PAGE Radicación n.° 55089 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL20760-2017 Radicación n.° 55089 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARI LUZ ZAPATA MUÑOZ, en representación de su hija VALENTINA LÓPEZ ZAPATA, adelanta contra la recurrente, trámite en el que se vinculó, en calidad de « interviniente ad excludendum», LUZ ESTELLA RIVERA MIRA en representación de su hija menor ANGELY VANESA LÓPEZ RIVERA.

I.

ANTECEDENTES Mari Luz Zapata Muñoz, en representación de su hija Valentina López Zapata, demandó al ISS con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a partir del 25 de octubre de 1999, fecha en la que falleció su compañero permanente, Eduard Arbey López Marulanda. También, pretendió que se declare que entre el causante y José Alfonso López existió un contrato de trabajo.

Luz Estella Rivera Mira acudió al proceso en calidad de interviniente « ad excludendum » y en nombre de su hija menor Angely Vanesa López Rivera, a favor de quien solicitó una pensión de sobrevivientes, en los términos de la Ley 100 de 1993, pues el finado «en su historial tenía más de 26 semanas cotizadas». Igualmente, pidió que se otorgue la prestación económica a su hija en forma proporcional y concurrente con su hermana Valentina López Zapata.

Como supuestos fácticos, plantearon que Eduard Arbey López Marulanda laboró como operario mecánico en un taller de automotores de propiedad de su padre: José Alfonso López Muñoz a través de quien cotizó ininterrumpidamente al ISS, desde abril de 1998 al 25 de octubre de 1999, fecha en la que falleció, y que al reclamar al ISS la pensión de sobrevivientes, este la negó, mediante Resolución n° 12360 de 11 de julio de 2005 porque el asegurado no cumplió con las cotizaciones requeridas, decisión que fue confirmada en su integridad en Resolución n° 016780 de 19 de septiembre del mismo año. Mari Luz Zapata Muñoz adujo que convivió en unión libre con el causante y que juntos procrearon a Valentina López Zapata; sin embargo, no especificó los extremos temporales de la convivencia. Por su parte, Luz Estella Rivera Mira afirmó que hizo vida en común con el asegurado en época anterior a su fallecimiento y que de su unión nació la menor Angely Vanesa López Rivera.

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, señaló como ciertos los hechos relacionados con la fecha de fallecimiento de López Marulanda y con las Resoluciones n.° 12360 y n° 016780 de 11 de julio y 19 de septiembre de 2005, respectivamente; sobre los demás dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa, señaló que el afiliado no dejó causada la pensión de sobrevivientes porque las semanas que obran en su historia laboral fueron aportadas por intermedio de su padre y presunto empleador, José Alfonso López Muñoz, quien durante el proceso de verificación administrativa declaró que en realidad su hijo no laboraba para él, razón por la cual no es posible computar tales aportes «fraudulentos».

Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2009, decidió:

PRIMERO: CONDENASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (…) a reconocer y pagar a ANGELY VANESA LÓPEZ RIBERA (sic), representada legalmente en este proceso por su madre LUZ ESTELLA RIVERA MIRA, la suma de (…) ($26.066.795.oo); igualmente reconocer y pagar a VALENTINA LÓPEZ ZAPATA, representada legalmente por su madre la señora MARY LUZ ZAPATA MUÑOZ, la suma de (…) ($23.854.605), por concepto de mesadas ordinarias y adicionales causadas y no reconocidas, correspondientes a la pensión de sobrevivientes, dadas las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…), para que a partir del 1 de octubre de 2009, le siga pagando a las menores ANGELY VANESA LÓPEZ RIBERA (sic), representada legalmente por su madre LUZ ESTELLA RIVERA MIRA y a VALENTINA LÓPEZ ZAPATA, representada legalmente por su madre la señora MARY LUZ ZAPATA MUÑOZ, una pensión de sobrevivientes por valor de ($496.500.oo), en proporción del 50% para cada una de ellas y para cada una de sus mesadas, tanto ordinarias como adicionales; prestación que deberá ser reajustada anualmente conforme al salario mínimo mensual legal vigente y hasta cuando cumplan con los requisitos de ley.

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle a ANGELY VANESA LÓPEZ RIVERA, representada legalmente por su madre LUZ ESTELLA RIVERA MIRA y a VALENTINA LÓPEZ ZAPATA, representada legalmente por su madre la señora MARY LUZ ZAPATA MUÑOZ, sobre el valor de las mesadas retroactivas reconocidas, la tasa máxima de intereses moratorios vigentes al momento en que se efectúe el pago.

