SL20748-2017 — Corte Suprema

SL20748-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena

Decreto 2651 de 1991Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001Ley 83 de 1931

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Valga la pena anotar que con independencia de la denominación que se le dé al desembolso, bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 - 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes sí pueden establecer que ciertos pagos nos son salario, cuando real y efectivamente no retribuyen el trabajo y, por tanto, no son para beneficio del trabajador, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » SALARIO » SALARIO EN ESPECIE - Prohibición de compensar los servicios del trabajador con la entrega de mercancías u otros elementos, pues ello sería un "trueque" que llevaría inmersa la actitud fraudulenta del empresario Tesis: «De otra parte, y correlativamente con la obligación de retribuir en dinero el servicio prestado, la Ley 6ª de 1945 y su Decreto reglamentario 2127 del mismo año, enarbolaron la prohibición de compensar los servicios del trabajador con la entrega de mercancías u otros elementos, pues ello sería un trueque que llevaría inmersa la actitud fraudulenta del empresario, en otras palabras, constituiría un abuso, como lo destacó el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 3 de noviembre de 1954, al decir: "Dentro de la política social de protección al salario, la tendencia universal moderna ha impuesto el pago en metálico como forma principal de remunerar el trabajo humano. Por eso el “Truek system” o sistema de trueque, que consiste en pagar el salario en mercancías o en bonos o papeles que no tienen curso legal y únicamente son canjeables por artículos de consumo inmediato suministrados por el patrono en sus propios establecimientos o comisariatos, ha sido prohibido en casi todos los países por ser un sistema inmoral y lesivo de los intereses de los trabajadores, que facilita el fraude del patrono para disminuir la remuneración del asalariado mediante el encarecimiento arbitrario del valor de los suministros". No obstante lo anterior, la posibilidad de ofrecerle al asalariado, en venta, diferentes elementos, siempre y cuando se le deje en plena libertad de acudir a otros establecimientos ajenos a los del empleador, y se haga la debida publicidad de las condiciones de la transacción, se concibió como algo viable; así lo evidencia el texto del artículo 5º de la ley 6ª de 1945, que es del siguiente tenor: "Parágrafo 1.Queda prohibido el pago de salarios en mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de una remuneración parcialmente suministrada en alojamiento o alimentación al asalariado que viva dentro del radio de la empresa. Queda igualmente prohibido al patrono vender a sus asalariados mercancías o víveres, a menos que se cumplan las siguientes condiciones: 1a. Libertad absoluta del asalariado para hacer sus compras donde quiera; y 2a. Publicidad de las condiciones en que se hacen las ventas". De tal suerte que la factibilidad de que el empresario le venda a sus colaboradores, distintos productos, en tiendas o comisariatos, no puede ser considerada a primera vista, como una prohibición a éste; tampoco de la disposición en referencia, se erige como una imposibilidad, el que las partes en ejercicio de la libertad empresarial que prevé la Carta Política, puedan pactar la creación y funcionamiento de establecimientos de comercio, en los que se facilite al asalariado la adquisición de los elementos, que en venta ofrezca el empleador, pues el numeral 2º del artículo 59 del C.S.T prohíbe esa actividad pero solo si se obliga al trabajador a adquirirlos en los expendios propiedad de este último». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » CONTRATO DE TRABAJO » EJECUCIÓN Y EFECTOS » PROHIBICIONES DEL EMPLEADOR - El empresario puede ofrecerle al asalariado diferentes elementos en venta siempre y cuando se deje plena libertad a éste de acudir a otros establecimientos ajenos a los del empleador -artículo 5 de la Ley 6 de 1945- LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002 suscrita entre la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol S.A.) y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo (Uso) Tesis: «Ahora bien, la disposición convencional denunciada, bajo una nueva lectura, en aplicación del método sistemático, como lo propone el censor, y con fundamento en que la interpretación de los convenios extra legales debe hacerse de manera integral, útil a los intereses y expectativas razonables de ambas partes, como se indicó en la sentencia SL 17030 - 2016, 16 nov.2016, rad. 46583, se advierte la necesidad de analizar no solamente el texto del segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002, como restringidamente lo hizo el Tribunal al acoger la sentencia de primer grado, sino la integridad del mismo e incluso el de los que lo acompañan en el capítulo en el que aquel se ubica, y que aluden a los comisariatos y casinos, para extraer el verdadero querer de las partes; documento que valga la pena reiterar fue denunciado por la censura como erróneamente apreciado. La norma aludida es del siguiente tenor: "CAPITULO VII. Comisariatos y Casino. Artículo 57.- La Empresa continuará sosteniendo los comisariatos de El Centro y Barrancabermeja y los seguirá dotando de todos los servicios necesarios para su buen funcionamiento y de las medidas de seguridad que se requieran en la ejecución de todas las labores para preservar la salud de los trabajadores. La USO designará una comisión integrada por un (1) representante de la Subdirectiva de El Centro y un (1) representante de la Subdirectiva del Complejo Industrial que estará encargada de coordinar con los dos (2) miembros designados por la Empresa para vigilar las fuentes de suministro de los artículos que se expenden en el comisariato y establecer los controles que sean necesarios para evitar la ocurrencia de actos indebidos en la utilización de este servicio. La Empresa facilitará a la comisión la información necesaria para tales fines. Esta comisión, así integrada, se reunirá todos los jueves a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) Los representantes no necesitarán ser citados y tendrán permiso remunerado por ese día y para esas labores. Parágrafo 1. Ecopetrol continuará vendiendo en sus comisariatos, a los trabajadores que tengan familiares inscritos y a estos últimos, los artículos que ha venido vendiendo al precio de costo más un diez por ciento (10%) por concepto de gastos de administración, excepto la leche, el azúcar y el aceite, que serán vendidos a precio de costo. En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha. “El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana. A los trabajadores que por razones de su trabajo (sobretiempo, cambio de turno) no puedan retirar su carne en el día previsto, se les garantiza la misma calidad, aunque venga de las cavas. Se excluirán de las tarjetas de comisariato para efectos de este racionamiento, a los hijos de los trabajadores que estudien fuera de Barrancabermeja, quienes únicamente tendrán derecho a tres (3) meses por año, a ser incluido dentro de cupo de carne del trabajador” Parágrafo 2. Cuando un trabajador sea trasladado y su familia continúe residiendo en Barrancabermeja, si tiene derecho, la Empresa le dará servicio de comisariato hasta por seis (6) meses. ARTICULO 58. - En los comisariatos de Tibú y Orito la Empresa expenderá artículos de primera necesidad, incluida la carne, cuyos precios en ningún caso serán superiores a los que se registren en la localidad respectiva. Para un efectivo control de precios se constituye un comité integrado por un (1) delegado de la Gerencia y un (1) representante del Sindicato en cada uno de esos Distritos. La Empresa facilitará al comité la información necesaria para tal fin. En Tibú y Orito la Empresa verificará que sean sacrificados novillos de primera, para el expendio de la carne en el comisariato.” Artículo 59. La Empresa suministrará alimentación en sus casinos, cafeterías o restaurantes que para este efecto tenga contratados, o llegare a contratar, o subsidios, al personal que tenga derecho, según las siguientes modalidades: DISTRO DE OLEODUCTOS (…) OFICINAS CENTRALES DE BOGOTÁ (…) (…) Parágrafo 1. Los subsidios a que se refiere el presente Artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial” (Las negrillas no corresponden al texto)". De los pasajes resaltados en negrilla, correspondientes al artículo 57 de la norma convencional, se evidencia que con la existencia de los comisariatos pactados por las partes, se buscó exclusivamente que la empresa le facilitara a sus trabajadores la adquisición, a título de venta, de varios víveres, entre ellos, la carne, el azúcar, el aceite, la leche, todo para garantizar la calidad de dichos elementos, y así preservar la salud de aquellos y sus familias. De las normas convencionales bajo estudio también se desprende que el empleador y sindicato acordaron varias obligaciones, casi todas en cabeza de ECOPETROL, así: "1. Respecto a los comisariatos, el empleador se obligó a: a. continuar con el sostenimiento de los ya ubicados en El Centro y Barrancabermeja. b. dotarlos de todos los elementos necesarios para su buen funcionamiento y c. ejecutar las medidas de seguridad para que operaran correctamente. 2. En conjunto las partes acordaron formar una comisión para que: a. vigilara las fuentes de suministros de todos los artículos que se vendieran en los comisariatos y b. estableciera controles para evitar actos indebidos en la utilización del servicio. Para tal efecto la empresa debía facilitarle a dicha comisión, la información necesaria con el propósito de alcanzar sus fines. 3. Respecto a los precios de los elementos por expender, la empresa se ligó a: a. continuar vendiendo los artículos a un precio igual al de su costo, más un 10% por ciento. b. Respecto de la leche, el azúcar y el aceite, no se impondría el 10% adicional al valor del costo. 4. En relación concretamente con la carne, se acordó que ECOPETROL se forzaba a: a. mantener el precio que regía a la vigencia de la convención. b. vender hasta 250 gramos diarios por persona mayor de 1 año de edad, que integre la familia inscrita del trabajador, y ello, solo durante 6 días a la semana. c. para quienes no pudieran retirar dicho alimento, por razón del cambio de turno, la entidad les garantizaría la misma calidad de la carne expendida, aunque aquella "venga de las cavas". d. en el cupo que tenía cada trabajador se podía incluir a los hijos de aquel que estudien fuera de Barrancabermeja, pero solo durante 3 meses al año". Y, por último, en caso de que el trabajador fuera trasladado pero su familia continuara radicada en Barrancabermeja, la empresa les garantizaría el servicio de comisariato hasta por 6 meses». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la compra de carne por parte de los trabajadores constituyó factor salarial, puesto que ese beneficio no correspondía a una contraprestación directa del servicio Tesis: «Resulta entonces evidente que, como ya lo dijo la Sala en sentencia SL20037 - 2017, 29 nov.2017,rad. 48833, al definir un asunto de iguales contornos, lo que hicieron las partes fue regular una actividad netamente comercial, perfectamente válida, según se explicó, en la que la entidad se comprometió a ofrecerle a los asalariados la posibilidad de que adquirieran en el comisariato de su propiedad, a un determinado precio, esto es, el de costo o mercado, más un 10%, las mercancías que allí se expendieran, entre ellas, se insiste, la carne, elemento para el que se fijó una regulación y tratamiento específico, comenzando por el precio, pues este sería el que ya regía a la fecha en que entró en vigencia la convención; recuérdese que textualmente las partes acordaron “En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha”, todo con el único propósito de asegurar que los víveres que los trabajadores quisieran adquirir, fueran de la mejor calidad. En la cláusula referida no se estableció la obligatoriedad de ECOPETROL de suministrarles a los empleados y a sus familiares inscritos, una ración de carne, como de manera equivocada se planteó en la demanda y lo admitió el sentenciador, y mucho menos, se consignó en dicha normativa la gratuidad ya de ese alimento, de la leche o del aceite, ni tampoco puede predicarse que en la mencionada disposición se pactó tal prerrogativa como una contraprestación al servicio personal de cada trabajador, porque como ya se anotó, el objetivo y beneficio de la venta fue otro. Dicho en breve, el trabajador podía optar por comprar o no los productos ofrecidos en el comisariato, entre ellos, la carne. De otra parte debe resaltarse que lo probado en el plenario fue el precio comercial que aquella tenía para la fecha de su venta, según certificación que expidió el Inspector de Precios y Protección al consumidor de Barrancabermeja, lo que evidencia que, a la luz de lo estipulado en el acuerdo extralegal, esto correspondía a una transacción mercantil, jamás con carácter retributivo o por la contraprestación directa de una tarea; de allí que no fuera necesario advertir en el texto convencional, que el valor cancelado como pago, no sería salario, por la sencilla razón que por su esencia y naturaleza no lo era; aclaración que equivocadamente el sentenciador echó de menos [...] En conclusión, reexaminada la estructura gramatical de la estipulación convencional en comento, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala dicha cláusula que alude a la venta de carne y su incidencia salarial, lleva a colegir que el único entendimiento posible es que, en rigor, el pago hecho en ejercicio de la factibilidad de comprar la carne expendida en los comisariatos de la empresa, no constituye salario, puesto que, se itera, ese beneficio no correspondía a una contraprestación directa del servicio; bajo esta nueva exegesis habrá de casarse la providencia recurrida. Con lo anterior debe destacar la Sala que cualquier decisión que se haya proferido en sentido contrario, se entiende recogida con la nueva postura que ahora se adopta». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El descuento del valor de las acciones de Ecopetrol adquiridas por el trabajador no constituye factor salarial por no ser retributiva del servicio Tesis: «Aquí y ahora, por considerarse pertinente al asunto bajo escrutinio, se trae a colación pasajes de la sentencia SL 14423 -2014, 8 oct. 2014, rad. 39520, reiterada en varias oportunidades, en la que se resolvió un tema relacionado con la legalidad de la venta de acciones por parte de la empresa a sus trabajadores por un menor valor que el real, así: “En concordancia con lo anterior, a folios 67 a 61 también del anexo 3 tomo II, obra que el actor compró entre el 4 de enero de 1995 y el 30 de septiembre de 1997 a “ORACLE CORRPORATIONS” un total de 1.422 acciones por valor de $51.734108.oo, valor que fue descontado de su nómina conforme lo reconoce la demandada a folio 105 del cuaderno principal. Todo lo anterior, muestra que efectivamente el actor tuvo un 15% de descuento en el valor de la acción, pero bajo ninguna perspectiva, o por lo menos para el presente asunto, puede concluirse que ese porcentaje de descuento se convierte en salario, y no lo es, por cuanto el mismo no retribuía el servicio, pues simple y llanamente era un “beneficio” más para quienes libre y voluntariamente decidían hacerse a las acciones, pues la otra prerrogativa consistía en que podían pagarlas por descuento de nómina, ello sí, limitando al 10% del salario. Dicho de otra manera, si un empleado libre y voluntariamente decide comprar acciones a «ORACLE CORPORATION», tiene el beneficio de que dicho valor sea descontado de la nómina y la prerrogativa de obtener un descuento del 15% del valor de la acción; contrario sensu, si un trabajador toma la determinación de no comprarle acciones a "ORACLE CORPORATION", simple y llanamente no tiene los beneficios anteriormente señalados. El salario en el primer y segundo evento sigue siendo igual, pues el mismo no varía si el trabajador compra o no compra acciones; pues lo único que variará será el patrimonio del trabajador en tanto si las acciones de la compañía por comportamientos propios del mercado suben, el patrimonio evidentemente crecerá, al paso que si las mismas bajan, el patrimonio correrá igual suerte, esto es disminuirá.“ Y en fallo SL1405-2015, del 11 de feb. 2015, rad. 37348, que reiteró la providencia anterior, se dijo: “De todas maneras, si la Corte admitiera la confesión aludida, según la cual la empresa le otorgaba al trabajador un número igual de acciones a las compradas por éste, ello per se no comporta la naturaleza salarial reclamada por la censura, pues como ya ha tenido esta Sala la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, ese beneficio no constituye una contraprestación directa del servicio, ni tampoco en tratándose de un descuento sobre el valor de dichas acciones”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Único entendimiento posible del parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002 suscrita entre la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol S.A.) LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN - Según la la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002, Se liquidara como base el promedio devengado en los últimos tres meses o en todo el tiempo servido si fuere menor de tres meses Tesis: «De acá que los errores 1º, 2º, 3º, y 5º que endilga la censura al Tribunal, estén demostrados. Respecto al 4º error, según el cual el juzgador de la alzada no apreció que en el contrato de trabajo se acordó no darle carácter salarial a los beneficios en especie otorgados por el empleador, es preciso señalar que si bien es cierto el documento que contiene el acuerdo de las partes para dar inicio a la relación laboral reza a folio 85 vuelto lo que dice la censura, también lo es que en dicho escrito no se apoyó el Tribunal para arribar a la conclusión equivocada de que la carne vendida en los comisariatos era salario en especie, por lo que no pudo protagonizar el equívoco referido por el recurrente. De otra parte, aunque el argumento del censor esgrimido en el desarrollo del cargo relativo a que igualmente el juez plural desacertó cuando incluyó de manera completa el subsidio de alimentación que se le dio al demandante, en tanto entendió equivocadamente que aquel era un «trabajador de pito a pito», no apunta a dar soporte a alguno de los errores enunciados, es conveniente precisar que esa catalogación del trabajador, según da cuenta el acta de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio, fue un hecho indiscutido; textualmente dejó consignado el juez “En cuanto al hecho décimo - segundo: Los apoderados de común acuerdo aceptan tener por probado que el demandante prestaba sus servicios en la jornada denominada de pito a pito es decir de seis de la mañana a seis de la tarde. Es decir no es trabajador de turno. En lo demás debe probarse” (folio 110). De tal suerte que el soporte argumentativo del recurrente parte de un hecho equivocado y por ende no puede abrirse espacio la tesis por él esgrimida. Así mismo aduce el censor que el juez colectivo erró al liquidar el auxilio de cesantía porque de un lado incluyó el factor carne como salario en especie, y de otro, porque para ello tuvo en cuenta el salario promedio del último de servicios cuando debió ser solamente el promedio de los últimos 3 meses de servicio, como lo prevé el artículo 104 de la Convención Colectiva, posición que la réplica acepta expresamente en lo que hace al lapso sobre el que debe extraerse el promedio. Es cierto que el Tribunal se equivocó cuando al avalar la decisión del inferior que para liquidar la cesantía incluyó el factor carne, pues como ya se dejó visto, éste no es salario en especie. Ahora, en lo que hace a qué salario debe tomarse para liquidar esta prestación, el artículo 104 de la Convención colectiva prevé que será el último mensual, si no ha variado en los últimos 3 meses, pero si aquel varió “por aumento del salario ordinario básico, reemplazos de vacantes, sobrerremuneraciones (dominicales y festivos, ganancias extras, sobretiempo, recargos de salario) se tomará como base el promedio devengado en los últimos tres (3) meses o en todo el tiempo servido si fuere menor de tres (3) meses”. Pues bien, no obstante la afirmación del recurrente en el sentido de que el funcionario judicial arrancó del promedio anual, encuentra la Sala que al hacer suyos los fundamentos que tuvo en cuenta el juez para liquidar la cesantía, el Tribunal partió del promedio de los 3 últimos meses como se aprecia a folio 166 vuelto, de tal suerte que respecto de este puntual aspecto, no se evidencia la equivocación que se predica en el sexto de los errores exhibidos por el recurrente. Afirma igualmente el censor que el juez de apelaciones tomó para liquidar la pensión, el mismo salario base que debe adoptarse para liquidar la cesantía, lo cual va en contra de lo previsto en la convención colectiva, además de incluir el factor carne como salario en especie. Sobre el particular debe anotarse que el artículo 109 del acuerdo extra legal indica que la pensión de jubilación debe liquidarse con el “promedio de los salarios devengados en el último año de servicio” y el Tribunal al acoger las operaciones aritméticas que realizó el juez de primer grado, advirtió “Para la obtención del salario promedio base de la liquidación, se tendrán en cuenta los factores con incidencia salarial por mando legal, convencional y los que se definieron en esta providencia como tales y se trabajará con las doceavas partes de los devengado por cada concepto y la sumatoria dará el valor total del salario base para la liquidación de la pensión” (folio 168), de tal suerte que la única falencia en que incurrió el juzgador fue incluir como factor salarial, la compra venta de carne, que se reitera, no es salario en especie, más no al tomar una doceava parte de los conceptos salariales; en consecuencia no se tipifica el séptimo de los errores reprochados por el recurrente. Finalmente ECOPETROL asegura que el juez colectivo se equivocó al no dar por demostrado que ella le canceló al demandante el incremento del 5%, ordenado en el Laudo Arbitral suscrito el 9 de diciembre de 2003, y que para ello basta con apreciar el documento de folio 26 que los reporta en cuantía de $1.631.248. El Tribunal confirmó la decisión absolutoria que sobre el particular adoptó el juez, en los siguientes términos “En punto al incremento salarial ordenado en el mencionado Laudo Arbitral, del 5%, a partir del 9 de diciembre hasta el 15 de diciembre de 2003, también aparece probado su liquidación y pago, tal como se explica en el informe (Folio 126 ibidem) y con el soporte de pago según documento aportado por la empresa visto a los folios 132 ibidem” , de tal manera que no se prueba el octavo de los errores referenciados en el cargo; por el contrario se evidencia que quien partió de una premisa errada fue el casacionista. Las anteriores argumentaciones generan el quiebre de la sentencia del Tribunal en cuanto erró al confirmar la decisión del juzgado que le dio la connotación de salario en especie a la venta de carne y la incluyó en la liquidación de prestaciones sociales. Por último es preciso señalar que no puede achacarse error alguno al juez de la alzada por haber ordenado la indexación de las condenas, en tanto la argumentación del recurrente para alegar que ésta no procede, se ampara en la supuesta inexistencia de obligación a su cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » LIQUIDACIÓN - Según la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002, la pensión de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Se observa que para obtener la prima de servicio del primer y segundo semestre de 2003, el funcionario judicial con fundamento en el artículo 118 de la Convención colectiva que prevé que “las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, incluyó como salario las sumas de $946.200 y $1.014.600, respectivamente, que dijo había recibió el trabajador por concepto de carne, valores que deben excluirse de los restantes factores que tomó en cuenta el juez y frente a los cuales no hubo reparo. Hechas las operaciones aritméticas tenemos que durante el primer semestre de 2003, excluido el valor de la carne, el actor recibió entre salario básico, sobre remuneraciones, prima de antigüedad, prima convencional, prima de vacaciones, subsidio de transporte, subsidio de arriendo y subsidio de alimentación, un total de $13.079.184, que dividido por los 180 días del semestre, arroja un diario de $72.662,13 que multiplicado por 15 días, da $1.089.931,94 y resulta que la empresa según folio 56, le canceló al actor por ese concepto, $1.156.707, es decir no adeuda cifra alguna. Igual ocurre con la prima del segundo semestre; el servidor judicial, excluyendo el valor de la carne, reconoció al actor un total de $13.859,679, que divididos entre los 165 días que laboró el demandante en ese período, arroja un diario de $83.998,05 que multiplicados por los 13.75 días que en proporción le correspondería, le hubiera generado a la empresa la obligación de pagar $1.154.973,24 y ECOPETROL, según se aprecia a folio 44 y 45 canceló $1.161.272, vale decir, no debe nada por ese ítem. Así las cosas la condena que el operador jurídico fulminó en cuantía de $56.997 en el numeral 2.12 de su providencia, se debe revocar; en su lugar se absolverá a la demandada de dicho valor. Para reliquidar las primas de antigüedad, vacaciones y quinquenal, el juez no adicionó ninguna suma por concepto de carne, por lo que no serán objeto de revisión. En cuanto a la liquidación del auxilio de cesantía, el