Radicación n.° 53316 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL20769-2017 Radicación n.° 53316 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO REYES JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 15 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio al ISS, para que fuera condenado a reconocer y pagar la pensión de vejez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, desde el 9 de septiembre de 2006, junto con las mesadas retroactivas, los intereses moratorios a partir de la misma fecha y las costas del proceso, así como la indexación. Fundamentó sus peticiones en que, por no cumplir con la densidad de semanas exigidas, le fue negada la pensión de vejez mediante Resolución 005653 de 27 de marzo de 2009; que apeló la decisión para que le fueran sumados los aportes realizados por la Imprenta Departamental del Valle del Cauca, toda vez que con ese tiempo, alcanzaría el requisito para acceder a la prestación reclamada, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el 33 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que transcurridos 30 días de presentado el recurso, no recibió respuesta de la enjuiciada (fls. 12 a 16). La accionada se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe. Aceptó la negativa al reconocimiento de la pensión reclamada y dijo no reposar en el expediente el recurso interpuesto contra la Resolución 005653 de 2009 (fls. 25 a 27, 30 y 31).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 17 de septiembre de 2010, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda e impuso costas al derrotado en juicio (fls. 80 a 84). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas al impugnante (fls. 5 a 13).

Luego de trascribir el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el Tribunal consideró que si bien el actor había efectuado aportes al ISS, no reposaba en el expediente que las entidades del sector público hubieran realizado lo propio en Cajas, Fondos o Entidades de Previsión Social, por lo que al no estar satisfechos los supuestos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no podía conceder a la prestación reclamada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos, los cuales no fueron replicados y se resolverán conjuntamente, dada la unidad de propósito.

CARGO PRIMERO Asevera que el ad quem se equivocó «(…) al no aplicar en su esencia la ley sustancial contenida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 115 y 141 de la Ley 100 de 1993». Manifiesta que no hay duda de que el demandante cumple con las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues laboró para el sector público, en la Gobernación del Valle y la Imprenta Nacional, del « 08 de junio de 1970 y el 15 de junio de 1972 – 1 año, 11 meses y 8 días- y con el Departamento desde el 16 de junio de 1972 hasta el 3 de octubre de 1977- 5 años. 4 meses y 16 días, siendo el tiempo total en entidades públicas de 7 años,1 mes y 24 días, que equivalentes a 2574 días (fls 5 al 11).

Indica que el actor acredita más de 20 años, pero el ad quem determinó que la pensión no era procedente, debido a que durante el tiempo laborado para la Gobernación y la Imprenta Departamental, no se realizaron aportes a cajas o entidades de previsión social, tal y como lo exige la Ley 71 de 1988, lo cual desconoce el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que permite sumar los tiempos trabajados en el sector público.

Expone que en el proceso quedo probado (fl. 7) que Reyes Jiménez efectuó aportes al ISS en las siguientes condiciones, (…) un total de 677.7142 (sic) semanas, cotizó hasta el 31 de marzo de 1994 -120,5714 semanas, bajo el régimen subsidiado de Prosperar se encuentran cotizaciones desde marzo de 1998, siendo en dicho año 10 meses, esto es; 300 días.

De 1999 a 2008, 10 años para 3600 días, para un total de 557,1428 semanas, para dicha época estaba vigente la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988. Por último, expresa que: «También se probó que el actor cumplió los 60 años de edad el 14 de septiembre de 2006, en tanto nació el 14 de septiembre de 1946, para dicha época mi representado se encontraba en transición como lo establece el Artículo 36 de la citada Ley 100, por lo cual el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No 5653 de 2009 definió el derecho bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es cierto que el actor no cumple los requisitos normativo[s] para acceder a la pensión de vejez bajo dicho acuerdo, pero también es cierto que el demandante tiene más de 20 años laborados si sumamos los tiempos del sector privado y el público, tiempo este necesario para acceder a la pensión de vejez bajo el imperio del Artículo 33 parágrafo 1º numeral b) de la Ley 100 de 1993, y en un caso similar (ley 71 de 1988 jubilación por sumatoria de aportes a diferentes cajas).

CARGO SEGUNDO Acusa la infracción directa del artículo 29 de la Constitución Política, en tanto no se observaron plenamente las formas propias del juicio, ni se aplicó debidamente el artículo 53 ibídem, en la medida en que no se ciñó, a los principios mínimos fundamentales de igualdad de oportunidades y de verificación de la situación más favorable al trabajador, como secuela de la inaplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y su parágrafo 1.