CUARTO: Se declara infundada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada. Frente a las excepciones propuestas de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir e imposibilidad de condena en costas, el Despacho se abstiene de un pronunciamiento en ese sentido; las excepciones restantes quedan resueltas implícitamente.

QUINTO: Las COSTAS serán a cargo de la entidad accionada y se tasarán oportunamente por la Secretaría del Juzgado (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En razón a la apelación que interpuso el Instituto de Seguros Sociales, el 31 de agosto de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR, MODIFICAR y REVOCAR la sentencia n° 268, proferida por el Juez Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el 14 de septiembre de 2009.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral PRIMERO en relación con el retroactivo pensional que corresponde a la menor ANGELY VANESA LÓPEZ RIVERA que se calcula a partir del 03 de febrero de 2003, y asciende a (…) ( [$] 25.933.800.oo); en cuanto a VALENTINA LÓPEZ MUÑOZ, el retroactivo de la pensión se calculó desde el 17 de junio de 2000, el cual asciende a (…) ($31.959.045.oo), en ambos casos hasta la presente decisión. A partir del 1° de septiembre de 2011 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES deberá continuar reconociendo una mesada pensional a cada una de las menores de edad, equivalente al 50% de salario mínimo legal mensual vigente ($267.800.oo), más las mesadas adicionales de junio y diciembre más los emolumentos legales que disponga el gobierno nacional mientras se cumplan las condiciones que le dieron origen a la prestación.

TERCERO: MODIFICA el numeral CUARTO de la decisión en el entendido que prosperó parcialmente el fenómeno prescriptivo, respecto del retroactivo que corresponde a la menor ANGELY VANESA LÓPEZ RIVERA, dado que fueron afectados los derechos causados y no reclamados antes del 02 de febrero de 2003.

CUARTO: REVOCA el numeral TERCERO de la decisión, relativo a la condena a intereses moratorios.

QUINTO: COSTAS en la segunda instancia, a cargo de la parte demandada en un 70%, las agencias en derecho se fijan en (…) ($374.920.oo). (…) Para arribar a tal decisión, el Tribunal tuvo por demostrado: (i) que el causante estaba afiliado al ISS; (ii) su parentesco con las menores Angely Vanesa López Rivera y Valentina López Zapata y (iii) que falleció el 25 de octubre de 1999.

A partir de lo anterior, procedió a analizar la validez de las cotizaciones efectuadas por el asegurado como trabajador al servicio de su padre José Alfonso López Muñoz. Para el efecto, se refirió a la solicitud de vinculación al ISS (f.° 9 y 10), así como a las planillas de autoliquidación mensual de aportes, las cuales contaban con sello de recibido (f.° 11 a 28); todo ello para destacar que el Instituto no se opuso a la afiliación y que además recibió los aportes correspondientes sin formular objeción alguna, pues solo hasta la estructuración del riesgo alegó la invalidez de las cotizaciones basado en la supuesta inexistencia de la relación laboral.

En adición, señaló que el ISS para negar la pensión se valió de un proceso de verificación «del que se desconoce en qué condiciones se practicó». Por otro lado, se afincó en la presunción de contrato realidad prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y en los testimonios recaudados, para señalar que el vínculo entre el causante y Luis Alfonso López Muñoz existió y se prolongó durante «22 o 23 meses», por lo que las cotizaciones gozaban de plena validez.

Dispuso la revocatoria de los intereses moratorios, en tanto no son de carácter objetivo y en este caso, ni la demandante ni la interviniente fueron suficientemente diligentes, ya que «dejaron transcurrir más de seis (06) años contados desde la fecha del fallecimiento del afiliado- padre de las menores – antes de emprender la acción judicial que aquí se revisa».

Finalmente, frente a la prescripción diferenció los términos administrativo y judicial, conforme al criterio expuesto por esta Sala en la sentencia CSJ SL 35506, 10 mar. 2009, para destacar que el primero equivale a 4 años –según el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990- y el segundo a 3 años –de acuerdo con los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social-.

A partir de lo anterior, concluyó que le asiste razón parcial a la recurrente porque Luz Estella Rivera Mira presentó solicitud de reconocimiento el 8 de diciembre de 1999, mientras que Mari Luz Zapata Muñoz lo hizo el 11 de mayo de 2004, y la demanda fue radicada el 3 de febrero de 2006, de tal suerte que « operó parcialmente la prescripción afectando los derechos causados y no pagados desde octubre 25/99 hasta el 02 de febrero de 2003, en relación con ANGELY VANESA LÓPEZ RIVERA».

