiones voluntarias reconocidas a favor de los demandantes, en virtud de los Conceptos 89507 de 22 de diciembre de 2004 y 26979 de 11 de mayo de 2005 publicados en el Diario Oficial 45925 de 31 de mayo de 2006, que copió. Luego de aclarar que si bien en los acuerdos conciliatorios que celebraron las partes, no se hizo referencia a la aplicación del impuesto sobre la pensión voluntaria reconocida por la Empresa, era importante tener en cuenta lo normado en el artículo 533 del Estatuto Tributario, el cual estableció que los convenios entre los particulares sobre impuestos no eran « oponibles al fisco ».
Acto seguido, advirtió el sentenciador: […] que la obligación legal de aplicar retención en la fuente sobre la pensión voluntaria que vienen percibiendo los demandantes, sin entrar a examinar la procedencia o improcedencia del impuesto por escapar la decisión a la jurisdicción laboral, no configura el incumplimiento de la Empresa frente a la obligación estipulada en acuerdos conciliatorios, en el entendido de que con sujeción a los términos de las estipulaciones contenidas en los acuerdos celebrados entre las partes y, sin desconocer el alcance de los convenios en mención, la entidad accionada aplica la retención en la fuente sobre los valores que viene pagando de la pensión voluntaria en la forma estipulada por las partes, en aplicación de lo normado por el artículo 206 del Estatuto Tributario, de manera que corresponde concluir que en el caso sub judice los demandantes tienen la facultad de acudir ante las autoridades respectivas con la finalidad de obtener la devolución de las sumas que en su concepto se hubieren retenido con violación de las normas legales tributarias de acuerdo con la sentencia de fecha 28 de octubre de 1994, radicación 6852 de la Corte Suprema de Justicia, del tenor vigente siguiente: " Esta tesis que es jurídicamente válida - y el actor dice compartirla plenamente no se desvirtúa por el hecho de que el ad quem supuestamente diera por probado el pago de la suma retenida a la demandante a la administración de impuestos nacionales.
En efecto: no aparece de modo expreso en el fallo que el sentenciador de segunda instancia diera por demostrado "que las suma (sic) de dinero en la retención en la fuente fue entregada a la autoridad competente de "impuestos" como lo afirma tajantemente la censura. Pero ni aunque así se hubiese expresado, contradiciendo por lo demás la evidencia resultante de las pruebas de la actuación, se desquiciaría. - reitera la Sala - la fundamentación jurídica del Tribunal, en el sentido de que la decisión sobre la procedencia o improcedencia de la aludida deducción o retención, no corresponde a la jurisdicción del trabajo, y por lo tanto, puede decirse a modo de complemento que queda expedita la vía a la demandante ante las autoridades respectivas para obtener la devolución de aquellas sumas si, con violación de las normas tributarias, se le retuvo la suma a cuyo reintegro aspira ".
Por lo anterior, concluyó que no era el juez laboral a quien le correspondía decidir sobre la procedencia o improcedencia de la petición por concepto de retención en la fuente, por tratarse de una materia sometida a la aplicación e interpretación de la ley tributaria. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los censores que la Corte case el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, acceda a las pretensiones y provea lo referente a costas. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Denuncian la trasgresión de la ley sustancial por vía directa, por infracción directa, de las siguientes normas: -Artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo. -Artículo 59 numeral 1. del Código Sustantivo del Trabajo. -Artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.
En concordancia con las normas anteriormente mencionadas también fueron violadas directamente las siguientes: -Artículos 19, 193, 259, 260, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo. -Artículos 10, 11 (modificado por articulo 1 ley 797/2003), 141 y 283 de la ley 100 de 1993. -Artículos 64, 66 y 98 de la ley 446 de 1998 -Articulo 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. -Artículo 8 de la Ley 153 de 1887.
En la demostración del cargo, trae lo dispuesto en el art. 20 del CST, norma que afirma fue inobservada por el ad quem, por cuanto si bien entendió que había una contradicción o conflicto entre el art. 135 numeral 5 de la Ley 100 de 1993 y el art. 206 del Estatuto Tributario, prefirió resolver el asunto con este último precepto. Que de acuerdo con lo estatuido en el art. 59 num. 1 del CST, es prohibido a los empleadores hacer descuentos sobre prestaciones en dinero, para lo cual asegura que la pensión es una prestación social, salvo que hubiere autorización escrita y previa del trabajador, mandamiento judicial o alguna excepción prevista en la ley; afirma que si el num. 5 del art. 135 de la Ley 100 de 1993, dispone que las pensiones están exentas del impuesto sobre la renta, salvo la parte que exceda de 25 salarios mínimos legales mensuales, mal puede realizarse un descuento por este concepto « que supone la obligación de tributar ».
Considera que el Colegiado incurrió en una contradicción, […] porque luego de concluir que los descuentos por retención en la fuente no implicaron incumplimiento de las obligaciones de la demandada respecto de los acuerdos conciliatorios, señaló: “de lo expuesto., se aviene concluir que no es el juez plural a quien corresponde decidir sobre la procedencia o improcedencia de la petición por concepto de la retención en la fuente, … […]”.
Es en efecto una contradicción porque no se puede al mismo tiempo concluir que la demandada actuó legalmente porque no incumplió sus obligaciones sobre descuentos por retención en la fuente, absolviéndola de las peticiones de la demanda y posteriormente señalar que no es competente para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la petición sobre ilegalidad de los descuentos por retención en la fuente.
Esta circunstancia no solo es una infracción directa de los artículos 20 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo según quedó explicado, sino que también lo es del articulo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, en la medida que este precepto señala que la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los empleadores y los afiliados, beneficiarios o usuarios.
