PAGE Radicación n.° 71498 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL20755-2017 Radicación n.° 71498 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de marzo de 2015, en el proceso ordinario que instauró ALDEMAR VÁSQUEZ en su contra.

I.

ANTECEDENTES Aldemar Vásquez demandó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez junto con los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que en el año 1991 sufrió «un accidente en la cadera que le dificulta la normal movilización, quedando imposibilitado para laborar», pero que aun así siguió trabajando y cotizando hasta el año 1994 cuando «no fue admitido más en el trabajo por su incapacidad física»; que realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales desde 1967 hasta el 19 de diciembre de 1994 y alcanzó un total de 770 semanas; que el 27 de febrero de 2008, radicó derecho de petición para que se le reconociera su pensión de vejez «al cumplir con los requisitos exigidos por la ley como haber cotizado un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un numero de mil (1000) semanas de cotización, en cualquier tiempo en aportes al Seguro Social y haber cumplido la edad de 61 años el día 24 de marzo de 2008, como lo establece el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 12 aprobado por el Decreto 758 del mismo año»; no obstante se le negó la prestación. Que, el 26 de diciembre del mismo año, «el Jefe del Departamento del Pensionado del Seguro Social» le entregó la calificación que se le hizo de pérdida de capacidad laboral, la cual arrojo un resultado de 44.8%; que solicitó la evaluación ante la Junta Calificadora y como no se accedió a ello, presentó acción de tutela en su contra, en la cual se ampararon sus derechos fundamentales y como consecuencia se ordenó a la accionada realizar la respectiva calificación de PCL; es así que, el 7 de junio de 2011, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca lo calificó con el 50.32%, por lo que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante el ISS pero no obtuvo respuesta.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales y se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos excepto el relativo al derecho de la pensión de invalidez, por cuanto a la fecha de estructuración de la enfermedad no cumplía con los requisitos de la Ley 860 de 2003. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada (folios 126 a 130).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento, de 4 de septiembre de 2012, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali absolvió al Instituto de Seguros Sociales y gravó con costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali ordenó de oficio el dictamen de pérdida de capacidad laboral del demandante, que arrojó un porcentaje de 55.63% con fecha de estructuración del 3 de agosto de 2007; que al resolver la apelación de la demandante, en providencia de 11 de marzo de 2015, revocó la de primer grado y condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de la prestación reclamada a partir de la fecha de la invalidez, al retroactivo y a los intereses moratorios, asimismo autorizó descontar los aportes a salud.

El Tribunal indicó que no se discutieron los supuestos fácticos de la demanda, esto es, el dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca que determinó al demandante una pérdida de capacidad laboral del 50.32% y con fecha de estructuración del 3 de agosto de 2007, que el afiliado cotizó al sistema un total de 770 semanas y que su último aporte fue para el 19 de diciembre de 1994.

Consideró que, en principio, el demandante no podría acceder al reconocimiento pensional pues no contaba con 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, como lo exige la Ley 860 de 2003, norma aplicable para definir su derecho teniendo en cuenta que la fecha de estructuración del estado de invalidez del demandante ocurrió el 3 de agosto de 2007 y, que tampoco cumplía con los requisitos de la legislación anterior, esto es, la Ley 100 de 1993, ya que no tenía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha señalada.

No obstante, precisó que teniendo en cuenta que el actor cotizó 770 semanas, de las cuales 745 lo fueron antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones y de acuerdo «con la nueva posición sobre el tema acogida por esta Sala de decisión se hace posible el estudio del derecho pensional bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, al resultar aplicable la condición más beneficiosa».

Explicó el Tribunal que «si bien es cierto la línea jurisprudencial vigente en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sostiene que la condición más beneficiosa solo aplica frente a norma inmediatamente anterior, sin que sea posible la búsqueda histórica en el ordenamiento jurídico de la disposición que consagra el derecho pensional, interpretación que si bien resulta razonable no se comparte por la Corte Constitucional, toda vez que ni en la Carta Superior artículo 53 ni en la jurisprudencia constitucional, el concepto y desarrollo de condición más beneficiosa se ha circunscrito únicamente a dos disposiciones normativas que puedan ser aplicadas a un caso concreto», por lo que para esa Corporación, es claro la aplicación del principio mencionado, en relación a que las pensiones de invalidez y sobrevivientes causadas en la Ley 100 de 1993 e incluso en sus modificaciones, esto es, Ley 797 y 860 de 2003, se considera viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 siempre y cuando el afiliado acredite más de 300 semanas a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social.