juez incluyó $182.400 por concepto de carne, que debe restarse a los $2.713.685 que suman los restantes factores a tener en cuenta, es decir el salario del que debió partir para hacer las operaciones fue de $2.531.285, que multiplicado por los 24.6972 años de servicio, arroja un total de $62.497.426,65 a los que se les descuenta los $53.997.025 de pagos parciales de los que da cuenta la documental de folio 25, y $3.270.622 que se cancelaron a la terminación contractual según ese mismo documento, más $1.009.985 que se reportan a folio 26, de tal suerte que la diferencia a favor del actor debió ser de $4.219.794,65 y no de $8.742.848 como equivocadamente lo dijo el juez, por lo que se modificará la condena impuesta en el numeral 2.14. En relación a la pensión, el sentenciador de primer grado igualmente incluyó dentro de los factores a tomar en cuenta $182.400 por carne, que descontados de los $2.795.554 que suman todos los factores sobre los que la entidad no tuvo reparo, tenemos que el salario promedio para tal efecto fue de $2.613.154, cuyo 75% es $1.959.865,50; el 2.5% de la anterior cifra es $48.996,63 que multiplicado por 5 (los años adicionales a los primeros 20 como lo prevé el artículo 109 de la convención colectiva), da $244.983,18, que al sumarlos al primero de los valores acotados, arroja un total de $2.204.848,68 guarismo al que debió ascender la primera mesada, no de $2.358.749 como con error lo dijo el juez. Por lo tanto se modificará el numeral 4º de la sentencia impugnada en el sentido de fijar que el valor de la mesada inicial es el ya referido. Así mismo dijo el funcionario judicial que por 15 días de diciembre al demandante se le pagó $947.005,50 por concepto de pensión de jubilación, cuando ha debido pagársele $1.269.374,40 por lo que la empresa le adeudaba $322.368,90; sin embargo como se apreció en el párrafo anterior, lo que se debió pagar por 15 días de pensión fue $1.102.424,34, así las cosas la diferencia alcanza los $155.418,84 A la par el juez condenó a pagar una cifra igual por mesada adicional, sin atender que dada la fecha en que el demandante adquirió el estatus de pensionado, no tenía ese derecho. Por tanto el ordinal quinto de la sentencia recurrida se modificará en su literal b) para fijar como monto de la condena por concepto de reliquidación de pensión $155.418,84 y se revocará en cuanto condenó al pago de mesada adicional. En el punto 2.10 de la sentencia el juez declaró que la empresa adeudaba por prima de antigüedad $65.824; en el 2.11 que gravaba a la pasiva por prima de vacaciones en cuantía de $64.148; en el 2.12 que debía $56.994 por reajuste de primas de servicio; en el 2.13 que la debía pagar $59.653 por diferencia por prima quinquenal y en el 2.14 que por cesantías a ECOPETROL le correspondía cancelarle al trabajador, $8.742.848; todo para un gran total de $8.989.467, a cuyo pago condenó. No obstante lo anterior, como nada debe la empresa por primas de servicio de 2003, y la diferencia por auxilio de cesantía fue de $4.219.794,65, el pago a que condenó el juez en el literal a) del ordinal Quinto debió ser de $4.596.385,65». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA - Si las partes aceptan su existencia, ello implica que tal aspecto queda por fuera de la cuestión litigiosa Tesis: «Por lo anterior no resulta viable que en este escenario casacional la empresa aspire a debatir un punto que no fue controvertido ni cuestionado en las instancias por las partes; sobre comportamientos como el reseñado, la Sala ha sostenido que si los litigantes aceptan la existencia de la convención colectiva, ello implica que tal aspecto queda por fuera de la cuestión litigiosa, como se dijo por ejemplo en las sentencias CSJ, SL660-2015, 28 ene. 2015, rad. 45333, CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 37572, y la CSJ SL, 28 jul. 1998 rad.10475, esta última en la que se precisó: "Resulta evidente entonces que las partes no desconocieron la existencia y eficacia de los pactos colectivos que rigieron sus relaciones de trabajo, por lo que este hecho no era materia del litigio, quedando sujeto a prueba únicamente cuáles de los beneficios extralegales allí consagrados le fueron reconocidos al demandante. Al respecto es pertinente traer a colación el criterio de la Corte reafirmado en sentencia de 4 de junio de 1998 (Rad. 10658), que resulta enteramente aplicable al caso. En dicho fallo se dijo lo siguiente: "...conviene reiterar que en principio la existencia de la convención colectiva debe acreditarse en el proceso mediante la aportación de su texto auténtico con la respectiva constancia de depósito oportuno, a menos que el tema esté fuera de toda cuestión litigiosa porque las partes coincidan en reconocer la vigencia de un determinado acuerdo convencional...". Si bien el criterio jurisprudencial se refiere específicamente al caso del reconocimiento por las partes de la vigencia de una convención colectiva, igual cabe decir cuando se trata de pactos colectivos cuya existencia y vigencia no son materia de discusión, por haberlos reconocido expresamente los litigantes" De tal suerte que, no solamente porque en el acontecer litigioso la empresa no puso en duda que al demandante se le aplicara la normativa en que aquel fundaba sus súplicas, sino también porque en el plenario obra la prueba que demuestra la satisfacción del requisito de solemnidad echado de menos por la censura, se concluye que el cargo carece de soporte y por ello se declarará infundado». CONSIDERACIONES I: El Tribunal partió de un hecho indiscutido en el proceso, esto es, que entre el demandante Gabriel Pérez Galeano y la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S. A., existió un contrato de trabajo a término indefinido del 30 de octubre de 1978 al 16 de diciembre de 2003 y que el retiro se produjo para acceder al beneficio de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo. Al contestar la demanda, la entidad admitió que entre las partes «existió un contrato de trabajo escrito a término indefinido, el cual estuvo regido por la Convención Colectiva de Trabajo vigente CCTV, suscrita entre la Empresa y su sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO USO», además, transcribió el texto de las disposiciones convencionales y solicitó se oficiara a sí misma, para que se remitiera «Copia auténtica con nota de depósito de la Convención Colectiva de Trabajo modificada por el Laudo Arbitral Vigente, suscrita entre ECOPETROL y la USO», al punto que su defensa se afincó en la «tergiversación o errada interpretación de las estipulaciones pactadas convencionalmente», más no en el desconocimiento de su existencia; de otra parte agregó que la liquidación de las prestaciones cuyo reajuste se impetra no podía prosperar por cuanto el pago se hizo con apego a lo establecido en la norma convencional. Aunado a lo anterior, ECOPETROL al proponer la excepción previa de cosa juzgada, expuso que el reconocimiento y pago del incremento salarial del año 2003, fue atendido «teniendo en cuenta lo resuelto por el Laudo Arbitral expedido el 16 de diciembre de 2003, que puso fin al conflicto laboral entre ECOPETROL y la USO, el cual se encuentra en firme, habiendo sido ratificado por la Honorable Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 31 de marzo de 2004». Por lo anterior no resulta viable que en este escenario casacional la empresa aspire a debatir un punto que no fue controvertido ni cuestionado en las instancias por las partes; sobre comportamientos como el reseñado, la Sala ha sostenido que si los litigantes aceptan la existencia de la convención colectiva, ello implica que tal aspecto queda por fuera de la cuestión litigiosa, como se dijo por ejemplo en las sentencias CSJ, SL660-2015, 28 ene. 2015, rad. 45333, CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 37572, y la CSJ SL, 28 jul. 1998 rad.10475, esta última en la que se precisó: Resulta evidente entonces que las partes no desconocieron la existencia y eficacia de los pactos colectivos que rigieron sus relaciones de trabajo, por lo que este hecho no era materia del litigio, quedando sujeto a prueba únicamente cuáles de los beneficios extralegales allí consagrados le fueron reconocidos al demandante. Al respecto es pertinente traer a colación el criterio de la Corte reafirmado en sentencia de 4 de junio de 1998 (Rad. 10658), que resulta enteramente aplicable al caso. En dicho fallo se dijo lo siguiente: "...conviene reiterar que en principio la existencia de la convención colectiva debe acreditarse en el proceso mediante la aportación de su texto auténtico con la respectiva constancia de depósito oportuno, a menos que el tema esté fuera de toda cuestión litigiosa porque las partes coincidan en reconocer la vigencia de un determinado acuerdo convencional...". Si bien el criterio jurisprudencial se refiere específicamente al caso del reconocimiento por las partes de la vigencia de una convención colectiva, igual cabe decir cuando se trata de pactos colectivos cuya existencia y vigencia no son materia de discusión, por haberlos reconocido expresamente los litigantes Al margen de lo anotado, es preciso señalar que obra en el plenario en el cuaderno correspondiente a los anexos, copia de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2002, suscrita entre la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO, con la correspondiente nota de depósito ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como se reporta a folio 66 vuelto. De tal suerte que, no solamente porque en el acontecer litigioso la empresa no puso en duda que al demandante se le aplicara la normativa en que aquel fundaba sus súplicas, sino también porque en el plenario obra la prueba que demuestra la satisfacción del requisito de solemnidad echado de menos por la censura, se concluye que el cargo carece de soporte y por ello se declarará infundado. CONSIDERACIONES II: En lo que específicamente interesa al beneficio consistente en el suministro de carne, el sentenciador consideró que este constituía salario en especie, por cuanto la empresa no probó que aquel se entregara para que el trabajador desempeñara a cabalidad sus funciones, y por tanto se debía entender que dicho pago habitual «estaba destinado a subvenir las necesidades alimentarias del trabajador y su familia, y contribuía a “enriquecer”, o mejor, a preservar el patrimonio del trabajador, pues le ahorraba dinero». La censura por su parte asegura que el suministro de carne, calificado por el juzgador como retribución salarial, no corresponde a tal concepto, pues lo que medió entre las partes fue la compra y venta de dicho producto, como propiamente se pactó en el acuerdo extra legal suscrito con la USO, documento que el funcionario judicial no apreció en forma total y detallada, concretamente en su capítulo VII en el que se consignan los objetivos, bondades y facilidades para la provisión de víveres. La oposición a su vez insiste en la connotación salarial de las 192 bolsas de carne de 3 libras cada una, que asegura le fueron entregadas al demandante en el último año de servicio y debidamente valoradas por un perito, lo que dio pie a que de manera correcta el juzgador colectivo reajustara la pensión de jubilación. Para definir el asunto es conveniente recordar que el principal compromiso del empleador lo constituye la retribución de los servicios prestados por el trabajador, que según el artículo 24 de La ley 83 de 1931, debe hacerse a través del pago con moneda legal, disposición que luego se reprodujo en el artículo 134 del C.S.T. Valga la pena anotar que con independencia de la denominación que se le dé al desembolso, bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 – 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta. De otra parte, y correlativamente con la obligación de retribuir en dinero el servicio prestado, la Ley 6ª de 1945 y su Decreto reglamentario 2127 del mismo año, enarbolaron la prohibición de compensar los servicios del trabajador con la entrega de mercancías u otros elementos, pues ello sería un trueque que llevaría inmersa la actitud fraudulenta del empresario, en otras palabras, constituiría un abuso, como lo destacó el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 3 de noviembre de 1954, al decir: Dentro de la política social de protección al salario, la tendencia universal moderna ha impuesto el pago en metálico como forma principal de remunerar el trabajo humano. Por eso el “Truek system” o sistema de trueque, que consiste en pagar el salario en mercancías o en bonos o papeles que no tienen curso legal y únicamente son canjeables por artículos de consumo inmediato suministrados por el patrono en sus propios establecimientos o comisariatos, ha sido prohibido en casi todos los países por ser un sistema inmoral y lesivo de los intereses de los trabajadores, que facilita el fraude del patrono para disminuir la remuneración del asalariado mediante el