CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52902 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL20750-2017 Radicación n.° 52902 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSY DEL SOCORRO GÓMEZ DE GARCÍA y RAMIRO DE JESÚS EUSE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, el 12 de julio de 2011, en el proceso que instauraron en contra del MUNICIPIO DE TARAZÁ (Antioquia).

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, en consecuencia, declárese separado del conocimiento de la presente decisión. I.

ANTECEDENTES Nelsy del Socorro Gómez de García y Ramiro de Jesús Euse, demandaron al Municipio de Tarazá (Antioquia), en procesos que fueron acumulados mediante auto del 5 de abril de 2010, con el fin de que se declarara que el acto de terminación de sus contratos fue injusto y unilateral; que como la señora Gómez de García laboró al servicio del ente territorial por espacio de 10 años, 2 meses y 15 días, y el señor Euse durante14 años, 4 meses y 16 días, aquel debe ser condenado al reconocerles y pagarles la pensión especial de jubilación prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, o la «pensión sanción» a partir de la fecha en que causaron el derecho, que para la actora lo fue el 1 de mayo de 2006, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, y para el actor el 10 de marzo de 2009, data en la que arribó a los 60 años de edad; así mismo buscaron el pago de las mesadas adicionales e intereses de mora, la indexación de todas las mesadas incluida la primera, así mismo solicitaron el reconocimiento y pago de «la primera mesada pensional, reconocida por la sentencia No. 20-047 del 2007 de la corte suprema de justicia, sala laboral.

M.P. doctor LUIS JAVIER OSORIO, reconociendo este derecho a toda pensión, desde el año 1991» (folios4 y 5 de ambos cuadernos). Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la señora Nelsy del Socorro Gómez de García nació el 29 de noviembre de 1954, fue trabajadora oficial al servicio de la entidad demandada en los periodos comprendidos entre el 11 de septiembre de 1979 y el 17 de mayo de 1980, el 14 de marzo de 1989 y el 10 de octubre de 1995, y entre el 28 de abril de 1998 y el 9 de enero de 2001, con un último salario promedio diario de $17.673; y Ramiro de Jesús Euse nació el 10 de marzo de 1949, ostentó la calidad de trabajador oficial del 17 de abril de 1989 al 16 de mayo de 2002, y percibió como último salario promedio diario la suma de $28.343.

Precisaron haber desempeñado labores de sostenimiento y mantenimiento de obras públicas, así mismo que el empleador los afilió de manera extemporánea a la seguridad social en pensiones, que estuvieron afiliados al Sindicato de Trabajadores Oficiales y de Empleados Públicos de los Municipios del Departamento de Antioquia "SINTAOFAN" Subdirectiva Tarazá, organización que para la fecha del despido había presentado pliego de peticiones; por último, que agotaron la vía gubernativa sin que hubieran recibido respuesta a la reclamación que formularon (folios l al 4 de ambos cuadernos).

Las demandas se tuvieron por no contestadas, como se reporta en el expediente de la señora Nelsy del Socorro Gómez de García a folio 68, y en el del señor Ramiro de Jesús Euse, a folio

60. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Caucasia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de julio de 2011, declaró que los señores Nelsy del Socorro Gómez de García y Ramiro de Jesús Euse, laboraron para la entidad demandada como trabajadores oficiales, que su despido fue injustificado, y como consecuencia de ello, condenó al Municipio de Tarazá al pago de la pensión sanción establecida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y lo absolvió en cuanto al pago de intereses moratorios, las costas las impuso a cargo de la parte demandada (folios 203 a 208).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 12 de julio de 2011, en grado jurisdiccional de consulta, revocó el de primera instancia, y en su lugar, declaró que los actores no habían prestado sus servicios al Municipio en calidad de trabajadores oficiales ni tampoco habían sido despedidos de manera injusta, razón por la que lo absolvió de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, clasificaron a los servidores públicos en empleados públicos y trabajadores oficiales, y que el artículo 3 del Decreto 1848 de 1969, definió que el trabajador oficial es aquel cuya actividad es «la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras», a su vez trajo a colación el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 (artículo 42 de la Ley 11 de 1986), por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, que fijó la regla general según la cual los servidores municipales tienen la calidad de empleados públicos, salvo aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas quienes serían considerados como trabajadores oficiales.

