CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2075-2020 Radicación n.° 71326 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- y a ADA LUZ PÉREZ MOLINA como litisconsorte necesaria.
Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA llamó a juicio a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, con el fin que se reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del fallecido José María Mosquera Donado, a partir del 19 de julio de 2007, el retroactivo desde la fecha del fallecimiento, los intereses moratorios y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio con el causante el 30 de junio de 1956; que éste laboró en la Dirección de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 23 de febrero de 1956 al 23 de septiembre de 1985; que a este le fue reconocida pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 1989, mediante Resolución n.° 2477 del 7 de julio de 2000; que procrearon cuatro hijos, todos mayores de edad; que la solicitud pensional le fue negada por Resolución n.° 2087 del 7 de diciembre de 2009 (f.° 2 a 6 del cuaderno n.° 1 del Juzgado).
Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la solicitud pensional. Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 66 a 70, ibídem). ADA LUZ PÉREZ MOLINA fue integrada como litisconsorte necesaria mediante providencia del 20 de abril de 2012 (f.° 78 ibídem), sin que se pronunciara respecto a las pretensiones (f.° 87, ejesdum).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 30 de septiembre de 2013 (f.° 196 a 200 del cuaderno n.° 2), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN-, a reconocer y cancelar Pensión de sobreviviente a la demandante JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, a partir del 19 de julio del año 2007, en los mismos términos y cuantía en que la disfrutaba el causante JOSÉ MARÍA MOSQUERA DE DONADO.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN-, al pago de los intereses moratorios causados desde el 8 de agosto del año 2008.
TERCERO: COSTAS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ADA LUZ PÉREZ MOLINA y de CAJANAL, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de septiembre Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 4 de 2014 (f.° 229 a 235 del cuaderno n.° 2), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró los problemas jurídicos en determinar: i) si ADA LUZ PÉREZ MOLINA pese a no contestar la demanda, demostró con las pruebas allegadas con el incidente de nulidad que convivió con el causante, durante los 15 años anteriores al fallecimiento y si con ellas se acreditó que el mismo se hallaba separado de JOSEFINA ROSALES MOSQUERA; ii) si la demandante cumplió con el requisito de convivencia en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003; y, iii) si CAJANAL estaba obligado a reconocer el retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación, al dejar en suspenso el reconocimiento de la prestación con fundamento en la controversia de las beneficiarias.
Manifestó, que no era posible la valoración de las pruebas allegadas por ADA LUZ PÉREZ MOLINA con el incidente de nulidad, tendientes a demostrar su convivencia con el fallecido y la separación con la accionante, puesto que no fueron allegadas en el momento procesal oportuno. Consideró que, en lo correspondiente a JOSEFINA ROSALES MOSQUERA, rechazó los testimonios de Elis Esther Caballero Cruz (f.° 109 a 110 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), Fabiola Rita Lozano Donado (f.° 110 a 111, ibídem) y Alfredo José Lozano Donado (f.° 111 a 112, ibíd.), por considerar que las preguntas realizadas no eran permitidas conforme al artículo 226 del CPC, por ser sugestivas, Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 5 considerando que en esos términos sus respuestas no atendían a manifestaciones libres y espontáneas respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló la convivencia que se pretendía acreditar dentro de los 5 años anteriores a la muerte de José María Mosquera Donado, entendida no solamente como un vínculo de parentesco o la procreación de hijos, sino también como el establecimiento de un vínculo espiritual, de afecto, apoyo y colaboración mutua cuando uno de los cónyuges lo requiera, lo que no encontró demostrado, citando a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 7 feb. 2008, rad. 32356.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo (f.° 5 a 6 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta los dos primeros, dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin.
Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 CN. Para la demostración del cargo manifiesta estar de acuerdo con las situaciones fácticas del proceso las cuales reseñó, adicionando que uno de los hijos del matrimonio - Antonio José Mosquera Rosales- padece disfunción cerebral congénita severa y que, la demandante falleció el 23 de diciembre de 2014.