encarecimiento arbitrario del valor de los suministros. No obstante lo anterior, la posibilidad de ofrecerle al asalariado, en venta, diferentes elementos, siempre y cuando se le deje en plena libertad de acudir a otros establecimientos ajenos a los del empleador, y se haga la debida publicidad de las condiciones de la transacción, se concibió como algo viable; así lo evidencia el texto del artículo 5º de la ley 6ª de 1945, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1.Queda prohibido el pago de salarios en mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de una remuneración parcialmente suministrada en alojamiento o alimentación al asalariado que viva dentro del radio de la empresa. Queda igualmente prohibido al patrono vender a sus asalariados mercancías o víveres, a menos que se cumplan las siguientes condiciones: 1a. Libertad absoluta del asalariado para hacer sus compras donde quiera; y 2a. Publicidad de las condiciones en que se hacen las ventas. De tal suerte que la factibilidad de que el empresario le venda a sus colaboradores, distintos productos, en tiendas o comisariatos, no puede ser considerada a primera vista, como una prohibición a éste; tampoco de la disposición en referencia, se erige como una imposibilidad, el que las partes en ejercicio de la libertad empresarial que prevé la Carta Política, puedan pactar la creación y funcionamiento de establecimientos de comercio, en los que se facilite al asalariado la adquisición de los elementos, que en venta ofrezca el empleador, pues el numeral 2º del artículo 59 del C.S.T prohíbe esa actividad pero solo si se obliga al trabajador a adquirirlos en los expendios propiedad de este último. Ahora bien, la disposición convencional denunciada, bajo una nueva lectura, en aplicación del método sistemático, como lo propone el censor, y con fundamento en que la interpretación de los convenios extra legales debe hacerse de manera integral, útil a los intereses y expectativas razonables de ambas partes, como se indicó en la sentencia SL 17030 – 2016, 16 nov.2016, rad. 46583, se advierte la necesidad de analizar no solamente el texto del segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002, como restringidamente lo hizo el Tribunal al acoger la sentencia de primer grado, sino la integridad del mismo e incluso el de los que lo acompañan en el capítulo en el que aquel se ubica, y que aluden a los comisariatos y casinos, para extraer el verdadero querer de las partes; documento que valga la pena reiterar fue denunciado por la censura como erróneamente apreciado. La norma aludida es del siguiente tenor: CAPITULO VII. Comisariatos y Casino. Artículo 57.- La Empresa continuará sosteniendo los comisariatos de El Centro y Barrancabermeja y los seguirá dotando de todos los servicios necesarios para su buen funcionamiento y de las medidas de seguridad que se requieran en la ejecución de todas las labores para preservar la salud de los trabajadores. La USO designará una comisión integrada por un (1) representante de la Subdirectiva de El Centro y un (1) representante de la Subdirectiva del Complejo Industrial que estará encargada de coordinar con los dos (2) miembros designados por la Empresa para vigilar las fuentes de suministro de los artículos que se expenden en el comisariato y establecer los controles que sean necesarios para evitar la ocurrencia de actos indebidos en la utilización de este servicio. La Empresa facilitará a la comisión la información necesaria para tales fines. Esta comisión, así integrada, se reunirá todos los jueves a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) Los representantes no necesitarán ser citados y tendrán permiso remunerado por ese día y para esas labores. Parágrafo 1. Ecopetrol continuará vendiendo en sus comisariatos, a los trabajadores que tengan familiares inscritos y a estos últimos, los artículos que ha venido vendiendo al precio de costo más un diez por ciento (10%) por concepto de gastos de administración, excepto la leche, el azúcar y el aceite, que serán vendidos a precio de costo. En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha. “El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana. A los trabajadores que por razones de su trabajo (sobretiempo, cambio de turno) no puedan retirar su carne en el día previsto, se les garantiza la misma calidad, aunque venga de las cavas. Se excluirán de las tarjetas de comisariato para efectos de este racionamiento, a los hijos de los trabajadores que estudien fuera de Barrancabermeja, quienes únicamente tendrán derecho a tres (3) meses por año, a ser incluido dentro de cupo de carne del trabajador” Parágrafo 2. Cuando un trabajador sea trasladado y su familia continúe residiendo en Barrancabermeja, si tiene derecho, la Empresa le dará servicio de comisariato hasta por seis (6) meses. ARTICULO 58.- En los comisariatos de Tibú y Orito la Empresa expenderá artículos de primera necesidad, incluida la carne, cuyos precios en ningún caso serán superiores a los que se registren en la localidad respectiva. Para un efectivo control de precios se constituye un comité integrado por un (1) delegado de la Gerencia y un (1) representante del Sindicato en cada uno de esos Distritos. La Empresa facilitará al comité la información necesaria para tal fin. En Tibú y Orito la Empresa verificará que sean sacrificados novillos de primera, para el expendio de la carne en el comisariato.” Artículo 59. La Empresa suministrará alimentación en sus casinos, cafeterías o restaurantes que para este efecto tenga contratados, o llegare a contratar, o subsidios, al personal que tenga derecho, según las siguientes modalidades: DISTRO DE OLEODUCTOS (…) OFICINAS CENTRALES DE BOGOTÁ (…) (…) Parágrafo 1. Los subsidios a que se refiere el presente Artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial” (Las negrillas no corresponden al texto). De los pasajes resaltados en negrilla, correspondientes al artículo 57 de la norma convencional, se evidencia que con la existencia de los comisariatos pactados por las partes, se buscó exclusivamente que la empresa le facilitara a sus trabajadores la adquisición, a título de venta, de varios víveres, entre ellos, la carne, el azúcar, el aceite, la leche, todo para garantizar la calidad de dichos elementos, y así preservar la salud de aquellos y sus familias. De las normas convencionales bajo estudio también se desprende que el empleador y sindicato acordaron varias obligaciones, casi todas en cabeza de ECOPETROL, así: Respecto a los comisariatos, el empleador se obligó a: continuar con el sostenimiento de los ya ubicados en El Centro y Barrancabermeja. dotarlos de todos los elementos necesarios para su buen funcionamiento y ejecutar las medidas de seguridad para que operaran correctamente. En conjunto las partes acordaron formar una comisión para que: vigilara las fuentes de suministros de todos los artículos que se vendieran en los comisariatos y estableciera controles para evitar actos indebidos en la utilización del servicio. Para tal efecto la empresa debía facilitarle a dicha comisión, la información necesaria con el propósito de alcanzar sus fines. Respecto a los precios de los elementos por expender, la empresa se ligó a: continuar vendiendo los artículos a un precio igual al de su costo, más un 10% por ciento. Respecto de la leche, el azúcar y el aceite, no se impondría el 10% adicional al valor del costo. En relación concretamente con la carne, se acordó que ECOPETROL se forzaba a: mantener el precio que regía a la vigencia de la convención. vender hasta 250 gramos diarios por persona mayor de 1 año de edad, que integre la familia inscrita del trabajador, y ello, solo durante 6 días a la semana. para quienes no pudieran retirar dicho alimento, por razón del cambio de turno, la entidad les garantizaría la misma calidad de la carne expendida, aunque aquella «venga de las cavas». en el cupo que tenía cada trabajador se podía incluir a los hijos de aquel que estudien fuera de Barrancabermeja, pero solo durante 3 meses al año. Y, por último, en caso de que el trabajador fuera trasladado pero su familia continuara radicada en Barrancabermeja, la empresa les garantizaría el servicio de comisariato hasta por 6 meses. Resulta entonces evidente que, como ya lo dijo la Sala en sentencia SL20037 – 2017, 29 nov.2017,rad. 48833, al definir un asunto de iguales contornos, lo que hicieron las partes fue regular una actividad netamente comercial, perfectamente válida, según se explicó, en la que la entidad se comprometió a ofrecerle a los asalariados la posibilidad de que adquirieran en el comisariato de su propiedad, a un determinado precio, esto es, el de costo o mercado, más un 10%, las mercancías que allí se expendieran, entre ellas, se insiste, la carne, elemento para el que se fijó una regulación y tratamiento específico, comenzando por el precio, pues este sería el que ya regía a la fecha en que entró en vigencia la convención; recuérdese que textualmente las partes acordaron «En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha», todo con el único propósito de asegurar que los víveres que los trabajadores quisieran adquirir, fueran de la mejor calidad. En la cláusula referida no se estableció la obligatoriedad de ECOPETROL de suministrarles a los empleados y a sus familiares inscritos, una ración de carne, como de manera equivocada se planteó en la demanda y lo admitió el sentenciador, y mucho menos, se consignó en dicha normativa la gratuidad ya de ese alimento, de la leche o del aceite, ni tampoco puede predicarse que en la mencionada disposición se pactó tal prerrogativa como una contraprestación al servicio personal de cada trabajador, porque como ya se anotó, el objetivo y beneficio de la venta fue otro. Dicho en breve, el trabajador podía optar por comprar o no los productos ofrecidos en el comisariato, entre ellos, la carne. De otra parte debe resaltarse que lo probado en el plenario fue el precio comercial que aquella tenía para la fecha de su venta, según certificación que expidió el Inspector de Precios y Protección al consumidor de Barrancabermeja, lo que evidencia que, a la luz de lo estipulado en el acuerdo extralegal, esto correspondía a una transacción mercantil, jamás con carácter retributivo o por la contraprestación directa de una tarea; de allí que no fuera necesario advertir en el texto convencional, que el valor cancelado como pago, no sería salario, por la sencilla razón que por su esencia y naturaleza no lo era; aclaración que equivocadamente el sentenciador echó de menos. Aquí y ahora, por considerarse pertinente al asunto bajo escrutinio, se trae a colación pasajes de la sentencia SL 14423 –2014, 8 oct. 2014, rad. 39520, reiterada en varias oportunidades, en la que se resolvió un tema relacionado con la legalidad de la venta de acciones por parte de la empresa a sus trabajadores por un menor valor que el real, así: En concordancia con lo anterior, a folios 67 a 61 también del anexo 3 tomo II, obra que el actor compró entre el 4 de enero de 1995 y el 30 de septiembre de 1997 a «ORACLE CORRPORATIONS» un total de 1.422 acciones por valor de $51.734108.oo, valor que fue descontado de su nómina conforme lo reconoce la demandada a folio 105 del cuaderno principal. Todo lo anterior, muestra que efectivamente el actor tuvo un 15% de descuento en el valor de la acción, pero bajo ninguna perspectiva, o por lo menos para el presente asunto, puede concluirse que ese porcentaje de descuento se convierte en salario, y no lo es, por cuanto el mismo no retribuía el servicio, pues simple y llanamente era un «beneficio» más para quienes libre y voluntariamente decidían hacerse a las acciones, pues la otra prerrogativa consistía en que podían pagarlas por descuento de nómina, ello sí, limitando al 10% del salario. Dicho de otra manera, si un empleado libre y voluntariamente decide comprar acciones a «ORACLE CORPORATION», tiene el beneficio de que dicho valor sea descontado de la nómina y la prerrogativa de obtener un descuento del 15% del valor de la acción; contrario sensu, si un trabajador toma la determinación de no comprarle acciones a «ORACLE CORPORATION», simple y llanamente no tiene los beneficios anteriormente señalados. El salario en el primer y segundo evento sigue siendo igual, pues el mismo no varía si el trabajador compra o no compra acciones; pues lo único que variará será el patrimonio del trabajador en tanto si las acciones de la compañía por comportamientos propios del mercado suben, el patrimonio evidentemente crecerá, al paso que si las mismas bajan, el patrimonio correrá igual suerte, esto es disminuirá. Y en fallo SL1405-2015, del 11 de feb. 2015, rad. 37348, que reiteró la providencia anterior, se dijo: De todas maneras, si la Corte admitiera la confesión aludida, según la cual la empresa le otorgaba al trabajador un número igual de acciones a las compradas por éste, ello per se no comporta la naturaleza