Con base en ello, afirmó que «la clasificación de los servidores del orden municipal está dada por la ley, esto es, se trata de una codificación de orden público, de ahí que para diferenciar entre trabajador oficial o empleado público, lo determinante es la labor desempeñada y no el acto administrativo o el contrato por medio del cual se dio la vinculación laboral» en apoyo de tal precisión, citó la Sentencia CSJ SL 28 nov. 2006, rad 29077.

En cuanto a los demandantes encontró el juez Colegiado que: los actores no eran trabajadores oficiales porque no se dedicaron a la "construcción y sostenimiento de obras públicas" según se advierte a folio 11, en el certificado expedido por el ente demandado, en que se hace constar que la señora NELSY DEL SOCORRO GÓMEZ DE GARCIA laboró a su servicio, pero en calidad de "Empleada de Aseo" y en el certificado obrante a folio 127 que acredita que aquella laboró como "aseadora" ver también folios 159 y 160 y hoja de vida obrante a folio 162 (todos del cuaderno principal).

En el mismo sentido, a folio 14 del cuaderno del señor RAMIRO DE JESÚS EUSE, en el certificado expedido por el ente territorial accionado, se hace constar que aquel laboró pero en calidad de "oficial de primera categoría (1C)" y a folio 154, en la copia de la hoja de vida del cuaderno principal, se hace constar que la labor desempeñada era la de "oficial de 1" clase carpintero mpal." Con fundamento en la Sentencia de esta Sala CSJ SL 19 mar. 2004, Radicación Nro. 21403, señaló: Al respecto, indicaron los testigos OVIDIO ANTONIO BETANCUR GÓMEZ a folio 107, cuando dijo: "Las labores de NELSY DEL SOCORRO GÓMEZ, mientras trabajó con el Municipio de Tarazá, fueron haciendo aseo en los edificios públicos y cocinando en los restaurantes escolares, en cuanto a RAMIRO EUSE, se desempeñaba como el carpintero del Municipio, le tocaba hacer muebles para las oficinas, arreglar pupitres, hacer tableros, hacer ataúdes, y todo lo relacionado con la madera." RAFAEL ÁNGEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, indicó a su turno: "Doña NELSY era aseadora y RAMIRO EUSE, era carpintero de obra públicas, el hacía puertas, ventanas, formaletas de construcción." (folio 109).

Y el señor PEDRO JOSÉ BARRERA ZULETA informó: "A RAMIRO EUSE haciendo formaletas de madera para hacer muros de contención y columnas en proyectos de mejoramiento de vivienda, puertas y ventanas para los colegios y a NELSY DEL SOCORO haciendo aseo en las calles, plazas de mercado, en las oficinas públicas" (folio110). Advierte la Sala que el último testimonio del señor PEDRO JOSÉ BARRERA ZULETA no es suficiente para concluir que los servicios prestados recayeron sobre obras públicas, de las contempladas en el artículo 81 del Decreto 222 de 1983, tal como lo indicó aquel; toda vez que su dicho no concuerda con lo que a su turno depusieron los señores OVIDIO ANTONIO BETANCUR GÓMEZ y RAFAEL ÁNGEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, además, sobre el particular nada indicaron los interesados, es decir, los demandantes NELSY DEL SOCORRO GÓMEZ DE GARCÍA y RAMIRO DE JESÚS EUSE, respecto de los cuales sólo se probó que prestaron sus servicios de aseo y carpintería, respectivamente, sin precisar en que obra o edificación en especial.