Afirma que, teniendo en cuenta las conclusiones probatorias, el Tribunal incurrió en error jurídico al no tener en cuenta que, si bien JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA no vivía bajo el mismo techo con el causante, tenía derecho a una cuota parte de la pensión, por encontrarse separada de hecho sin que la sociedad conyugal se hubiere disuelto o liquidado y que, al darse por acreditado la ausencia del requisito de convivencia de parte de ADA LUZ PÉREZ MOLINA, le correspondía la totalidad del derecho, esto es, el 100 % de la prestación. Sostiene, que el criterio contenido en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2008, rad. 32356, en que el ad quem apoyó su decisión, fue modificado por la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, en el sentido de que el requisito de la convivencia dentro de los 5 años Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 7 anteriores a la muerte del causante no es exigible al cónyuge separado de hecho, interpretando así erróneamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, además de considerar que los 51 años convividos por los cónyuges desde su matrimonio bastaban para otorgar la pensión a la accionante.
Enfatiza en que, independientemente de que se hubiese dado por probada una convivencia simultánea o no del fallecido con otra persona, el Colegiado incurrió en interpretación errónea del literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando no tuvo en cuenta que los 5 años de convivencia del cónyuge separado de hecho no necesariamente deben satisfacerse de manera previa al deceso sino en cualquier época, negándose a conceder al menos una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, memorando también la sentencia de esta Sala como CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055 (f.° 6 a 12 del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión del Tribunal por infracción directa del inciso final del literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fundándose básicamente en las mismas consideraciones jurídicas al cargo anterior, haciendo hincapié en que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, siempre que la sociedad se encontrare vigente, que para el caso, se tradujo en la voluntad de JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA y el difunto, quienes unidos en matrimonio procrearon 4 hijos, denotando la compañía y fortaleza de la Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 8 demandante en la construcción del derecho pensional (f.° 12 a 18 del cuaderno de la Corte) VIII.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violar indirectamente la ley sustancial, […] por aplicación indebida, y como infracción de medio el artículo 177 del CPC, aplicable al proceso laboral por disposición del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social violando indirectamente la ley sustancial por Aplicación Indebida de los Artículos 194, 195, 207, Inciso 5°, 208, Incisos 6° y 7°; artículos 213, 226, Inciso 2°, Modificado.
Decreto 2282 de 1989, Art. 1°, Mod. artículo 227, Inciso 2°, y Artículo 228, Numerales 3 y 5, Modificado por el D.2282/89, Artículo 1°, Num. 105, Modificado, Ley 794 del 2003 del C.P.C. y el artículo 29 (debido proceso) de la Carta Política. Acusó además, la PRUEBA TESTIMONIAL (folios 103 a 105), la cual sirvió de soporte al fallo del ad quem (en este caso), por ERRONEA APRECIACION del Colegiado a los Testimonios rendidos por ELIS ESTHER CABALLERO DE LA CRUZ, FABIOLA RITA LOZANO DONADO Y ALFREDO JOSÉ LOZANO DONADO (folios 109 a 1 12), violando con ello el fallador de segunda instancia lo determinado en los artículos 194, 195, 207, Inciso 50, 208, Incisos 6° y 7°, artículos 213, 226, Inciso 20 del C.P.C., Modificado.
Decreto.2282 de 1.989, Art. 1 0, Mod. 104., artículo 227, Inciso 2°, y Artículo 228, Numerales 3 y 5, Modificado por el D.2282/89, Artículo 1°, Num. 105, Modificado. Ley 794 del 2003, y el artículo 29 (debido proceso) de la Carta Política, Anunció al Honorable Magistrado (a) Ponente que respecto a la acusación de la Prueba de Testimonios me baso para acusarla en lo determinado en la Sentencia del 18 de octubre del 2001, Radicación No. 16.351 —MP.
Doctor Fernando Vásquez Botero, en la cual la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Laboral expresó que la PRUEBA TESTIMONIAL (no es prueba calificada), y, que sirve de soporte al fallo (como en este caso), puede llegar a ser acusada en Casación, solicitándole respetuosamente aplique la EXCEPCIÓN que para casos como el presente es necesario aplicar.
Dijo la Corte al respecto: “En cuanto a la prueba testimonial debe anotarse que si bien ella no es calificada en Casación Laboral para estructurar errores de hecho, según se colige del artículo 70 de la ley 16 de 1.969, Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 9 también es cierto que cuando ella sirve de soporte al fallo recurrido como sucede en este caso, si es imperativo acusarla como ERRONEAMENTE APRECIADA, pues ello es lo que permite a la Corte que una vez demostrados los yerros fácticos con que sé tiene esa connotación, entra a estudiar tal elemento probatorio.