salarial reclamada por la censura, pues como ya ha tenido esta Sala la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, ese beneficio no constituye una contraprestación directa del servicio, ni tampoco en tratándose de un descuento sobre el valor de dichas acciones. En conclusión, reexaminada la estructura gramatical de la estipulación convencional en comento, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala dicha cláusula que alude a la venta de carne y su incidencia salarial, lleva a colegir que el único entendimiento posible es que, en rigor, el pago hecho en ejercicio de la factibilidad de comprar la carne expendida en los comisariatos de la empresa, no constituye salario, puesto que, se itera, ese beneficio no correspondía a una contraprestación directa del servicio; bajo esta nueva exegesis habrá de casarse la providencia recurrida. Con lo anterior debe destacar la Sala que cualquier decisión que se haya proferido en sentido contrario, se entiende recogida con la nueva postura que ahora se adopta. De acá que los errores 1º, 2º, 3º, y 5º que endilga la censura al Tribunal, estén demostrados. Respecto al 4º error, según el cual el juzgador de la alzada no apreció que en el contrato de trabajo se acordó no darle carácter salarial a los beneficios en especie otorgados por el empleador, es preciso señalar que si bien es cierto el documento que contiene el acuerdo de las partes para dar inicio a la relación laboral reza a folio 85 vuelto lo que dice la censura, también lo es que en dicho escrito no se apoyó el Tribunal para arribar a la conclusión equivocada de que la carne vendida en los comisariatos era salario en especie, por lo que no pudo protagonizar el equívoco referido por el recurrente. De otra parte, aunque el argumento del censor esgrimido en el desarrollo del cargo relativo a que igualmente el juez plural desacertó cuando incluyó de manera completa el subsidio de alimentación que se le dio al demandante, en tanto entendió equivocadamente que aquel era un «trabajador de pito a pito», no apunta a dar soporte a alguno de los errores enunciados, es conveniente precisar que esa catalogación del trabajador, según da cuenta el acta de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio, fue un hecho indiscutido; textualmente dejó consignado el juez «En cuanto al hecho décimo – segundo: Los apoderados de común acuerdo aceptan tener por probado que el demandante prestaba sus servicios en la jornada denominada de pito a pito es decir de seis de la mañana a seis de la tarde. Es decir no es trabajador de turno. En lo demás debe probarse» (folio 110). De tal suerte que el soporte argumentativo del recurrente parte de un hecho equivocado y por ende no puede abrirse espacio la tesis por él esgrimida. Así mismo aduce el censor que el juez colectivo erró al liquidar el auxilio de cesantía porque de un lado incluyó el factor carne como salario en especie, y de otro, porque para ello tuvo en cuenta el salario promedio del último de servicios cuando debió ser solamente el promedio de los últimos 3 meses de servicio, como lo prevé el artículo 104 de la Convención Colectiva, posición que la réplica acepta expresamente en lo que hace al lapso sobre el que debe extraerse el promedio. Es cierto que el Tribunal se equivocó cuando al avalar la decisión del inferior que para liquidar la cesantía incluyó el factor carne, pues como ya se dejó visto, éste no es salario en especie. Ahora, en lo que hace a qué salario debe tomarse para liquidar esta prestación, el artículo 104 de la Convención colectiva prevé que será el último mensual, si no ha variado en los últimos 3 meses, pero si aquel varió «por aumento del salario ordinario básico, reemplazos de vacantes, sobrerremuneraciones (dominicales y festivos, ganancias extras, sobretiempo, recargos de salario) se tomará como base el promedio devengado en los últimos tres (3) meses o en todo el tiempo servido si fuere menor de tres (3) meses». Pues bien, no obstante la afirmación del recurrente en el sentido de que el funcionario judicial arrancó del promedio anual, encuentra la Sala que al hacer suyos los fundamentos que tuvo en cuenta el juez para liquidar la cesantía, el Tribunal partió del promedio de los 3 últimos meses como se aprecia a folio 166 vuelto, de tal suerte que respecto de este puntual aspecto, no se evidencia la equivocación que se predica en el sexto de los errores exhibidos por el recurrente. Afirma igualmente el censor que el juez de apelaciones tomó para liquidar la pensión, el mismo salario base que debe adoptarse para liquidar la cesantía, lo cual va en contra de lo previsto en la convención colectiva, además de incluir el factor carne como salario en especie. Sobre el particular debe anotarse que el artículo 109 del acuerdo extra legal indica que la pensión de jubilación debe liquidarse con el «promedio de los salarios devengados en el último año de servicio» y el Tribunal al acoger las operaciones aritméticas que realizó el juez de primer grado, advirtió «Para la obtención del salario promedio base de la liquidación, se tendrán en cuenta los factores con incidencia salarial por mando legal, convencional y los que se definieron en esta providencia como tales y se trabajará con las doceavas partes de los devengado por cada concepto y la sumatoria dará el valor total del salario base para la liquidación de la pensión» (folio 168), de tal suerte que la única falencia en que incurrió el juzgador fue incluir como factor salarial, la compra venta de carne, que se reitera, no es salario en especie, más no al tomar una doceava parte de los conceptos salariales; en consecuencia no se tipifica el séptimo de los errores reprochados por el recurrente. Finalmente ECOPETROL asegura que el juez colectivo se equivocó al no dar por demostrado que ella le canceló al demandante el incremento del 5%, ordenado en el Laudo Arbitral suscrito el 9 de diciembre de 2003, y que para ello basta con apreciar el documento de folio 26 que los reporta en cuantía de $1.631.248. El Tribunal confirmó la decisión absolutoria que sobre el particular adoptó el juez, en los siguientes términos «En punto al incremento salarial ordenado en el mencionado Laudo Arbitral, del 5%, a partir del 9 de diciembre hasta el 15 de diciembre de 2003, también aparece probado su liquidación y pago, tal como se explica en el informe (Folio 126 ibidem) y con el soporte de pago según documento aportado por la empresa visto a los folios 132 ibidem» , de tal manera que no se prueba el octavo de los errores referenciados en el cargo; por el contrario se evidencia que quien partió de una premisa errada fue el casacionista. Las anteriores argumentaciones generan el quiebre de la sentencia del Tribunal en cuanto erró al confirmar la decisión del juzgado que le dio la connotación de salario en especie a la venta de carne y la incluyó en la liquidación de prestaciones sociales. Por último es preciso señalar que no puede achacarse error alguno al juez de la alzada por haber ordenado la indexación de las condenas, en tanto la argumentación del recurrente para alegar que ésta no procede, se ampara en la supuesta inexistencia de obligación a su cargo. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. FALLO DE INSTANCIA. Suficientes resultan las argumentaciones esgrimidas en sede casacional para puntualizar que le asiste razón a la entidad apelante en cuanto afirma que “el factor carne”, que el juez de primer grado incluyó para reliquidar prestaciones legales y extralegales, no es salario en especie, y por tanto se impone la revocatoria parcial del numeral 3º de la sentencia en cuanto así lo declaró, y la revisión de las condenas que se ampararon en la argumentación ya referida. Se observa que para obtener la prima de servicio del primer y segundo semestre de 2003, el funcionario judicial con fundamento en el artículo 118 de la Convención colectiva que prevé que «las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley», incluyó como salario las sumas de $946.200 y $1.014.600, respectivamente, que dijo había recibió el trabajador por concepto de carne, valores que deben excluirse de los restantes factores que tomó en cuenta el juez y frente a los cuales no hubo reparo. Hechas las operaciones aritméticas tenemos que durante el primer semestre de 2003, excluido el valor de la carne, el actor recibió entre salario básico, sobre remuneraciones, prima de antigüedad, prima convencional, prima de vacaciones, subsidio de transporte, subsidio de arriendo y subsidio de alimentación, un total de $13.079.184, que dividido por los 180 días del semestre, arroja un diario de $72.662,13 que multiplicado por 15 días, da $1.089.931,94 y resulta que la empresa según folio 56, le canceló al actor por ese concepto, $1.156.707, es decir no adeuda cifra alguna. Igual ocurre con la prima del segundo semestre; el servidor judicial, excluyendo el valor de la carne, reconoció al actor un total de $13.859,679, que divididos entre los 165 días que laboró el demandante en ese período, arroja un diario de $83.998,05 que multiplicados por los 13.75 días que en proporción le correspondería, le hubiera generado a la empresa la obligación de pagar $1.154.973,24 y ECOPETROL, según se aprecia a folio 44 y 45 canceló $1.161.272, vale decir, no debe nada por ese ítem. Así las cosas la condena que el operador jurídico fulminó en cuantía de $56.997 en el numeral 2.12 de su providencia, se debe revocar; en su lugar se absolverá a la demandada de dicho valor. Para reliquidar las primas de antigüedad, vacaciones y quinquenal, el juez no adicionó ninguna suma por concepto de carne, por lo que no serán objeto de revisión. En cuanto a la liquidación del auxilio de cesantía, el juez incluyó $182.400 por concepto de carne, que debe restarse a los $2.713.685 que suman los restantes factores a tener en cuenta, es decir el salario del que debió partir para hacer las operaciones fue de $2.531.285, que multiplicado por los 24.6972 años de servicio, arroja un total de $62.497.426,65 a los que se les descuenta los $53.997.025 de pagos parciales de los que da cuenta la documental de folio 25, y $3.270.622 que se cancelaron a la terminación contractual según ese mismo documento, más $1.009.985 que se reportan a folio 26, de tal suerte que la diferencia a favor del actor debió ser de $4.219.794,65 y no de $8.742.848 como equivocadamente lo dijo el juez, por lo que se modificará la condena impuesta en el numeral 2.14. En relación a la pensión, el sentenciador de primer grado igualmente incluyó dentro de los factores a tomar en cuenta $182.400 por carne, que descontados de los $2.795.554 que suman todos los factores sobre los que la entidad no tuvo reparo, tenemos que el salario promedio para tal efecto fue de $2.613.154, cuyo 75% es $1.959.865,50; el 2.5% de la anterior cifra es $48.996,63 que multiplicado por 5 (los años adicionales a los primeros 20 como lo prevé el artículo 109 de la convención colectiva), da $244.983,18, que al sumarlos al primero de los valores acotados, arroja un total de $2.204.848,68 guarismo al que debió ascender la primera mesada, no de $2.358.749 como con error lo dijo el juez. Por lo tanto se modificará el numeral 4º de la sentencia impugnada en el sentido de fijar que el valor de la mesada inicial es el ya referido. Así mismo dijo el funcionario judicial que por 15 días de diciembre al demandante se le pagó $947.005,50 por concepto de pensión de jubilación, cuando ha debido pagársele $1.269.374,40 por lo que la empresa le adeudaba $322.368,90; sin embargo como se apreció en el párrafo anterior, lo que se debió pagar por 15 días de pensión fue $1.102.424,34, así las cosas la diferencia alcanza los $155.418,84 A la par el juez condenó a pagar una cifra igual por mesada adicional, sin atender que dada la fecha en que el demandante adquirió el estatus de pensionado, no tenía ese derecho. Por tanto el ordinal quinto de la sentencia recurrida se modificará en su literal b) para fijar como monto de la condena por concepto de reliquidación de pensión $155.418,84 y se revocará en cuanto condenó al pago de mesada adicional. En el punto 2.10 de la sentencia el juez declaró que la empresa adeudaba por prima de antigüedad $65.824; en el 2.11 que gravaba a la pasiva por prima de vacaciones en cuantía de $64.148; en el 2.12 que debía $56.994 por reajuste de primas de servicio; en el 2.13 que la debía pagar $59.653 por diferencia por prima quinquenal y en el 2.14 que por cesantías a ECOPETROL le correspondía cancelarle al trabajador, $8.742.848; todo para un gran total de $8.989.467, a cuyo pago condenó. No obstante lo anterior, como nada debe la empresa por primas de servicio de 2003, y la diferencia por auxilio de cesantía fue de $4.219.794,65, el pago a que condenó el juez en el literal a) del ordinal Quinto debió ser de $4.596.385,65 . En lo demás la sentencia será confirmada. Las costas en la instancia correrán a cargo del demandante.

FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 48909 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL20748-2017 Radicación n° 48909 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, el 17 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario que en su contra promovió GABRIEL PÉREZ GALEANO. Téngase a la doctora Claudia Janeth Wilches Rojas como apoderada general de la recurrente en los términos del certificado de existencia y representación incorporado de folio 75 a 108 del cuaderno de la Corte.

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión. I.

ANTECEDENTES El actor demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL S. A. para que una vez se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, y que se acogió al beneficio de pensión de jubilación, previo el lleno de los requisitos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo, la condene a pagarle como monto de la citada prestación la suma inicial de $2.709.594 mensuales más los ajustes anuales desde que la disfruta y hasta cuando se haga efectivo el pago.

Así mismo impetró condenas por concepto de prima de vacaciones en cuantía de $672.920, la reliquidación de las prestaciones sociales de los últimos 3 años debido a la «incorrecta aplicación de las normas convencionales» incluida la de la pensión de jubilación al no haber tenido en cuenta: a) la incidencia salarial del subsidio de alimentación en la suma de $36.169, b) la suma de $19.581 «del art. 121 de la C.C.T.V.», c) los aportes entregados a CAVIPETROL a la cuenta personal del trabajador en cuantía de $36.241 y d) el salario en especie consistente en el suministro de carne, en la suma de $182.400; así mismo solicitó el pago de $605.779 que se le dejaron de cancelar en el último año de servicio por prima de servicio; $65.824 por prima de antigüedad del último año; el auxilio de cesantía por 9006 días en un valor de $23.234.977; de igual forma suplicó que se ordene el aumento salarial del año 2003, se le reconozca $59.653 como prima quinquenal, y $2.624.064 por aplicación incorrecta del artículo 121 de la convención colectiva, $1.660.132 como prima convencional, por haberse pagado con el salario básico y no con el ordinario; la indemnización moratoria; la aplicación de facultades ultra y extra petita, y las costas y gastos del proceso.