Por lo expuesto, el ad quem concluyó que en virtud que el demandante acredita un pérdida de capacidad laboral del 55.63% sin que alcance una densidad de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores a la fecha de estructuración pero demostrando un total de 745.12 semanas con anterioridad al 1° de abril de 1994 y próximo a tener 68 años de edad, «por cumplir el requisito de 300 semanas en cualquier tiempo prescrito en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, procede el reconocimiento pensional a partir de la fecha de estado de invalidez».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituido en sede de instancia confirme íntegramente la decisión de primera instancia. Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la Sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del «artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual modificó el 39 de la Ley 100 de 1993; situación está que condujo a una interpretación errónea del artículo 53, de la Carta Política; y a una aplicación indebida de los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990».

Señala que no existe controversia en relación a la fecha de estructuración de la invalidez de Aldemar Vásquez, esto es, el 2 de agosto de 2007 y al porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Considera que, en virtud de lo anterior, no existe duda que la norma aplicable es la Ley 860 de 2003, pues se encontraba vigente al momento de la estructuración, tal como lo determinó el juez de apelaciones y por lo que es clara su rebeldía al darle aplicación en el asunto debatido.

Afirma que la Sala de Casación Laboral ha sido reiterativa en afirmar que la ley aplicable es la vigente al momento que se configura la invalidez del afiliado, y que el principio de la condición más beneficiosa aplica en relación a la norma inmediatamente anterior a la fecha de estructuración; en sustento de su afirmación reseñó la sentencia 43817 del 18 de junio de 2014 de esta Corporación. Indica que ante tal situación, el Tribunal también desconoció el artículo 53 de la Constitución Política, pues de manera equivocada razonó que en virtud del principio de la condición más beneficiosa podía hacer un estudio histórico de las normas bajo las cuales el demandante podría adquirir el derecho a la pensión de invalidez, ya que se insiste, ello únicamente es aplicable con la norma inmediatamente anterior que se encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez, por lo que mal hizo el Tribunal en devolverse hasta el Acuerdo 049 de 1990.

VII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que al actor le fue dictaminado una pérdida de la capacidad laboral del 55.63%, con fecha de estructuración el 3 de agosto de 2007; (ii) que le fue negada la pensión de invalidez por cuanto a «la fecha de la estructuración de la invalidez, el demandante no cumplía con los requisitos de la Ley 860 de 2003, que exige que el afiliado haya cotizado cincuenta (50) semanas durante los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez»;

(iii) que el afiliado realizó el último aporte al sistema de seguridad social en diciembre de 1994; (iv) que para el momento en que empezó a regir la Ley 860 de 2003, 29 de enero de 2003, NO se encontraba cotizando; y (v) que Aldemar Vásquez cotizó un total de 770 semanas al sistema. Como atrás se consignó, la inconformidad del recurrente radica en la infracción directa del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y por ende, la indebida aplicación del precepto 53 de la Constitución Política y de los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa el Tribunal, de manera equivocada, hizo una búsqueda histórica en el ordenamiento para conceder la prestación pedida; lo que a su juicio es equivocado, por cuanto en virtud de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el principio alegado solo puede aplicarse respecto de la norma inmediatamente anterior a la que se encontraba vigente en el momento de la estructuración de invalidez.

En torno al tema planteado, esta Sala ha reiterado de manera unánime que, en los casos de pensión de invalidez, como el que ahora nos ocupa, la norma aplicable es la vigente al momento en que se estructuró la invalidez del afiliado; sin embargo, ha admitido que los cambios legislativos en el sistema pensional no pueden desconocer los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los individuos y en busca de su protección, se hace necesario acudir a los principios establecidos en el ordenamiento jurídico, en este caso, al de la condición más beneficiosa.