El no hacerlo implica que el fallo debe mantenerse inalterable prevalido de la presunción de legalidad y acierto que lo cobija”. Vulneraciones que considera se originaron en los siguientes errores de hecho: 1). Haber dado por probado, sin estarlo, el Tribunal, que en los testimonios rendidos por Elis Esther Caballero Cruz, Rita Fabiola Lozano Donado y Alfredo José Lozano Donado (folios 109 a 113) sé les realizaron, según su afirmación en la sentencia, preguntas "sugestivas" en la audiencia, y por ello se violaron por aplicación indebida los artículos 226 y 228 Numeral 5 del C.P.C. Así reposa en Autos. 2).
No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal, que en los testimonios recabados a Elis Esther Caballero Cruz, Rita Fabiola Lozano Donado y Alfredo José Lozano Donado (folios 109 a l 12) sé les realizaron las preguntas de manera "asertiva" procedimiento que es el indicado en el artículo 208, Incisos 60 y 70 del C.P.C., traídos a este escenario por el Artículo 145 del CPU, Así reposa en Autos. 3).-No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal, que en la sentencia de segunda Instancia al quedar por fuera del proceso laboral instaurado por Josefina Rosales de Mosquera contra CAJANAL E.I.C.E, EN LIQUIDACIÓN, la compañera permanente y litis consorcio necesario, señora Ada Luz Pérez Molina, la pensión de sobrevivientes le corresponde en su totalidad a aquella en calidad de única beneficiaria, así reposa en Autos. 4).
No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal, que la demandante Josefina Rosales de Mosquera cumplió con el requisito de convivencia real y efectiva exigido por el artículo 13 de la ley 797 del 2003 como lo demuestran el registro civil de matrimonio (folio 17) y el registro civil de defunción del causante José María Mosquera Donado (folio 16), la declaración jurada que obra a folio 26, y los testimonios que obran a folios 109 a 112, en dónde se demuestra que los cónyuges convivieron por espacio de cincuenta y un (51) años y con ellos se superó la ausencia de convivencia de los cinco años anteriores a la muerte del causante de que trata dicha norma, tal como reposa en Autos. 5).-No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal, que la demandante Josefina Rosales de Mosquera cumplió con el requisito de la convivencia durante al menos los cinco (5) años Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 10 anteriores al fallecimiento de su esposo, dado que estos se dan en “cualquier época”, por haber ambos convivido cincuenta y un (51) años, tal como se demuestra con el registro civil de matrimonio (folio 17) y el registro civil de defunción del causante (folio 16), declaración jurada (folio 26) y los testimonios recabados que obran a folios (109 a 1 12), y por estar al momento de la muerte del causante vigente la unión conyugal y no estar disuelta ni liquidada la sociedad conyugal entre ambos cónyuges, tal como reposa en Autos. 6).-No haber dado por probado, estándolo, el Tribunal que CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN es la entidad demandada obligada a reconocer la prestación de sobrevivientes, el retroactivo pensional, los intereses de mora y la indexación a la demandante Josefina Rosales de Mosquera acorde a lo determinado en el literal b), Inciso Tercero (3°) del artículo 13 de la Ley 797 del 2003 como está demostrado en Autos. 7).-No haber dado por demostrado, estándolo, el Tribunal que la controversia suscitada entre ADA LUZ PEREZ MOLINA, compañera permanente, y JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, cónyuge supérstite, al dejar CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN en manos de la justicia laboral ordinaria el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que dejó el causante JOSÉ MARÍA MOSQUERA DONADO, sé resolvió a favor de la demandante Josefina Rosales de Mosquera, al quedar por fuera del proceso y carecer de legitimidad para acceder a todas las prestaciones la señora ADA LUZ PÉREZ MOLINA, tal cual consta en la sustanciación de la sentencia gravada.
Así consta en Autos. 8).-No dar por demostrado, estándolo, el Tribunal, que ADA LUZ PÉREZ MOLINA integrante del proceso laboral en calidad de litis consorcio necesario, desde la primera instancia, no contestó la demanda laboral ni allegó las pruebas necesarias y concluyentes para demostrar su calidad de compañera permanente en el proceso laboral instaurado por Josefina Rosales de Mosquera contra CAJANAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN, quedando por fuera del mismo y perdiendo legitimidad para acceder a la pensión de sobrevivientes y demás prestaciones que dejó el causante José María Mosquera Donado.