Por otro lado, expone que al originarse las pensiones en actas de conciliación ante jueces laborales, «hubo violación directa del Articulo 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, norma que determina la obligatoriedad con fuerza de cosa juzgada de lo acordado por las partes mediante conciliación ». Agrega que dichos acuerdos tuvieron apoyo en las convenciones colectivas de trabajo de la demandada, por manera que hubo trasgresión a los artículos 467 y 468 del CST, como también el 283 de la Ley 100 de 1993 « que garantiza la no vulneración de los derechos adquiridos mediante convenciones colectivas del sector privado ».
Por último, se refiere a la indexación y a los intereses moratorios, y expone que no existe razón jurídica alguna para que las pensiones de jubilación reconocidas a los demandantes con base en los acuerdos conciliatorios « y que por sus antecedentes están incluidas en la regulación del sistema de seguridad social integral queden por fuera del tratamiento tributario previsto en el numeral 5 del artículo 135 de la ley 100/93… […]».
RÉPLICA Expone la parte opositora que la proposición jurídica es «demasiado reducida », pues la censura omitió citar un sin número de normas sustanciales de orden nacional, y las que enlistó no guardan relación con la problemática tratada, además que no mencionó las normas tributarias objeto del conflicto y otras que fueron citadas se encuentran derogadas, como el art. 260 del CST; aduce que el ataque no es el apropiado, por cuanto el Tribunal para confirmar la absolución, se fundó en que carecía de competencia; y por lo tanto, debió formular como violación « medio fin, aspecto que no se observa en el cargo », por ser la competencia una institución regulada por la ley procedimental.
Trascribió un aparte de la sentencia de esta Corporación, « Radicación No. 6852 » de 28 de octubre de 1994. Recordó que la demandada actuó acorde con las normas y como agente retenedor, al ser « la retención a la fuente es un mecanismo de recaudo anticipado ». Que se siguió el concepto emitido por la Dian, 026979, de 11 de mayo de 2005, el cual trascribió en extenso.
Por último, asevera que de acuerdo con la jurisprudencia no opera el reintegro de lo descontado al trabajador, por tratarse de un recaudo obligatorio, se refiere a la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 33526. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que el Tribunal fundamentó su decisión en lo acordado en las actas de conciliación que dieron lugar a la pensión voluntaria que reconoció la Empresa de Telecomunicaciones S.A. E.S.P., a los demandantes, y así coligió que, aunque en los textos de tales documentos no se hizo referencia a la aplicación de la retención en la fuente, debía atenderse lo estatuido en el art. 533 del Estatuto Tributario, al resultar inoponibles a la administración fiscal los convenios suscritos por particulares.
De esta normativa consideró que « la obligación legal de aplicar retención en la fuente sobre la pensión voluntaria », no se trataba de un incumplimiento a lo acordado por las partes, pues lo cierto fue que dicha entidad dio aplicación a lo normado en el art. 206 ibídem, aclarando para el efecto que sin que hubiera lugar a elucidar la procedencia o no de ese impuesto, por cuanto esa temática escapaba de la jurisdicción laboral, los accionantes podían acudir ante las autoridades correspondientes, a fin de obtener lo solicitado en el presente asunto.
La postura del Colegiado resulta ajustada a la ley, pues dadas las características de las disposiciones tributarias, su aplicación o imposición resultan de obligatorio cumplimiento. Luego, si la decisión que se ataca, tuvo en cuenta los conceptos emitidos por la DIAN -89507 de 22 de diciembre de 2004 y 26979 de 11 de mayo de 2005, se considera que desde el punto de vista fiscal, su contenido debía aplicarse de manera imperiosa; así lo indicó esta Corporación en la sentencia CSL SL12369-2017.
Desde esta perspectiva, la decisión del ad quem no se muestra desacertada, pues realmente resolvió desde la prueba documental, en este caso, las actas de conciliación que la conducta de la demandada no se enmarcaba en el incumplimiento de lo pactado, pilar que desde la vía jurídica por la que se encauza el cargo, no ataca la censura y tampoco podría hacerlo.
Se desprende de lo anterior, que los recurrentes no cumplieron con rebatir todos los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, y por tanto dejan indemne lo allí resuelto, debido a la doble presunción de legalidad y acierto de la que se encuentra cobijada la sentencia. Además de que, en la demostración del ataque, se refieren a las convenciones colectivas de trabajo y a las mismas actas de conciliación (cuando alude a la existencia de la excepción de cosa juzgada), aspectos que de acuerdo como se plantean, implica un análisis probatorio, de manera que incurren en falencias de orden técnico al aludir por la senda jurídica a temas netamente fácticos.
Con todo, debe destacarse que el tema tributario frente a los descuentos por retención en la fuente a las pensiones voluntarias, no es competencia de la especialidad laboral, y por tanto cualquier reclamo debe adelantarse por vía diferente al trámite procesal ordinario de carácter laboral, como bien lo resolvió el Tribunal al seguir jurisprudencia de vieja data; por lo que si no estaba de acuerdo con lo que al respecto se resolvió, debió controvertir la tesis de la Corte que acogió el sentenciador, labor que evidentemente no cumplió. En ese orden, es evidente que la censura no demostró el error jurídico que le enrostró al ad quem, en consecuencia, el cargo no prospera.
Costas en el recurso de casación a cargo de los recurrentes, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, conforme el artículo 366 del CGP. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovieron JOSÉ VICENTE NIÑO BETANCOURT, JUAN ÁNGEL LÓPEZ PLAZA, FABIO HUMBERTO HERRERA GARCÍA, YESID PACHECO SERRANO y NYDIA MARÍA HERRERA GARCÍA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2