(El subrayado fuera del texto original). Así las cosas, concluyó que los actores no habían sido trabajadores oficiales, sino empleados públicos, razón por la cual encontró forzoso revocar la sentencia de primer grado. En seguida y respecto del tema relativo a la pensión sanción o restringida de jubilación dijo que los actores no cumplieron con el primer requisito, esto es, ser trabajadores oficiales, por lo que quedaba relevado del análisis de las demás exigencias legales, por no encontrarlo necesario.

Anotó no acoger la interpretación del Juez de Primera Instancia sobre el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, ya que dicha norma consagra como presupuesto para el otorgamiento de la pensión sanción, la falta de afiliación mas no cuando aquella es tardía. Al respecto puntualizó: Entiende la Sala que al haber comenzado a regir el Sistema General de Pensiones el 30 de junio de 1995, para el caso del MUNICIPIO DE TARAZÁ, las afiliaciones de los señores NELSY DEL SOCORRO GÓMEZ DE GARCÍA y RAMIRO DE JESÚS EUSE no debieron hacerse el 1o de julio de 1995, es decir, con un día de retraso; no obstante, ya lo ha dicho la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en los casos de afiliación "extemporánea", que siempre y cuando ésta no sea notoriamente tardía, no se hace nugatorio el derecho del trabajador a acceder a una pensión del Sistema General de Pensiones y por lo tanto no es procedente reconocer la pensión sanción. En suma citó la Sentencia CSJ SL 2 jun. 2009, rad 34427 y señaló que: El anterior criterio atiende el postulado que el empleador subroga los riesgos comunes de vejez, invalidez o muerte cuando afilia al trabajador al pluricitado sistema y, en consecuencia, constituye una condena antijurídica e injusta, la que obliga al empleador a pagar prestaciones causadas en momento posterior al hecho de la afiliación. Por lo expuesto en el sentido se insiste, de la existencia de afiliación al Sistema General de Pensiones no podrá abrirse paso la pensión sanción, contrario a lo considerado por el A. Quo (sin negrillas).

Por lo anterior revocó la sentencia de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case « la sentencia por el suscrito acusada, emanada del JUZGADO CIVIL LABORAL DEL CIRCUITO DE CAUCASIA, el 27 de abril de 2011 y por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA y en su lugar confirmar y reformar la sentencia de primera instancia, condenando al Municipio de Taraza (sic) – Antioquia»: 1.

Condenar al Municipio de Taraza (sic) - Antioquia al reconocimiento y pago de la pensión sanción a favor de la señora NELSY DEL SOCORRO GOMEZ DE GARCÍA la pensión de jubilación "PENSION SANCION" (sic) establecida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, a partir del día 1 de mayo de 2006. 1. Condenar al Municipio de Taraza (sic) - Antioquia al reconocimiento y pago de la pensión sanción a favor del señor RAMIRO DE JESÚS EUSE, (sic) la pensión de jubilación "PENSION SANCION" establecida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, a partir del día 10 marzo de 2009. 1.

Condenar al Municipio de Taraza (sic) - Antioquia al pago de los intereses moratorios a favor de los demandantes. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto réplica y que se procederá a resolverlos de manera conjunta por merecer ambos consideraciones de carácter técnico. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Juzgado Civil-Laboral del Circuito de Caucasia, del 27 de abril de 2011, « concretamente por infracción directa e interpretación errónea del articulo (sic) 141 de la Ley 100 de 1993 en concurrencia con los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, por cuanto para proferir la impugnada la señora juez A.quo, no considero (sic) el mandato establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Acuso la sentencia de no haberse aplicado el artículo 141 de la ley 100 de por interpretación errónea». En el desarrollo del cargo afirma que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, fue concebido como mecanismo de resarcimiento a los pensionados por la mora en el pago de las mesadas pensionales, lo cual ha sido reconocido por fallos de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y esta Corte.