Con respecto a lo anterior, y en aras de precisar las reglas bajo las cuales procede la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, específicamente en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, esta Sala se pronunció recientemente en la sentencia CSJ SL2358-2017, oportunidad en la que indicó En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.

Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. e) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Y en relación a la norma jurídica a aplicar en cada caso en virtud del reseñado principio, dejó claro que «No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642)».

Así las cosas, si bien el Tribunal encontró que el demandante no cumplía con los requisitos para la pensión de invalidez, de conformidad con la norma vigente al momento en que se estructuró la invalidez, que en este caso es la Ley 860 de 2003 y con el fin de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, acudió a la Ley 100 de 1993 y concluyó que el demandante tampoco cumplía con las condiciones allí exigidas, de allí que equivocadamente acudió al Acuerdo 049 de 1990 pues no podía revisar de manera histórica la norma bajo la cual se le pudiera reconocer la prestación al afiliado.

Por lo expuesto, es claro que el Tribunal infringió las normas reseñadas por el recurrente y, en consecuencia, el cargo prospera, por lo que la Sala casará el fallo atacado, que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez En sede de instancia, dadas las razones señaladas, se confirmará la sentencia dictada por el Juzgado el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali el 4 de septiembre de 2012, mediante la cual se absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de marzo de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALDEMAR VÁSQUEZ contra del COLPENSIONES.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia del 4 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, por medio de la cual se absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda, dadas las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Aldemar Vásquez Demandado: Colpensiones Radicación: 71498 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de casar el fallo de segunda instancia puesto que el ad quem aplicó indebidamente el Acuerdo 049 de 1990 para reconocer la pensión de invalidez en virtud del principio de condición más beneficiosa, no obstante, a tal determinación arribo por argumentos diferentes a los consignados en la sentencia y, en esa medida, aclaro mi voto bajo las siguientes consideraciones: En el presente asunto se debatió una pensión con fundamento en el estado de invalidez de origen común del demandante, estructurado el 3 de agosto de 2007, y como se sabe, el Tribunal revocó el fallo absolutorio de primer grado, para lo cual, en esencia, señaló que la norma que regía el asunto era la Ley 860 de 2003, por ser la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, cuyo requisito de semanas de cotización no acreditó el actor.

Igualmente, aplicó el Acuerdo 049 de 1990 bajo el principio de condición más beneficiosa para reconocer la pensión. Por tal razón, la demandada a través de la vía directa, acusó al juez de segunda instancia de infringir directamente el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, interpretar erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política, y aplicar indebidamente los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora, la Sala al resolver el cuestionamiento efectuado por el censor a la decisión del ad quem, realiza algunas consideraciones previas sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Respecto de este último principio, luego de estudiar sus elementos característicos, se concluye en la sentencia que es aplicable en el tránsito entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, bajo las reglas que allí se exponen; postura de la que, precisamente difiero, en tanto considero que esta última normativa corresponde a una modificación legislativa producida al interior del sistema de pensiones, más no una reforma sustancial que implique cambios estructurales en el mismo y, en mi criterio, la condición más beneficiosa protege un núcleo esencial: las situaciones jurídicas o derechos individuales próximos a consolidarse frente a cambios en los regímenes normativos que puedan lesionarse de forma negativa.

Por lo anterior, estimo que el ámbito de acción del citado principio no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino cambios en los esquemas que las soportan. De admitirse sin reservas la tesis según la cual, cualquier modificación o reforma legislativa, da lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la irreversibilidad de los estándares normativos, se paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas, con independencia de su justicia, oportunidad y conveniencia de cara al bienestar común. Por tal razón, aquel postulado está dirigido a garantizar, dentro de ciertos límites, la permanencia de determinados estatutos regulatorios ante cambios estructurales en la legislación, más no para impedir reformas o ajustes en las instituciones establecidas.

