Radicación n.° 54894 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL20764-2017 Radicación n.° 54894 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SERCOFUN LTDA. FUNERALES LOS OLIVOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que promovió ÁNGELICA MARÍA MORCILLO DE LA CRUZ contra la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA -COOMEVA y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que terminó unilateralmente y por justa causa imputable al empleador; y, en consecuencia, se condenara al pago del auxilio de cesantía y sus intereses, prima de servicios, compensación por vacaciones, indemnización por despido injusto, sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aportes al sistema de seguridad social y las costas, Angélica María Morcillo llamó a juicio a las sociedades demandadas (fls. 2-9).

Fundamentó sus peticiones en que prestó servicios a Sercofun Ltda., del 1 de enero de 1999 al 30 de mayo de 2007, en el cargo de «relacionista pública», con una remuneración mensual que al final del vínculo, ascendía a $2.450.000; y que pese al cumplimiento de horario y de haber desarrollado las mismas funciones a lo largo de la relación, bajo una continuada subordinación y dependencia, la referida sociedad intentó «desnaturalizar» el vínculo laboral mediante diferentes estrategias, entre ellas, utilizar al Fondo de Empleados de los Olivos Ltda. y a la Cooperativa de los Olivos como «aparentes» empleadores, obligar a los trabajadores a crear una precooperativa de trabajo asociado y, por último, la celebración de contratos de corretaje, con los cuales se pretendía disfrazar «la verdadera relación contractual laboral».

Agregó que luego de esa serie de «simulaciones», notificó a Sercofun Ltda., de la cual Coomeva es socia principal, la «terminación unilateral y por justa causa» de su contrato de trabajo. Sercofun Ltda. se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa, las excepciones que denominó carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, prescripción y pago.

Negó los hechos y alegó que la relación estuvo gobernada por contratos de corretaje, celebrados y ejecutados de buena fe, por lo que no adeuda concepto laboral alguno (fls. 100-105). Coomeva también se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de solidaridad entre Coomeva y Sercofun Ltda. y prescripción. Dijo no constarle ningún hecho, por no ser la empleadora de la actora (fl. 106-109).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 26 de octubre de 2010 (fls. 297-312), declaró parcialmente probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, en cuanto al pago de indemnización por despido indirecto, y de prescripción de las obligaciones anteriores al 6 de mayo de 2004.

Declaró la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y Sercofun Ltda. entre el 8 de enero de 1999 y el 30 de mayo de 2007 y; condenó al pago de cesantías y sus intereses, prima de servicios y vacaciones, sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y las costas; absolvió a Coomeva de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada de surtió por apelación de Sercofun Ltda. y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual se confirmó la decisión de primer grado y se impuso costas a la derrotada en juicio (fls. 5-31 cdno. del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de confirmar que la relación estuvo gobernada por un contrato de trabajo y de repasar pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, el Tribunal se pronunció en los siguientes términos acerca de la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo: (…) inconcebible es, por decir lo menos, que se disfrazara el contrato laboral con uno de corretaje, esto birla el principio protectivo de las normas que disciplinan el trabajo humano por la entidad demandada.

No se desprende razón atendible para estimar que los contratos de corretaje se ajustaran a la ley “ y tampoco se justifica de por sí la conducta del empleador de negarles el reconocimiento de derechos que por naturaleza son irrenunciables”, en palabras de la Corte en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10.951. Este Tribunal así como lo ha dicho la Corte destaca que la buena fe, se ha dicho siempre, equivale a obrar con lealtad, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe “ quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud” (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVII, pág. 223, Sala Civil 23 de junio de 1958).

Cita traída por la Corte en la sentencia No. 35.771 del 29 de febrero de 2008. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Sercofun Ltda., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, para que, en sede de instancia, revoque la condena «proferida por el a quo con relación a dicha indemnización de carácter moratorio y en su lugar SE ABSUELVA a mi representada por dicho concepto».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado por la actora. CARGO ÚNICO Denuncia violación, por vía indirecta, bajo el concepto de aplicación indebida, del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, «(…) en relación con los artículos 1 de la Ley 52 de 1975 y 27, 34, 127, 128, 132, 186, 249, 306 y 307 del mismo C.S.T. (…)».

En síntesis, imputa equivocación al Tribunal al dar por demostrado que Sercofun Ltda. no obró de buena fe en el desarrollo de la relación que la ligó con la demandante y celebró los contratos de corretaje con el propósito de ahorrarse costos laborales, pese a encontrarse acreditado en el expediente que las partes estaban plenamente convencidas de que su vínculo era comercial, que tales acuerdos se celebraron de manera libre y voluntaria -sin engaño o error- y que la actora era una profesional que tenía total conocimiento de lo pactado y de su condición de «corredora comercial de la empresa».