Tras citar una sentencia de la Corte Constitucional del 16 de agosto de 1995, que no identificó, indicó que la mencionada disposición, era la norma exactamente aplicable a la mora en el reconocimiento y pago de pensiones, la cual se puede obtener coercitivamente a través de la vía judicial.. Finalmente tras citar la sentencia de esta Sala del 9 de abril de 2003, concluyó que « no concebir el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en este proceso, vulnera el artículo 53 superior y se ubica en la violación de la Ley sustancial por abierta rebeldía contra la misma».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de Tribunal « por infracción directa del artículo 60 del Código Procesal del Trabajo, por errónea interpretación de las pruebas y aplicación indebida del artículo 292 DEL DECRETO 1333 DE 1,986 (ARTICULO 42 DE LA Ley 11 de 1,986) en contra posición los DECRETOS 3135 DE 1,968 Y 1848 DE 1,969, que definen el carácter de trabajadores oficiales».

Para dar desarrollo al cargo señaló que es corto el discernimiento dado por el Tribunal respecto de las obras públicas ya que no sólo los parques, las carreteras, las vías de acceso y los puentes, tienen carácter de obras públicas, estas incluyen también el edificio de la Alcaldía, las bibliotecas, los colegios, entre otros, que conforman los activos de los entes territoriales, y que en los presupuestos nacionales, departamentales y municipales son estipuladas como obras públicas cuando se efectúan las apropiaciones para refacciones o reparaciones.

Arguye que las pruebas allegadas al proceso debieron analizarse en conjunto, en sus propias palabras: «ponderar los testimonios con las pruebas documentales y en conjunto tener un convencimiento de los hechos y pretensiones, el artículo 60 del C.P.T., dispone que el Juez al proferir su decisión analizará las pruebas allegadas y en el caso que nos ocupa el AD-quem, ha interpretado erróneamente las pruebas y normas para establecer el carácter de trabajadores oficiales e invadiendo las esferas propias del litigante(…)» Con fundamento en lo anterior los recurrentes, cuestionan la valoración probatoria dada por el Tribunal respecto de: 1.

Certificaciones emitidas por el demandado, en las que consta que los actores fueron vinculados por contrato de trabajo como trabajadores oficiales, los cuales no fueron objetados ni tachados por el accionado. 1. Testimonios de los señores Ovidio Gómez Betancourt, Rafael Ángel Martínez y Pedro José Barrera Zuleta que en cuanto al señor Ramiro De Jesús Euse, declararon que había sido carpintero de la construcción, y que laboraba haciendo formaletas para columnas, reparando y haciendo puertas y ventanas, para las edificaciones del Municipio, lo que demuestra que era trabajador oficial.

En cuanto a la señora Nelsy del Socorro Gómez de García, consideró que según certificado del Alcalde o la Administración, se reconoció la calidad de trabajadora oficial, « no corresponde al Ad- quem, declarar ese contrato como inexistente por cuanto, no es un hecho, ni una pretensión consignada en el libelo de la demanda». CONSIDERACIONES Sin desconocer que, en aplicación del principio constitucional consagrado en el artículo 228 de la Carta, el derecho sustancial prevalece sobre las formas, la Sala en varias ocasiones ha atenuado las exigencias en la formulación del recurso extraordinario, es preciso señalar que ello ha ocurrido siempre bajo la premisa de encontrar el respeto mínimo a las reglas estatuidas por el legislador para su tramitación; pues bien, las falencias del escrito con el que se pretende dar sustento al recurso son de tal dimensión que impiden la prosperidad de los cargos, como pasa a explicarse.

Debe advertirse que el alcance de la impugnación, que resulta ser el petitum de la demanda en sede casacional, es improcedente en la medida que simultáneamente se acusan las sentencias proferidas en las instancias, cuando el objeto de este medio extraordinario de impugnación es el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia; olvida el censor que la de primer grado solo puede analizarse por la Corte en la eventualidad que prospere la casación de la emitida por el Tribunal, a menos que se esté ante la modalidad per saltum, que no es la que hoy ocupa el estudio de la Sala.