Como sustento de sus peticiones argumentó que laboró para la accionada del 30 de octubre de 1978 al 16 de diciembre de 2003, en el Distrito de Producción del municipio de Yondó; que se acogió al beneficio de pensión de jubilación la cual debió liquidarse tomando como salario diario inicial la suma de $41.144 que corresponde al devengado en el 2002, más el 5% de incremento establecido en el Laudo pactado en la empresa, para lograr como última asignación, la suma de $43.201 diaria, cifra con base en la cual se debieron liquidar todas las acreencias reclamadas.

Añadió que el 26 de octubre de 2006 agotó la vía gubernativa mediante derecho de petición en el que solicitó la revisión de la prestación porque no se tuvo en cuenta la incidencia salarial señalada en la convención colectiva, ni el mayor porcentaje previsto en ella, pues en el artículo 109 de dicho compendio se establece que la pensión se liquida con el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, monto que se incrementa en un 2.5% por cada anualidad que el trabajador sirva a la empresa después de 20 años de servicio; que como laboró 25 años y 6 días, el porcentaje en el que se le debió conceder esa prestación debió ser del 87.5%, que aplicado al salario, con el incremento de 5% que decretó el Laudo Arbitral a partir del 9 de diciembre de 2003, le genera un valor inicial de $2.529.928 (sic) como mesada inicial.

Que al pensionarse recibió $833.533 por prima de vacaciones pero debió recibir $1.506.453, por lo que se le adeuda la diferencia de $672.920; que se deben reliquidar las prestaciones de los tres últimos años porque no se tuvieron en cuenta todos los factores que constituyen salario, tales como: las vacaciones en dinero y en tiempo, las primas de: vacaciones, convencional, servicios y antigüedad, los subsidios de: arriendo, transporte y alimentación, las horas extras, dominicales y festivos, el salario en especie «carne», los aportes en CAVIPETROL, la remuneración nocturna, el plan de emergencia y las bonificaciones.

Afirmó que la suma que recibió por concepto de prima convencional en el último año de servicio fue inferior a la que le correspondía según los términos del artículo 96 de la convención colectiva, por lo que se le adeuda la diferencia en un monto de $1.660.132; de igual manera se le pagaron $3.250.376 por bonificación por jubilación que se liquidó con el salario básico y no con el ordinario, luego se le adeudan $2.624.064, y la incidencia en la liquidación final.

Agregó que recibió subsidio de alimentación durante la vinculación laboral el cual no es reconocido como salario, contrario a lo que esta Corte ha sostenido sobre ese aspecto; que al momento de su retiro recibió 192 bolsas de carne de primera calidad de 3 libras cada una, «que multiplicado por el promedio del valor libra al momento del retiro de ECOPETROL S.A., año 2003, (…) de $3.800,oo pesos, prestación esta que genera un salario en especie de $2.188.800 al año, para una incidencia mensual de $182.400,oo pesos».

Adujo que en la última anualidad recibió una suma inferior a la que le correspondía por prima de servicio, concepto que además la empresa tampoco le atribuye incidencia salarial, con lo cual contraría lo preceptuado en el artículo 118 convencional; que recibió como prima de antigüedad $1.316.608 con un salario inferior al que realmente le correspondía, según el Laudo de 2003; que por cesantía recibió $57.267.647, cuando debió pagársele $80.502.624, por lo que hay una diferencia a su favor de $23.234.977, incluyendo todos los factores constitutivos de salario.

Insistió en que se le reconoció la pensión de jubilación el 16 de diciembre de 2003 con el salario devengado en el año 2002, sin aplicarle aumento alguno en la última anualidad; que con esa misma asignación se le liquidó la prima quinquenal, por lo que es acreedor a la diferencia teniendo en cuenta el incremento mencionado; así mismo señaló que durante su vinculación la empresa hizo aportes a CAVIPETROL en una cuenta a su nombre, valores que se deben incluir como incidencia mensual de este concepto; y por último, que durante la vigencia de la relación laboral se le hicieron descuentos con destino a la Unión Sindical Obrera de Industria U.S.O., por lo que es beneficiario del pacto convencional de la empresa y esta organización de trabajadores (folios 2 – 18).

Al dar respuesta al libelo ECOPETROL se opuso a las pretensiones incoadas; frente a los supuestos fácticos, admitió la existencia del vínculo contractual dentro de los extremos en él señalados, pero aclaró que el actor efectivamente solo había laborado 24 años, 8 meses y 11 días y, sostuvo que le pagó a aquel las acreencias laborales conforme a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, sin que haya lugar a diferencia alguna; en cuanto a la pensión de jubilación puntualizó que el aumento previsto en la norma colectiva de 2.5%, por cada anualidad en que el trabajador hubiera prestado sus servicios, por encima de 20 años, se aplica al monto de la pensión y no al salario devengado, como lo pretende el demandante; en cuanto al suministro de carne explicó que éste no tiene connotación salarial y fue excluido expresamente de la liquidación de prestaciones, en atención a que correspondió a una compra venta, a bajo precio, que se debitaba del salario mensual del trabajador.

Aseveró que en el Laudo Arbitral se estableció una bonificación salarial de $400.000 para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 8 de diciembre de 2003, que se reconoció a los trabajadores con contrato de trabajo vigente para el 9 de este último mes; que también se estableció un incremento de 5% que benefició a quienes estuvieran laborando en el mismo lapso, y que como el actor estuvo vinculado hasta el 15 de diciembre de esa misma anualidad, se le giró un valor neto de $1.631.248 y por reliquidación de su mesada $554.130, por lo que no le adeuda suma alguna.

Con respecto a los aportes a CAVIPETROL regulados en el Acuerdo 01 de 1977, explicó que se trata de una contribución de la empresa en una suma igual a la que aporta el trabajador activo a término indefinido, dentro de un sistema de ahorro convenido de manera extralegal no siendo mayor al 3% del salario básico u ordinario, por lo que no constituyen salario en especie ni tienen incidencia salarial pues su objetivo es el sostenimiento de la asociación y la prestación de los servicios que ésta ofrece; que una vez se pensiona, el trabajador puede seguir contribuyendo con el valor que asumía ECOPETROL.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrio, Antioquia, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 9 de diciembre de 2008, en la que declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual terminó por decisión del actor al reclamar el derecho a la pensión de jubilación; ordenó tener como salario en especie la prestación «carne» y el subsidio de alimentación con incidencia salarial, para efectos de las liquidaciones de las prestaciones sociales legales y extralegales; negó el mismo carácter al plan de ahorros de CAVIPETROL y a la bonificación prevista en el artículo 121 de la Convención Colectiva de Trabajo; como consecuencia de lo anterior, condenó a la empresa al pago de $2.358.749 como mesada pensional mensual a partir del 16 de diciembre de 2003; $8.989.467 por saldos adeudados y $644.737,80 por la reliquidación de la pensión incluida la mesada adicional de diciembre de 2003.