Así figura en la sentencia gravada. Así reposa en Autos. 9).-No dar por demostrado estándolo, el Tribunal que JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA, estando dentro del término legal de ejecutoria (19 de enero del 2010) de la Resolución No. 002087 de diciembre 7 del 2009, la cual le negó la prestación de sobrevivientes, impugnó dicha Resolución, sin que CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN se pronunciase hasta la fecha, sin emitir decisión alguna, es decir sé dio la figura del SILENCIO ADMINISTRATIVO, asunto que ignoró el Tribunal en su sentencia. Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 11 10).
No dar demostrado, y no haber reconocido, el Tribunal, estándolo, que en la instancia, la señora JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA fue acreditada y reconocida plenamente en calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que le dejó su esposo, la cual le fue reconocida por el A Quo a partir del 19 de Julio de 2007, fecha de la muerte del causante José María Mosquera Donado.
Ello, en razón a que, La violación de la ley proviene de la apreciación errónea en que incurrió el Tribunal, de los documentos visibles a folios 16 y 17 (Registro civil de defunción y registro civil de matrimonio de los cónyuges) en dónde se demuestra la convivencia y vida en común que los cónyuges Josefina Rosales de Mosquera y José María Mosquera Donado cincuenta y un (51) años; de la confesión judicial espontánea contenida en la demanda con la que Josefina Rosales de Mosquera inició el proceso laboral (folios 2 a 6) y de la contestación de la demanda por CAJANAL E.I.CE.
EN LIQUIDACIÓN (folios 66 a 70); así la falta de apreciación de la Resolución no. 002087 de diciembre 7 del 2009 mediante la cual CAJANAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN negó la pensión de sobrevivientes a la demandante Josefina Rosales de Mosquera. Denuncia como pruebas «no valoradas», 1). Libelos de Demanda (folios 2 a 6) 2). Libelos de Contestación de demanda CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. (folios 66 a 70). 3).
Resolución 002477 del 7 de Julio del 2000 concede jubilación a José María Mosquera Donado (folios 40 a 46). 4).-Resolución 002087del 7 de diciembre del 2009 por medio de la cual se niega la prestación a Josefina Rosales de Mosquera (folios 22 a 25). 5). Declaración jurada de Alfredo Lozano Donado, Elis Esther Caballero De la Cruz y Fabiola Rita Lozano Donado confirmando la convivencia por 51 años entre Josefina Rosales de Mosquera y José María Mosquera Donado (Folio 26). 6).
Testimonios rendidos por Elis Esther Caballero Cruz, Rita Fabiola Lozano Donado y Alfredo José Lozano Donado (folios 109 a 113). Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 12 7). Registro Civil de Matrimonio No. 03738078 expedido por la Notaría Segunda (20 del Circulo de Barranquilla con fecha 12 de marzo del 2009 (folio 17). 8).-Registro Civil de defunción de José María Mosquera Donado (folio 16).
Y, como «no apreciadas», 1). Libelos de Demanda (folios 2 a 6), 2). Libelos de Contestación de demanda CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN. (folios 66 a 70). 3). Resolución 002477 del 7 de Julio del 2000 concede jubilación a José María Mosquera Donado. (folios 40) a 46). 4). Resolución 002087del 7 de diciembre del 2009 por medio de la cual se niega la prestación a Josefina Rosales de Mosquera (folios 22 a 25). 5).
Declaración jurada de Alfredo Lozano Donado, Elis Esther caballero De la Cruz y Fabiola Rita Lozano Donado confirmando la convivencia por 51 años entre Josefina Rosales de Mosquera y José María Mosquera Donado (Folio 26). 6). Testimonios rendidos por Elis Esther Caballero Cruz, Rita Fabiola Lozano Donado y Alfredo José Lozano Donado (folios 109 a 113). 7).