De allí que el legislador en aras de mitigar los efectos de los cambios en las estructuras normativas usualmente prevea regímenes de transición o de reserva de leyes anteriores, tal y como aconteció con la sustitución del régimen tradicional de cesantías por el de liquidación anual; con el cambio del régimen tarifario de liquidación de la indemnización de despido injusto, o con la entrada en la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en virtud del cual se introdujo un nuevo régimen de transición para las pensiones de vejez.

O que frente al silencio legislativo, esta Sala haya entrado a garantizar la vigencia de este principio en el cambio de régimen de seguridad social que inició con la citada ley y en virtud del cual se pusieron en riesgo los derechos fundamentales de muchos afiliados y beneficiarios del sistema. Sin embargo, estimo que en tratándose de la Ley 860 de 2003 no se puede decir lo mismo, ni su impacto puede equipararse al de las normas anteriores, pues itero, esta reforma no sustituyó el sistema general de pensiones de la Ley 100 de1993, sino que lo ajustó a las condiciones fiscales del Estado, para garantizar su viabilidad y sostenibilidad financiera en beneficio de la comunidad.

Lo anterior, por lo demás, se encuentra a tono con el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conforme al cual, la satisfacción de los derechos sociales debe adecuarse a las posibilidades económicas del Estado, esto es «hasta el máximo de los recursos de que disponga» y teniendo en cuenta «su economía nacional».

Por ello, considero que la introducción de reglas ajenas a las legales, pueda alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de protección social, y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, la concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

Aunado, en mi sentir, el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo que se ha venido estudiando, atenta contra el postulado de la sostenibilidad financiera, pues si bien quien deja cotizadas el número mínimo de semanas requerido en las leyes previas, deja financiada la prestación, lo cierto es que la Ley 100 de1993 en su versión original no solo impuso el requisito de cotizar 26 semanas, sino que también introdujo unos conceptos que entran en juego en los esquemas de riesgo: la calidad de cotizante activo o no cotizante, verificable únicamente en el momento de la invalidez o el deceso.

Lo anterior significa que las condiciones de consolidación de la pensión en la Ley 100 de 1993 dejaron de ser simples y pasaron a ser compuestas o complejas, debido a la concurrencia de otros elementos llamados a ser conjugados con la densidad de semanas y que solo son verificables al momento de la muerte o la invalidez. En razón a ello, una pensión en la citada normativa, en su versión original, no solo se consolida con la densidad de semanas legales y la muerte o la invalidez, sino también cuando siendo cotizante activo, las semanas fueron aportadas en cualquier tiempo, o cuando siendo cotizante inactivo, fueron aportadas en un preciso periodo de tiempo (1 año) antes del infortunio.

En esa medida, no comparto las fórmulas que se construyen para verificar esta condición compleja o compuesta, dado que el sistema general de pensiones es un todo y por ende, no puede dividirse financieramente en un antes y un después. Por tal motivo, tampoco estoy de acuerdo con el establecimiento de una línea ficticia para aseverar que si, en un determinado lapso, se cumplieron los requisitos de la Ley 100 de 1993 original, se deja financiada la pensión, pues precisamente a consideración de la reforma introducida por la Ley 860 de 2003, la densidad exigida originalmente por el sistema fue insuficiente para garantizar su sostenibilidad y, de ahí, la imperiosa necesidad de reajustar los requisitos para las nuevas pensiones que se causen.

Estas razones relacionadas (i) con el alcance sustancial del principio de la condición más beneficiosa y su inoperancia frente a reformas legislativas introducidas al interior de los sistemas pensionales establecidos; (ii) la existencia de intereses generales llamados a prevalecer y a ser garantizados frente a situaciones jurídicas particulares, conforme lo estipula el artículo 1 de la Constitución Política, y (iii) la necesidad de dar estricta aplicación a las reglas de configuración de los derechos pensionales, a fin de no afectar la sostenibilidad financiera del sistema, me llevan a considerar que en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, la norma que gobierna los requisitos de la pensión de sobrevivientes o de invalidez, es la vigente para la fecha de la muerte o de la estructuración de la invalidez, conforme a la regla general prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

En los anteriores términos expongo las razones que mi aclaración de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00