Mientras que frente a Valentina López Muñoz « no operó el fenómeno prescriptivo, por lo que el retroactivo de la pensión habrá de calcularse desde el 17 de junio de 2000 a 31 de agosto de 2011». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El instituto accionado pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra, tanto por Mari Luz Zapata Muñoz como por la interviniente «ad excludendum».

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violación de la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2.° de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Explica el recurrente que « para la trasgresión final de las normas sustanciales medió la violación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues la primera de estas disposiciones de procedimiento establece que la sentencia de segunda instancia “deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación” y la segunda, que rige la carga de la prueba en los procesos mediante las (sic) cuales se tramitan las controversias referentes al sistema de seguridad social integral por mandarlo así el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptúa claramente que es la parte que persigue el efecto jurídico consagrado en una norma la que debe probar el supuesto de hecho de ella».

Atribuyó al ad quem los siguientes errores de hecho: a. Haber dado por probado, sin estarlo, “la existencia de la relación laboral” (folio 158) entre Edward (sic) Arbey López Marulanda y José Alfonso López Muñoz. b. No haber dado por probado, estándolo, que José Alfonso López Muñoz nunca fue empleador de su hijo Edward (sic) Arbey López Marulanda. c. No haber dado por probado, estándolo, que José Alfonso López, padre de Edward (sic) Arbey López Marulanda, afilió a su hijo al sistema de seguridad social únicamente para que él se “beneficiara de la clínica y salud” (folio 148 del cuaderno anexo); d. No haber dado por probado, estándolo, que José Alfonso López Muñoz durante la investigación que adelantó el Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación que le otorga el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, manifestó que nunca le había pagado salario a su hijo Edward (sic) Arbey López Marulanda; y e. No haber dado por probado, estándolo, que José Alfonso López Muñoz durante la investigación que adelantó el Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación que le otorga el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, manifestó que su hijo Edwuard (sic) Arbey López Marulanda “ayudaba a la mamá” (folio 149 del cuaderno anexo) y a veces también a él le “daba platica” (ibídem) (sic).

Acusó al Colegiado de instancia de hacer una lectura errada del escrito de apelación, lo que le llevó a pronunciarse de una materia no debatida en la alzada. Además, denunció la indebida apreciación de la solicitud de afiliación al sistema de seguridad social (f.° 9 y 10), los formularios de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral (f.° 11 a 28), el expediente pensional de Eduard Arbey López Marulanda –cuaderno anexo-, el recurso de apelación que interpuso la demandada (f.° 128 a 134) y los testimonios de folios 105 a 113, en especial el de José Alfonso López Muñoz (f.° 158).

Para demostrar su acusación, sostuvo que el Tribunal malentendió el recurso de apelación que interpuso y, en esa medida, procedió a estudiar la existencia de la relación de trabajo, premisa que no fue controvertida por la apelante única porque la primera instancia estableció que entre el aportante y el fallecido no hubo vínculo laboral alguno. Así, no podía ser objeto de pronunciamiento en segunda instancia, ya que dicha cuestión fáctica quedó clausurada con el fallo del juzgado.

Criticó que adujera la existencia de la relación laboral entre padre e hijo a partir del formato de afiliación suscrito por el occiso, solo porque allí aparece como empleador José Alfonso López Muñoz. También reprochó que le diera validez a las cotizaciones fundado en que el instituto las recibió y no existía glosa alguna en los formularios de autoliquidación de aportes, pues, en sentir de la demandada, « el momento preciso en el cual debe verificarse la exactitud de las cotizaciones y aportes y adelantarse la investigación que sea estimada conveniente “para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones” no puede ser otro diferente a aquel en el cual acaece el riesgo».

Se duele de que el Tribunal les restara valor a las declaraciones de José Alfonso López Muñoz (f.° 146 y 149) contenidas en el expediente pensional del de cujus, por desconocer las condiciones en las que se recolectaron, cuando, en el juicio, aquellas quedaron demostradas con la copia íntegra del expediente administrativo. Así, advierte que de haberlas tenido en cuenta, habría detectado que la afiliación del causante no estuvo motivada por un vínculo laboral.

Recriminó que el ad quem se valiera de las declaraciones rendidas por las madres de las presuntas beneficiarias (f.° 105 a 113), ya que «al tener la calidad de parte ambas no han debido ser oídas como testigos en el proceso, pues, por definición legal, solamente la persona que tiene la calidad de tercero en un proceso está obligada a “rendir el testimonio que se le pida”».

Además, sostuvo que aun cuando estas pudieran declarar en calidad de testigos, en ellas concurren circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad, debido a su parentesco con las potenciales beneficiarias. Similares reparos formuló frente al testimonio de José Alfonso López Muñoz, abuelo de las menores, de quien agregó que se contradijo en sus versiones.