Registro Civil de Matrimonio No. 03738078 expedido por la Notaría Segunda (2) del Circulo de Barranquilla con fecha 12 de marzo del 2009 (folio 17). 8). Registro Civil de defunción de José María Mosquera Donado (folio 16). Aduce en la argumentación, que los errores se infieren por el desconocimiento del Tribunal del significado semántico de las palabras, dado que aplicó indebidamente el vocablo «sugestivas», en vez de «insinuantes o asertivas» que, hacen parte del diccionario de la lengua castellana y pertenecen a los textos normativos, por lo que otra hubiere sido su interpretación. Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala, que el error semántico del Colegiado lo llevó a realizar una lectura equivocada de las normas que rigen la confesión, los interrogatorios y los testimonios acusados, lo cual pudo haberse subsanado decretando de oficio de nuevo los testimonios a que achacó yerros en su recepción, sin embargo, aun así, decidió que la convivencia con la demandante no fue acreditada, desconociendo el marco procesal fijado.
Afirma, que no se valoró la demanda ni su contestación, la cuales dan razón de la reclamación de la demandante a ante la entidad demandada. Así mismo, resalta que los testimonios denunciados que dieron razón del vínculo matrimonial, su duración por espacio de 51 años y la procreación de cuatro hijos en común, nunca fueron tachados ni objetados por la accionada ni por el Ministerio Público, de manera que quedaron en firme y ejecutoriados en la providencia que cerró la audiencia de recepción de estos el 23 de enero de 2013.
Sustenta, que no se apreciaron los documentos auténticos acusados, como es el caso de los registros civiles de matrimonio y defunción, que acreditaron la comunidad de vida matrimonial de los cónyuges iniciada el 30 de junio de 1956, que perduró hasta el 19 de julio de 2007, día de la muerte del causante, conservándose incólume la sociedad dado que nunca fue disuelta ni liquidada.
Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 14 Sostiene lo propio, respecto de la Resolución n.° 2087 del 7 de diciembre de 2009, expedida por CAJANAL que negó el reconocimiento de la prestación y dejó en suspenso la misma, dada la controversia entre las beneficiarias (f.° 18 a 25 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo concerniente a la recurrente JOSEFINA ROSALES MOSQUERA, fundó su decisión en que no tenía derecho al reconocimiento pensional en su condición de cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, dado que no acreditó el requisito de la convivencia con el fallecido dentro de 5 años anteriores a la muerte, entendida ésta como «no solamente como el establecimiento de un parentesco o la procreación de hijos, sino como el establecimiento (sic) de vínculos espirituales de afecto, de apoyo y colaboración mutua y de auxilio y atención cuando uno de los cónyuges lo requieran».
En los dos primeros cargos dirigidos por la vía directa, la censura radica su inconformidad en que a la cónyuge separada de hecho no le es exigible el requisito de convivencia dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante. Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 15 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Pues bien, contrario a lo analizado por el ad quem respecto al alcance del precepto trascrito, la jurisprudencia de esta Corporación, de manera reiterada, ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que, de esta manera, se da alcance a la finalidad de Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 16 proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL41637-2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519- 2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046- 2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019, CSJ SL4047- 2019).
Igualmente, respecto a la exigencia al cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, de la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, recientemente esta Corporación en sentencia CSJ SL5169-2019 dijo que ello configura un requisito adicional que no establece el inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así al respecto expresó, […] Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. […].
Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.
Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 17 En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento.
Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios. Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en un reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019).
Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo. De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos.
Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito. Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma.
Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 18 Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos […].
En el anterior contexto, sin necesidad de consideraciones adicionales, lo expuesto es suficiente para casar la sentencia, razón por la cual la Sala se releva de estudiar el tercer cargo por la vía indirecta, dirigido a demostrar el requisito de convivencia con el fallecido por parte de la recurrente. Sin costas en el recurso extraordinario.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para resolver la inconformidad de la demandada (f.° 218 a 223 del cuaderno n.° 2), las consideraciones expuestas en sede de casación resultan suficientes para señalar que, a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, basta con que acredite la convivencia de 5 años con el afiliado o pensionado en cualquier época.
Así, como quedó visto en casación, no se discute que la accionada acreditó la convivencia de 5 años con el de cujus en cualquier tiempo, dado que constituyó un hecho indiscutido en el proceso que la misma contrajo matrimonio Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 19 con el causante el 30 de junio de 1956, permaneciendo vigente la sociedad conyugal pese a la separación de hecho de los contrayentes, de modo que tiene derecho a la sustitución pensional, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Y si bien, conforme se explicó, le correspondería una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido, en este caso es irrelevante establecer tal porcentaje, toda vez que ADA LUZ PÉREZ MOLINA, quien dijo convivir con el causante por un lapso aproximado de 15 años, se le tuvo por no contestada la demanda (f.º 87 del cuaderno del Juzgado).