Como pruebas erróneamente apreciadas, señala los contratos de corretaje (fls. 121-145 y 185-196); las actas de reuniones (fls. 25-48) y el memorando de marzo 13 de 2000 (fl. 72). Como dejadas de apreciar, el auto de 25 de agosto de 2010, en el que se declaró la confesión ficta o presunta de la demandante (fls. 264 y 265). Para demostrar su acusación, insiste en que al celebrar los contratos de corretaje, las partes obraron con plena convicción de la naturaleza comercial de la relación, sin objeción alguna por más de 7 años, y que solo al concluir el debate judicial «se ha deducido que se trataba realmente de una relación de carácter laboral».

Conforme a ello, asegura que la conducta empresarial fue «válida y plausible», así como «proba y pulcra», sin que exista prueba de que su actuar tuviera un fin «defraudatorio», dirigido a evitar el pago de sus obligaciones laborales. Considera que si bien, los contratos de corretaje incluyeron obligaciones en cuanto a cumplimiento de metas, presentación de informes y registro de actividades, fue bajo la «errada convicción» de que esto era posible al amparo de la figura contractual invocada; y que a pesar de lo discutible que resulte la existencia de una subordinación en los términos establecidos por el Tribunal, acepta esa premisa solo para negar que de ella pueda derivarse «mala fe, porque lo cierto es que tal pacto revela que para las partes era claro lo contrario, esto es, la existencia de un corretaje comercial regido por unas obligaciones contractuales claramente establecidas».

Luego de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 32413, y de cuestionar las conclusiones del a quo en torno al fundamento de la condena en materia de sanción moratoria, estima evidente que las partes «pudieron haberse equivocado en la forma contractual elegida, pero actuando ambas de buena fe tanto en la celebración como en la ejecución de la misma».

Por último, reprocha que no se diera aplicación al artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el auto en el que el juez de primer grado «tuvo como ciertos los hechos contenidos en la contestación de la demanda», que se refieren a la existencia de diversos contratos de corretaje, sin subordinación, ni sometimiento a un horario de trabajo (fls. 264 y 265).

RÉPLICA Tras un recuento del proceso y de la sentencia de segundo grado, la actora solicita no casar la decisión impugnada. El apoderado de Coomeva manifiesta atenerse a lo que resuelva la Corte, en tanto el recurso extraordinario no está dirigido a cuestionar la absolución que favoreció a su representada en ambas instancias. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, la censura no discute que la relación que vinculó a las partes estuvo gobernada por un contrato de trabajo y no por los diferentes contratos de corretaje aportados al expediente.

Lo anterior se infiere, además, de la lectura de los argumentos expuestos en el único cargo propuesto y del alcance de la impugnación, en la que se pide la casación parcial del fallo en cuanto a la condena al pago de la sanción moratoria, exclusivamente. En ese orden, la problemática expuesta en el recurso extraordinario se circunscribe a dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que la conducta del empleador no estuvo revestida de buena fe, como supuesto para confirmar la condena por concepto del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Importa recordar que el fallador de segundo grado llegó a esa conclusión, tras considerar incomprensible que se acudiera al ropaje de contratos mercantiles de corretaje para «disfrazar» una verdadera relación laboral, a más que no encontró razón alguna para inferir que aquellos se hubieren ejecutado con apego a la ley. Según la censura, la decisión confutada no tuvo en cuenta que las partes estaban plenamente convencidas de que su vínculo era comercial y que bajo esa certeza, de manera libre y voluntaria, celebraron y ejecutaron los contratos de corretaje (fls. 121-145 y 185-196), los cuales califica de indebidamente apreciados, junto con otras pruebas relativas a la participación de la actora en reuniones del «equipo de mercadeo» de la empresa (fls. 25-48) y un memorando, en el cual el gerente de mercadeo y ventas llama la atención a la demandante por el incumplimiento del plan diario de trabajo y le advierte que de no corregir su desempeño, le serán retiradas las entidades asignadas (fl. 72).

Para la Sala, es imposible dejar de advertir la evidente e insalvable contradicción que contiene el recurso estudiado, en tanto pretende derruir las conclusiones del fallo gravado en punto a la aplicación de la sanción moratoria, sobre la base de reinterpretar o matizar las premisas de la decisión que no fueron atacadas, en particular, aquellas según las cuales lo que en realidad existió fue un contrato de trabajo, con todos sus elementos, y no varios de corretaje.