En cuanto a los testimonios de Lina María Arias Foronda y Liliana María Rodríguez Solís, « a las que específicamente no se refieren los integrantes de la sala dual de decisión pero cuyos testimonios obran entre los folios 105 a 113», asegura que no aportaron información útil al proceso, pues a casi todas las preguntas contestaron «no sé» o «no recuerdo», a la par que Rodríguez Solís no acreditó su verdadera identidad, pues no aportó su cédula de ciudadanía en la diligencia. En punto a la existencia de la relación de trabajo, reprochó la aplicación de la presunción consagrada en el artículo 2.° de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto esta opera cuando el conflicto jurídico se ocasiona directa o indirectamente en el contrato de trabajo, mas no cuando se trata de temas de seguridad social, donde « es impertinente invocar dicha presunción».

VI. RÉPLICA CONJUNTA Las demandantes mencionaron que el ISS hace una interpretación indebida al artículo 82 del Decreto 806 de 1998 y extiende al sistema general de pensiones la sanción por afiliación irregular, que solo opera en el sistema de seguridad social en salud frente al pago de incapacidades o licencias. En adición, esgrimieron que la relación laboral entre el occiso y su padre quedó debidamente demostrada con la testimonial que se recogió en el proceso y que dejó sin fuerza la prueba sumaria aportada por el ISS, razón suficiente para aplicar la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y para tener por válidas las cotizaciones del afiliado.

Por tales razones pidieron no casar el fallo de segundo grado. VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, y sin que ello afecte la legalidad de lo actuado, que pese a que el juez ad quo vinculó a Luz Estella Rivera Mira en representación de su hija menor Angely Vanesa López Rivera como interviniente «ad excludendum», lo cierto es que la figura procesal que debió utilizarse para tales efectos es la de litisconsorcio necesario, en tanto la cuestión litigiosa resulta indivisible y debe resolverse de forma uniforme para todos los sujetos.

Precisado lo anterior, debe la Sala resolver: (i) si el Tribunal excedió sus facultades en segunda instancia, al definir sobre la existencia de la relación laboral entre Eduard Arbey López Marulanda y José Alfonso López Muñoz; (ii) si se verificó la transgresión del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y (ii) si el Tribunal incurrió en un error de hecho al tener por demostrada la relación laboral entre el causante y su padre.

Previo a ello, conviene recordar que fueron hechos indiscutidos: (i) que las demandantes son hijas de Eduard Arbey López Marulanda; (ii) que este falleció el 25 de octubre de 1999; (iii) que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; (iv) que durante toda su vida laboral efectuó cotizaciones para pensión, por intermedio de José Alfonso López Muñoz, padre del asegurado, y (iii) que el número de semanas aportadas por el causante son suficientes para obtener una pensión de sobrevivientes, según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

Con estas precisiones, se procede al estudio de los problemas planteados: (i) Falta de competencia funcional del Tribunal para pronunciarse sobre la existencia de la relación de trabajo El ISS reprocha que el ad quem se pronunciara sobre la existencia de una relación de trabajo entre el finado y su progenitor, porque esto no fue objeto del recurso de apelación que formuló y, además, porque el Colegiado resolvió diferente a la primera instancia, con lo cual desconoció que tal punto ya contaba con sentencia en firme.

Pues bien, en primer lugar, debe decirse que el Tribunal no cometió error alguno en la apreciación del escrito de apelación, toda vez que resolvió el recurso conforme a la materia planteada. En efecto, al revisar el escrito de alzada presentado por el ISS (f.° 128 a 134) se observa que pidió la revocatoria de la condena, « toda vez que se demostró que las cotizaciones realizadas por el causante no fueron validas (sic) para dejar causado el derecho de la pensión de sobreviviente a las menores antes mencionadas», dado que el juzgado dio por establecido que no se configuró una relación laboral entre el causante y su padre José Alfonso López Muñoz.

A juicio de la Sala, el anterior planteo, habilitó al Tribunal para verificar si se había configurado o no un contrato de trabajo entre padre e hijo, al margen de si el juez de primera instancia había concluido otra cosa. En efecto, la materia apelada le imponía al juzgador el deber de estudiar el origen o causa de las cotizaciones a la seguridad social y, sobre esa base, determinar si obedecieron a una relación de trabajo ficticia o real.

Dicho en otros términos: la resolución de lo primero obligaba al análisis de lo segundo. De allí que tenga toda lógica que en su sentencia haya considerado lo siguiente: «(…) esta colegiatura, encuentra suficientes elementos que conducen a colegir la existencia de la relación laboral, así las cosas, no le asiste razón a la apoderada de la entidad accionada en sus argumentos, pues las cotizaciones realizadas en el caso particular gozan de plena validez, llegando a la misma conclusión del juzgador de instancia».