De otra parte, ninguno de los cargos precisa la vía seleccionada para el ataque, es decir si es la directa o la indirecta; pero si con extremada laxitud se entendiera que el último de ellos lo fue por la indirecta, en la medida que se manifiesta la acusación de algunos medios probatorios, tendría que advertirse que el recurrente no precisa cuál fue el error del sentenciador en su valoración ni la incidencia en la decisión final; así mismo se acusa la prueba testimonial que no resulta ser apta en casación. En efecto recientemente, en la sentencia CSJ SL 15529 – 2017, esta Sala determinó en cuanto a la vía indirecta que: En esencia, y atendiendo al carácter rogado del recurso, no es suficiente con que el recurrente afirme que el Tribunal violentó la ley al no haber visto las pruebas, pues estando la sentencia revestida de las presunciones de legalidad y de acierto, para quebrantarla se hace necesario indicar de manera pormenorizada qué elementos fueron desconocidos o apreciados con error y de qué manera tal situación afectó la decisión a través de los medios calificados para ello, esto es, según el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 que modificó el inciso 2 del artículo 87 ibídem, el error de hecho solo será motivo de casación, si proviene de la falta de apreciación o la apreciación errónea de la confesión judicial, de un documento auténtico o de la inspección judicial.

En adición, el recurrente hace una mixtura impropia de la técnica del recurso extraordinario al involucrar críticas de orden fáctico con otras jurídicas tales como las relativas a las facultades consagradas en el artículo 60 del C.P.T y S.S. o la validez del caudal probatorio debido a la falta de tacha sobre el mismo. Al respecto vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL 11642-2016, que precisa cuáles son las vías para atacar los cargos, sus modalidades y como consecuencia de ello la imposibilidad de construir cargos realizando mixtura de los mismos: De antaño, tiene asentado esta Corporación que el recurso de casación propende por el imperio de la ley sustancial, la cual puede ser infringida, en el ámbito del derecho del trabajo, de dos formas por los falladores, (las llamadas «causales»): mediante la violación de aquella ley (causal 1ª) o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus (causal 2ª).

A su vez, la violación de la ley sustancial (o causal primera), puede darse a través de las llamadas vías directa o indirecta. La vía directa, se abre paso cuando el fallador viola la ley en tanto: la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), hace un ejercicio hermenéutico equivocado (interpretación errónea) o la utiliza indebidamente (aplicación indebida).

Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. Esta vía implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que traduce que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se viola la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el fallador valora erradamente, deja de analizar, o supone la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes (sentencia CSJ SL del 9 abr. 2008, rad. 32.195).

Como es sabido, un cargo dirigido por este sendero- fáctico- implica la aplicación indebida de la ley, y por excepción la infracción directa «como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la ´vía indirecta´ y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso» (sentencia CSJ SL del 14 jun. 2006, rad. 25.879).

Pero no es dable invocar la interpretación errónea, toda vez que la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que para un caso particular le dé el juez a los hechos del proceso y a las pruebas que sirven para acreditarlos. No es posible, entonces, construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía indirecta, con los propios de la directa; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde una específica presentación argumentativa.

Así mismo, y en relación con el primer cargo, es preciso destacar que el mismo busca la prosperidad de la condena por concepto de intereses de mora, sin atender que la pensión sanción no salió avante; vale decir el ataque es un contrasentido, en tanto no hay condena sobre la cual pueda ser impuesta. De otra parte, el argumento fundamental del fallo, esto es, que con independencia del acto administrativo o contrato con el que se vincule al servidor, es la ley la que determina la naturaleza de la vinculación, no fue refutado por el censor, y ello permite que la sentencia, adosada de la doble presunción de acierto y legalidad, permanezca incólume.

Así las cosas, el cargo no es fundado. Sin costas por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de julio de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELSY DEL SOCORRO GÓMEZ DE GARCÍA y RAMIRO DE JESÚS EUSE contra el MUNICIPIO DE TARAZÁ. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00