Prueba de ello, es que la censura no refuta que el Tribunal diera por acreditada la existencia del contrato de trabajo si no que acepta la subordinación como uno de sus elementos; empero, haciendo gala de una gran dosis de incoherencia, insiste en que para ambas partes era clara «la existencia de un corretaje comercial», olvidando que esta fue una hipótesis suficientemente socavada en el fallo de segundo grado, como ya se dijo.

En esas condiciones, resultan inocuos los comentarios del recurrente sobre las pruebas denunciadas como mal apreciadas, pues su contenido no es suficiente para desvirtuar las conclusiones del juez colegiado en punto a la existencia del contrato de trabajo, mucho menos, para acreditar la probidad con la que dice haber actuado a lo largo de la relación. En cambio, la censura omite señalar, bien como mal apreciadas o como ignoradas por el Tribunal, pruebas que en realidad suministren razones atendibles acerca de las alegadas plausibilidad y validez de su conducta, ni otras que, de manera objetiva, demuestren que la trabajadora estaba convencida de que era una «corredora comercial» de la empresa y de que «fue ella quien libremente decidió acogerse a la modalidad contractual de corretaje comercial y que tuvo razones serias y atendibles para tomar dicha decisión», en palabras del recurrente.

De esta suerte, no se demuestra que las conclusiones del juez colegiado en torno a la conducta del empleador, sean manifiestamente equivocadas, menos aún si se tiene en cuenta que estas coinciden con lo que profusamente ha señalado la jurisprudencia del trabajo, en cuanto a que el resuelto y constante comportamiento encaminado a desconocer las normas laborales, mediante el uso de instrumentos jurídicos que sirven para rodear de un hálito de legalidad a una relación que solo en apariencia es de naturaleza comercial, representa un actuar consciente de sus alcances y, en esa medida, desprovisto de buena fe.

Tampoco es de recibo la tesis de que el Tribunal incurrió en error al no tener en cuenta que había operado la confesión ficta o presunta del demandante, por su inasistencia a la diligencia de interrogatorio de parte, porque dicha confesión se consideró desvirtuada en la sentencia de primer grado (fls. 297-312), sin que al apelar esta decisión (fls. 313-317), Sercofun Ltda. hubiera formulado reproche alguno al respecto y, en ese orden, no fue un asunto objeto de la alzada.

Conviene recordar la postura mayoritaria de la Sala de Casación Laboral sobre el principio de consonancia, recientemente reiterada en sentencia CSJ SL8613-2017, radicación 51816, en los siguientes términos: 1. Es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia impone que entre la sentencia de segunda instancia y las cuestiones que se plantean a través del recurso de apelación exista plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.

En línea con lo anterior, es entendible que el impugnante tenga la carga de formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, carga a partir de la cual es razonable asumir que se encuentra de acuerdo con todos aquellos aspectos del fallo que, aunque le resulten de algún modo desfavorables, deja libres de cualquier señalamiento al momento de argumentar contra la sentencia que apela.

En ese orden de ideas, es deseable que el ejercicio del derecho de defensa en sede de apelación se asuma con rigor, esto es: haciendo explícitos los fundamentos del disenso a través de una argumentación coherente y suficiente que habilite la competencia del juez colegiado para analizar, según corresponda, los aspectos fácticos o jurídicos de los que se aparta el impugnante, de manera que el funcionario no puede lanzarse oficiosamente a la búsqueda de aquello que en la sentencia resulte adverso a los intereses de las partes.

De lo expuesto, se concluye que en el estudio de la alzada, no le estaba dado al Tribunal abordar los efectos de la confesión ficta endilgada al demandante, pues este no fue un asunto propuesto por el recurrente. Por fuerza del mismo principio que acaba de reseñarse, tampoco compete a esta Sala ocuparse de esa cuestión. En cualquier caso, importa recordar que la referida presunción admite prueba en contrario, como lo fueran las tenidas en cuenta por el Tribunal, para desvirtuar la naturaleza comercial del vínculo y la autonomía e independencia en su ejecución. En los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, sólo en la medida en que se demuestre que el juez de la segunda instancia incurrió en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, pero como en este caso, la censura lejos estuvo de conseguir tal objetivo, pues no se aproximó a derrumbar las premisas fácticas a partir de las cuales el Tribunal coligió que la conducta de la empresa no se encontraba justificada ni asistida de buena fe, la providencia impugnada conserva la doble presunción de acierto y legalidad con que viene revestida.

Así las cosas, no prospera el cargo. Costas a cargo de la sociedad recurrente y a favor de la demandante, en tanto esta formuló oposición. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.000.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELICA MARÍA MORCILLO DE LA CRUZ contra SERCOFUN LTDA. FUNERALES LOS OLIVOS y la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA -COOMEVA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00