Por lo demás, no tiene asidero el argumento del recurrente en el sentido de que el Tribunal debió atenerse al análisis probatorio o las conclusiones fácticas del juez de primera instancia, pues, recuérdese, en su labor de resolver las materias apeladas, el juez de segunda instancia goza de « libertad de discurso jurídico y de valoración probatoria » (CSJ SL 4981-2017); luego, legítimamente podía desatar los puntos recurridos con base en argumentos jurídicos o fácticos adicionales o distintos a los esgrimidos por el Juzgado.

Lo relevante, vale recordar, es que se mantenga dentro del marco del tema apelado, lo cual no significa que indefectiblemente deba estar atado a los argumentos del a quo o de las partes. (ii) Presunta violación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo Respecto al embate que hace el impugnante en punto a la aplicación de la presunción contenida en el artículo 24 del estatuto del trabajo que, en su sentir, no rige asuntos de la seguridad social, basta con señalar que el memorialista olvida que la senda de acusación elegida, la de los hechos, exige que el ejercicio argumentativo se oriente a derruir las premisas fácticas del proveído quedando a salvo las de tipo jurídico.

Por lo tanto, los cuestionamientos en torno a la aplicabilidad o no de la presunción legal en el campo de la seguridad social debieron formularse por la vía directa, en cualquiera de sus modalidades, por tratarse de un raciocinio eminentemente jurídico. (iii) Presunto error de hecho al deducirse la existencia de una relación de trabajo Ningún desacierto en este punto puede achacarse al Tribunal con base en el formulario de afiliación y las planillas de liquidación, toda vez que estos documentos acreditan que José Alfonso López Muñoz fungió como empleador de Eduard Arbey López Marulanda.

Pero además, no se debe olvidar que el juez plural derivó la existencia del contrato de trabajo no solo de esos medios de convicción, también de los testimonios recaudados en el proceso e incluso de la presunción de existencia del contrato de trabajo prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que el recurrente intentó combatir inapropiadamente.

Ahora bien, el impugnante le critica al juez de alzada haberle dado credibilidad a la existencia de la relación de trabajo y a las cotizaciones que de ella dimanaron con fundamento en que el ISS nunca se opuso a la afiliación ni objetó los aportes. Y para rebatir tales consideraciones, alega que « el momento preciso en el cual debe verificarse la exactitud de las cotizaciones y aportes y adelantarse la investigación que sea estimada conveniente “para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones” no puede ser otro diferente a aquel en el cual acaece el riesgo», con lo cual, nuevamente pasa por alto, que ello ha debido proponerse por la vía directa, dado que la temática relacionada con la oportunidad legal para agotar la investigación administrativa, es un tema de puro derecho.

Por otra parte, la censura intenta revivir las declaraciones de la investigación administrativa del ISS para demostrar, a partir de ellas, el carácter fraudulento de la relación de trabajo entre padre e hijo. Con este objetivo argumenta que se cumplieron las condiciones de acopio de la prueba, razón por la cual su contenido goza de pleno valor.

Pues bien, al igual que en el párrafo anterior, habrá de decirse que esto ha debido alegarse por la vía de puro derecho, ya que, como lo ha sostenido la Sala, los ataques relativos a la validez, aducción o producción de la prueba deben ser planteados por esa senda. Idéntica observación le cabe al planteo según el cual las madres y abuelo de las beneficiarias no podían ser oídas como testigos, pues un ataque de ese talante tiene que ver con la validez de la prueba.

Al margen de lo dicho, resulta oportuno agregar que las declaraciones de terceros recopiladas en la investigación administrativa del ISS, son inhábiles para estructurar el yerro fáctico, en tanto que en su naturaleza se asimilan a la prueba testimonial, que hace inviable su estudio en sede extraordinaria si previamente no se demuestra el error manifiesto frente a alguna de las pruebas hábiles (CSJ SL 12818-2016).

Finalmente, y como quiera que hasta lo acá discurrido no se ha demostrado un error de hecho con la prueba calificada, el estudio de los testimonios de Lina María Arias Foronda y Liliana María Rodríguez Solís deviene en improcedente. El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARI LUZ ZAPATA MUÑOZ, en representación de su hija VALENTINA LÓPEZ ZAPATA adelanta contra el ISS, hoy COLPENSIONES, trámite en el que se vinculó a LUZ ESTELLA RIVERA MIRA en representación de su hija menor, ANGELY VANESA LÓPEZ RIVERA y en calidad de « interviniente ad excludendum».

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 19