Sostiene que el debido proceso es un derecho fundamental plasmado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, y por ello «quien es juzgado debe serlo conforme a las leyes preexistentes “y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, como quiera que el Tribunal no aplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Luego de copiar el artículo 1 del «Código de Procedimiento Laboral», sostiene que el actor es un hombre mayor de 65 años, quien cotizó al Instituto de Seguros Sociales 677 semanas y que, con el tiempo servido al sector público, completa más de 20 años de servicio, «(…) consolidando un derecho contenido en una norma jurídica, la cual se encuentra vulnerada por el juez de primera y segunda instancia».

Arguye que siempre debe imperar el principio de igualdad «(…) pero para el Litigio en casación al no recurrir el legislador en una norma jurídica vigente, deja de un lado dicho derecho que debe ser protegido como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Nacional». TERCER CARGO Afirma que el fallo gravado omitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «(…) la cual mencionó, pero no aplicó el contenido del parágrafo 1º numeral b), existiendo un error de apreciación e interpretación del citado artículo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 87 del Código de procedimiento Laboral».

Expone que el juzgador de alzada apreció erróneamente el escrito con el que sustentó la apelación, pues si esta solo puede ser interpuesta por la parte desfavorecida con la providencia y siendo que el recurso tiene por objeto que el superior estudie la decisión de primer grado, con la finalidad de que lo revoque e imponga costas, el ad quem erró al concluir que «lo apelado estaba conforme con la condena que le había sido impuesta».

Indica que es «(…) apenas elemental pensar que si un litigante se halla conforme con una providencia, no obstante debe haberle sido favorable, se abstiene de interponer el recurso de apelación, pues nadie apela para que se le confirme una decisión por cuya virtud fue condenado». Expresa que del memorial de sustentación de alzada, se extrae que el actor cotizó por más de 20 años en diferentes modalidades y, por ello, se podía beneficiar de la Ley 71 de 1988.

Por último, aduce: Asimismo, en la sustentación de la apelación se afirma que la Ley 100 de 1993, en sus artículos 21, 33 y 34 (modificados los dos últimos artículos por la Ley 797 de 2003), es “(…) la única normatividad que permite la acumulación de tiempos públicos y privados ( )” pero en el escrito no se fundamentó por parte del actor para que se beneficiara de dicha norma, pero el juez de segunda instancia trajo a colación el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero no la interpretó y se sustentó a la hora de fallar conforme a las disposiciones de la Ley 71 de 1988.

El actor ALFONSO REYES JIMÉNEZ nació el pasado 14 de septiembre de 1946 y cumplió sus 60 años el pasado 14 de septiembre de 2006, se encontrar (sic) en transición y estaba vigente la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993, bajo este imperio de la Ley es que se debe comprobar si el actor es beneficiario para acceder a su pensión de vejez. CONSIDERACIONES Si bien la demanda registra deficiencias en su argumentación y planteamiento, es posible entender que la discrepancia con el fallo del Tribunal, radica en que se desconoció lo preceptuado en el literal b del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que permite la sumatoria de tiempos de servicio no cotizados a entidades públicas y las semanas aportadas al ISS, según lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Revisada la sentencia del ad quem, se encuentra que para confirmar la negativa de acceso a la prestación reclamada, aquel expuso: En el caso del demandante y de la información que obra en el expediente se tiene que efectuó aportes al ISS, pero no sucede lo mismo con los empleadores Gobernación del Valle e Imprenta Departamental, con quienes no realizó aportes a Caja, Fondos o Entidad de Previsión Social, tal como lo señala el artículo 7º de la ley 71 de 1988, razón necesaria y suficiente para confirmar la providencia de instancia y no compartir el argumento del recurrente de que (se debe) el SEGURO SOCIAL debe cobrar la cuota parte que le corresponda a dichas entidades y reconocer la pensión al demandante.

El artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dispone lo siguiente: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El literal b, parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dispone que para efectos del cómputo de semanas requeridas para tener derecho en a la pensión, se tendrá en cuenta « b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados». Visto lo anterior, advierte la Corte que el ad quem interpretó con error las disposiciones transcritas, pues pese a dar por sentado que el promotor del proceso era beneficiario del régimen de transición, y que había laborado para la Gobernación del Valle del Cauca y la Imprenta de ese departamento, estimó que no cumplía con las exigencias de la norma pues no demostró cotizaciones a cajas de previsión social durante el tiempo que trabajó como servidor público.