Por lo anterior, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, a partir del 19 de julio de 2007, en el 100 % de la prestación que percibía José María Mosquera Donado para el momento de su fallecimiento, esto es, $616.000 (f.º 21 ibídem). Este reconocimiento se hace hasta el 23 de diciembre de 2014, fecha en que la accionante falleció (f.° 26 del cuaderno de la Corte), data que se registra como hecho sobreviniente.
Sobre la excepción de prescripción que formuló la accionada es preciso indicar que no hay lugar a declararla probada, por cuanto, el derecho se causó el 19 de julio de 2007; en el mismo año formuló ante CAJANAL la reclamación de la pensión, la que le fue negada con la Resolución n.° 002087 del 7 de diciembre de 2009, mientras que la acción Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 20 judicial se presentó el 9 de agosto de 2011 y se notificó su admisorio a la accionada el 8 de junio de 2012, sin que hubiese transcurrido el término trienal del artículo 151 del CPTSS.
En relación con las demás excepciones planteadas por la convocada a juicio, tampoco se declararán probadas dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. En lo correspondiente a la condena al pago de intereses moratorios solicitada, oportuno resulta recordar que esta Corporación ha sostenido que estos, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales concedidas conforme a la ley citada, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión que haya lugar a otorgar.
Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 29 may. 2003, rad. 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003 y recientemente en CSJ SL1440-2018, la cual puntualmente adoctrinó: “ es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18.512). Ahora bien, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 21 interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
“Del texto transcrito se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago.
Aceptar lo contrario podría hacer nugatorio el derecho del pensionado a ser resarcido por la mora en el pago de su derecho pensional, pues bastaría que el obligado a su reconocimiento simplemente discuta el derecho en cuestión para que quede eximido de los intereses moratorios. Nótese además que a diferencia de la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, la propia Ley 100 de 1993 se apartó de esa terminología y denominó al beneficio en cuestión ‘intereses de mora’, con lo que se ve con claridad la naturaleza que le asignó, descartando en todo caso el carácter de sanción o de indemnización. Y tal diferenciación no sólo es terminológica sino también respecto del distinto tratamiento que le otorga el artículo 141 citado a los intereses de mora en cuanto a su contenido y alcance, muy diferentes de los denominados por la doctrina ‘salarios caídos’, los cuales sí tienen un carácter sancionatorio” – se resalta- En el mismo sentido, es pertinente memorar que ya se ha definido por esta Corporación que, si bien la cancelación de los referidos intereses moratorios se encuentra supeditada a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, en todo caso, la naturaleza de dichos intereses es resarcitoria, pues el legislador diseñó aquellos intereses con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar y no, como una mera sanción al deudor.
Así, por ejemplo, lo dijo la Sala en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18512. De suerte que esta Corporación ha precisado que los intereses moratorios deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el deudor, siempre y cuando, se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 22 pensional, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones (CSJ SL13388-2014 y CSJ SL7893-2015).
No obstante, la Corte también ha dicho que no en todos los casos, es imperativo condenar a los intereses moratorios, por ende, ha definido una serie de circunstancias en que se exceptúa su pago como, por ejemplo, cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia (CSJ SL704- 2013) o cuando tiene serias dudas sobre quién es el titular del derecho pensional, al presentarse controversia entre sus beneficiarios y se ve obligada a suspender el reconocimiento hasta tanto la justicia ordinaria laboral defina a quién le asiste el derecho a la luz del ordenamiento jurídico, tal como se dejó expuesto en la sentencia CSJ SL14528-2014, en la cual se dijo: Sin embargo, esta Corporación, en atención a situaciones excepcionales y particulares que la han llevado a reflexionar sobre la referida doctrina y a adoptar decisiones conducentes a atenuar sus alcances, ha estimado que los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, no proceden en los eventos en que la entidad de seguridad social tenga serias dudas acerca de quién es el titular de un derecho pensional, por existir controversias entre los beneficiarios, y por ello, suspenda el trámite de reconocimiento de la prestación hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral decida mediante sentencia ejecutoriada a qué persona o personas corresponde el derecho.
Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 23 Por ejemplo, sobre el tema, en la sentencia CSJ, SL, 21 ago. 2010, rad. 33399, la Sala dijo: Es cierto que esta Sala de la Corte ha considerado que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no tienen carácter de sanción, de modo que para su imposición basta la mora en el pago de las mesadas pensionales, sin miramientos o análisis de responsabilidad, buena fe, cumplimiento condicionado o eventuales circunstancias, de ahí que no sea necesario analizar si en la conducta de la demandada hubo o no buena fe.
En aplicación de ese criterio ha entendido que la obligación del reconocimiento de dichos intereses surgía aun en el evento de que la entidad de seguridad social tuviera dudas sobre el beneficiario de la prestación, pues, en ese evento podía proceder al pago por consignación de lo que creyera deber. (…) Sin embargo, con posterioridad, y al analizar nuevamente el surgimiento de la obligación de reconocimiento de los intereses moratorios en el caso de controversias entre beneficiarios sobre el derecho al pago de una pensión, tuvo la Sala oportunidad de revisar el discernimiento contenido en la sentencia antes trascrita y fijar su nuevo criterio sobre el tema, considerando que en situaciones excepcionales en las que existe un real motivo de duda sobre el beneficiario a la prestación, el hecho de que no se reconozca, en espera de que la justicia defina quien es el titular del derecho, es razón para que no proceda la imposición de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Así lo explicó en la sentencia del 14 de agosto de 2007, radicado 28910, en la que dijo… (…) Por lo tanto, mutatis mutandis, el discernimiento jurídico expuesto en la sentencia memorada en precedencia es aplicable al presente asunto, en el que existían serias dudas sobre las beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, pues se observa que en la sentencia acusada se partió del hecho, no controvertido por las partes, referente a que la entidad demandada suspendió el pago de la pensión de sobrevivientes que venía haciendo a la esposa y a la compañera permanente del causante, por improcedente, es decir, que se abstuvo de verificar el pago, ante la incertidumbre surgida respecto a quién es la verdadera titular de ese derecho, lo que en modo alguno significa que se haya sustraído de cumplir esa obligación”.
En esa medida, resulta necesario precisar que CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, mediante Resolución n.° 2087 del 7 de diciembre de 2010 (f.° 22 a 25 del cuaderno del Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 24 Juzgado), dejó en suspenso el reconocimiento de la prestación pensional, en la que mencionó que, Por lo expuesto anteriormente, se considera que se debe negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitados (sic) por las señoras PÉREZ MOLINA ADA LUZ y ROSALES DE MOSQUERA JOSEFINA hasta tanto se allegue sentencia proferida por la Justicia Ordinaria donde se dirima la controversia presentada, para que se pueda reconocer el derecho solicitado, toda vez que no existe clara certeza de cuál de las peticionarias convivía con el causante al momento del fallecimiento (f.° 24, ibídem).
En tal sentido, se absolverá a la demandada el pago de intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en tal sentido se modificará la sentencia de primera instancia. En su lugar se ordenará el reconocimiento de la indexación, desde la causación de cada mesada y hasta la fecha efectiva de su pago, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE, del mes inmediatamente anterior a ambas circunstancias, con base en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = valor actualizado de la mesada VH = Valor histórico que corresponde al valor de la mesada.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor del mes inmediatamente anterior al del pago de la mesada. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor del mes inmediatamente anterior al de la causación de la mesada. Se abstiene la Corte de pronunciarse acerca de los supuesto derechos que pudiera tener el interdicto Sr. Antonio José Mosquera Rosales, por cuando no hizo parte del proceso Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 25 y, por ende, no hubo pretensiones a su favor.
Las costas en la primera instancia estarán a cargo de la demandada. Sin lugar a ellas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSEFINA ROSALES DE MOSQUERA contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- y ADA LUZ PÉREZ MOLINA como litisconsorte necesaria.
En sede de instancia, PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, en el sentido de CONDENAR a la accionada, CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a la demandante la susodicha pensión de sobrevivencia hasta el 23 de diciembre de 2014, fecha en que murió. Radicación n.° 71326 SCLAJPT-10 V.00 26 SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la misma providencia en cuanto impuso intereses moratorios y, en su lugar, CONDENAR a la entidad accionada al reconocimiento de la indexación, desde la causación de cada mesada y hasta la fecha efectiva de su pago, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE, del mes inmediatamente anterior a ambas circunstancias.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.