Si bien, esta postura fue la que defendió durante un tiempo la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL 4457-2014, rectificó su criterio jurisprudencial, y consideró lo siguiente: […] En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga e[l] numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al criterio jurisprudencial reseñado, estima la Sala que se equivocó el Tribunal al considerar que no era posible acceder a la prestación de jubilación, al exigir al demandante cotizaciones ante entidades de previsión social para efectos de estructurar el derecho a la pensión por aportes, por lo que se casará la sentencia con el fin de corregir el yerro descrito.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA Como el recurso de apelación presentado por la parte demandante, se centra en cuestionar la negativa del reconocimiento de la pensión de jubilación por no haber realizado aportes a cajas de previsión social durante el tiempo laborado para entidades del Estado, basta lo dicho en sede de casación para revocar la sentencia de primera instancia y acceder a la pretensión reclamada.

En el expediente, obran certificaciones suscritas por la Directora Jurídica Administrativa de la Imprenta Departamental del Valle del Cauca (fls. 5 a 7) y el Director de la Gobernación del Valle (8 a 10), las cuales dan cuenta de que el actor laboró para dichas entidades por 2 años y 8 días y, 5 años, 2 meses y 16 días, respectivamente. De igual forma, de la información extraída de la historia laboral del trabajador, se infiere que Reyes Jiménez cotizó del 1 de marzo de 1967 al 11 de octubre de 1969, un total de 844 días, que equivalen a 2 años, 4 meses y 3 días (fls. 15 y 16) y, del 1 de junio de 1998 al 2 de marzo de 2009 (fls. 51 a 58), un total de 3840, que corresponden a 10 años, 7 meses y 27 días.

Sumados los tiempos relativos a las cotizaciones realizadas al ISS y los lapsos de vinculación laboral con entidades del Estado, el demandante reúne 20 años, 2 meses y 24 días, lo cual le permite acceder a la pensión de jubilación reclamada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Para la liquidación de la prestación, se tendrá en cuenta el promedio de los últimos diez años cotizados, según lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme a las directrices trazadas por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL10138-2015, en la que expuso: Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: […] No obstante, como las cotizaciones efectuadas durante los diez últimos años se efectuaron sobre el salario mínimo legal mensual vigente y el recurrente cotizó hasta febrero de 2009 a través del Consorcio Prosperar, la pensión de jubilación, incluida la mesada 14, será equivalente a $496.900 que para esa época correspondía al SMLMV.

Bajo ese entendido, el retroactivo se determina de la siguiente manera: Año Desde Hasta Valor mesada N.° Pagos Retroactivo 2009 1/03/2009 31/12/2009 $496.900 12 $5.962.800 2010 1/01/2010 31/12/2010 $515.000 14 $7.210.000 2011 1/01/2011 31/12/2011 $535.600 14 $7.498.400 2012 1/01/2012 31/12/2012 $566.700 14 $7.933.800 2013 1/01/2013 31/12/2013 $589.500 14 $8.253.000 2014 1/01/2014 31/12/2014 $616.000 14 $8.624.000 2015 1/01/2015 31/12/2015 $644.350 14 $9.020.900 2016 1/01/2016 31/12/2016 $689.455 14 $9.652.370 2017 1/01/2017 30/11/2017 $737.717 12 $8.852.604 Total $73.007.874 Así las cosas, se condenará al demandado al pago de los siguientes valores: Por concepto de retroactivo: $73.007.874 Valor de la mesada 2017: $737.717 Estas sumas serán indexadas hasta la fecha de pago, con los indicadores vigentes para la época, según la fórmula decantada por la Sala de Casación Laboral, así: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a la diferencia pensional para cada mes a favor del pensionado.

IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia pensional a favor del pensionado. No procede el pago de los intereses moratorios, con sustento en la postura de la Sala sobre la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (SL9316-2016, CSJ SL, 15 may. 2007 rad. 29837), según la cual la condena a intereses moratorios, únicamente es aplicable a pensiones reconocidas bajo la égida de la mencionada ley 100, o por transición, con base en los Acuerdos del ISS, que no es el caso.

Costas en primera instancia, a cargo del demandado. Sin lugar a ellas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 de julio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO REYES JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia se revoca la sentencia de 17 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, se resuelve:

PRIMERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Alfonso Reyes Jiménez, la pensión de jubilación por aportes equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 1 de marzo de 2009.

SEGUNDO: Condenar al demandado al pago de $73.007.874 por concepto de retroactivo. Por indexación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Se absuelve al demandado del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00