También ordenó a la demandada «que en el término de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, realice los cálculos, tomando como base el valor de la pensión aquí reconocida, aplicando el porcentaje legal o convencional establecido para el incremento de las pensiones cuando se devenga más de un salario mínimo legal mensual, descuente los valores pagados y pague el saldo, dentro del mismo término, que resulte de las mesadas pensionales causadas, incluyendo las mesadas adicionales a que tiene derecho el demandante, por cada año, a partir del año 2005 y siguientes»; impuso la indexación de las sumas adeudadas y gravó a la pasiva con las costas en un 70% (folio 156 – 170).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, con sentencia del 17 de agosto de 2010, confirmó el fallo condenatorio de primer grado; con respecto a la naturaleza de los aportes a CAVIPETROL, que el actor insiste son factor salarial, el colegiado llegó a la misma conclusión del juez, en el sentido de que no se probó la naturaleza de aquellos porque no se trajeron los estatutos de la entidad, y además porque la norma convencional no consagra ni monto ni periodicidad en el reconocimiento de dicho pago.

Sobre el suministro de carne dijo que la empresa no demostró en qué sentido la entrega habitual del alimento contribuía a facilitar la labor del trabajador, por lo que «se debe entender e interpretar que estaba destinada a subvenir las necesidades alimentarias del trabajador y su familia, y contribuía a “enriquecer”, o mejor, a preservar el patrimonio del trabajador, pues le ahorraba dinero», y que por tanto era válido entender que éste constituye salario en especie, y en consecuencia, es factor prestacional.

Confirmó igualmente lo relativo al incremento salarial para el año 2003, pues señaló que aparte del laudo arbitral, no existe norma legal o convencional que disponga lo que se pretende o un parámetro legal que lo establezca, por lo que queda reducido el asunto a un conflicto económico que no es competencia de esta jurisdicción, pero que, además, fue solucionado por el arbitraje mediante la bonificación salarial.

Frente a la reliquidación de la pensión de jubilación estimó que el tiempo efectivo total de 25 años y 8 días, que el empleador tuvo en cuenta al liquidarla, es correcto, vale decir que era necesario incluir el servicio que prestó el actor bajo un contrato a término fijo, por lo que resultaba una incoherencia de la empresa alegada en la respuesta a la demanda, pretender que el vínculo contractual solo duró 24 años, 8 meses y 11 días.

Respecto a las operaciones matemáticas advirtió que en efecto el incremento del 2.5% anual siguiente a los 20 años de servicio, se debía aplicar al monto inicial de la pensión, como lo había hecho el juez, por lo que confirmaba la decisión recurrida; tampoco encontró objeción alguna en las operaciones realizadas por su inferior para determinar las condenas por reliquidación de las prestaciones y demás acreencias laborales, ni tampoco frente a la indexación, por lo que confirmó en su integridad el fallo impugnado.

Finalmente dijo que sobre los restantes aspectos enunciados por las partes en sendos recursos de apelación, no se pronunciaría toda vez que los mismos no habían sido sustentados ya que «no ofrecieron argumentos claros y precisos», además que no resultaba « acertado, técnico ni vinculante para la Corporación, la sustentación que de la alzada se halla dentro del término para presentar alegatos de conclusión».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia acusada «en cuanto confirmó las condenas impuestas en los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado de (sic) Primero Laboral el 9 de diciembre de 2008 y para que en sede de instancia revoque la del Juzgado en los numerales Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Noveno del resuelve y en su lugar absuelva de todo cargo y condena a la parte demandada Ecopetrol S. A., proveyendo en costas a la demandante».

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada «por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del Artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los Artículos 467, 470 y 471, artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Artículos 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, Artículo 1757 del Código Civil Colombiano, todo dentro de los parámetros contemplados en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998, la violación se produjo como consecuencia del evidente error de derecho en que incurrió el Tribunal por haberle dado plena eficacia a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita para la vigencia 2001-2002, dada la carencia de la constancia de depósito ante el Ministerio de la Protección Social, lo que condujo al juzgador a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra de los intereses de mi representada».

Atribuyó como erróneamente apreciada la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ECOPETROL y el Sindicato USO para la vigencia 2001-2002 y el Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2003. Indicó que el juzgador incurrió en los siguientes errores de derecho: · Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva aportada y con vigencia para los años 2001-2002, tenía la constancia de depósito, que la hiciera producir efectos jurídicos. · No dar por demostrado, estando, que por tratarse de una prueba solemne, debía presentarse copia auténtica del Laudo Arbitral y de la decisión final de la Corte Suprema de Justicia del 31 de mayo de 2004. · Dar por demostrado, sin estarlo, que los Acuerdos Extra convencionales aportados al proceso está completo y fueron depositados dentro de los términos de ley ante el Ministerio de la Protección Social.

Adujo que «el Tribunal dejó de apreciar de manera apropiada la Convención Colectiva de Trabajo dado que no reparó que dicho documento carecía de la constancia de depósito que debe expedir y acreditar a través del Ministerio de la Protección Social»; invocó el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, con base en el cual sostuvo que el acto de depósito es un acto de garantía y publicidad y da fe del contenido del ejemplar depositado; que «es una solemnidad indispensable», que se debe atestiguar para hacer valer un derecho convencional.

Que al no acreditar en debida forma el texto del que se derivan las pretensiones, tales como el suministro de carne, las primas, el subsidio de alimentación, habitación y demás beneficios de origen extralegal, trae como consecuencia su improcedencia, y por ende, la imposibilidad de reliquidación de las prestaciones sociales con base en aquellos.

Agregó que el Laudo incorporado carece de firmas, de constancia de envío al Ministerio de Trabajo y de la decisión final de la Corte Suprema de Justicia sobre el recurso de anulación; y que no obstante ello, al haber sido consideradas por el Tribunal, aquel incurrió en error de derecho por tratarse de un medio probatorio solemne que debe aportarse en forma completa.

A lo anterior sumó que los acuerdos extra convencionales que hacen parte del convenio colectivo, datan del «3 de junio de 2001 y hacen referencia a “solicitud de depósito” del 27 de septiembre “esto es, por fuera del término legal de los 15 días (…) además de carecer de firmas por parte de quienes lo suscribieron, lo que quiere decir que además de la extemporaneidad, de la inconsistencia de las fechas, hay lagunas que engendran dudas, por lo tanto no puede producir efectos la prueba documental que sirvió de base para la decisión del Tribunal al no cumplir los requisitos del Artículo 49 del CST».

VII. RÉPLICA La réplica se opone a la acusación aduciendo que la decisión impugnada no es violatoria de la ley sustancial. Precisa que el Tribunal no aplicó indebidamente el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo en lo que se refiere al depósito de la convención colectiva porque en el expediente consta que el documento incorporado fue dirigido el 11 de junio de 2001 al Ministerio de Trabajo, grupo de archivo sindical en oficio suscrito por los representantes de ECOPETROL S.A. y de la USO., con sello de recibido el 22 de junio siguiente; que también es prueba de este hecho los sellos impuestos en cada una de las hojas del cuaderno convencional; que en todo caso no fueron tachados tales instrumentos por ninguna de las partes por lo que sirvieron de convencimiento a los juzgadores; y que por lo anterior, el primer cargo no está llamado a prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal partió de un hecho indiscutido en el proceso, esto es, que entre el demandante Gabriel Pérez Galeano y la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S. A., existió un contrato de trabajo a término indefinido del 30 de octubre de 1978 al 16 de diciembre de 2003 y que el retiro se produjo para acceder al beneficio de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Al contestar la demanda, la entidad admitió que entre las partes «existió un contrato de trabajo escrito a término indefinido, el cual estuvo regido por la Convención Colectiva de Trabajo vigente CCTV, suscrita entre la Empresa y su sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO USO», además, transcribió el texto de las disposiciones convencionales y solicitó se oficiara a sí misma, para que se remitiera «Copia auténtica con nota de depósito de la Convención Colectiva de Trabajo modificada por el Laudo Arbitral Vigente, suscrita entre ECOPETROL y la USO», al punto que su defensa se afincó en la «tergiversación o errada interpretación de las estipulaciones pactadas convencionalmente», más no en el desconocimiento de su existencia; de otra parte agregó que la liquidación de las prestaciones cuyo reajuste se impetra no podía prosperar por cuanto el pago se hizo con apego a lo establecido en la norma convencional.

Aunado a lo anterior, ECOPETROL al proponer la excepción previa de cosa juzgada, expuso que el reconocimiento y pago del incremento salarial del año 2003, fue atendido «teniendo en cuenta lo resuelto por el Laudo Arbitral expedido el 16 de diciembre de 2003, que puso fin al conflicto laboral entre ECOPETROL y la USO, el cual se encuentra en firme, habiendo sido ratificado por la Honorable Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 31 de marzo de 2004».

Por lo anterior no resulta viable que en este escenario casacional la empresa aspire a debatir un punto que no fue controvertido ni cuestionado en las instancias por las partes; sobre comportamientos como el reseñado, la Sala ha sostenido que si los litigantes aceptan la existencia de la convención colectiva, ello implica que tal aspecto queda por fuera de la cuestión litigiosa, como se dijo por ejemplo en las sentencias CSJ, SL660-2015, 28 ene. 2015, rad. 45333, CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 37572, y la CSJ SL, 28 jul. 1998 rad.10475, esta última en la que se precisó: Resulta evidente entonces que las partes no desconocieron la existencia y eficacia de los pactos colectivos que rigieron sus relaciones de trabajo, por lo que este hecho no era materia del litigio, quedando sujeto a prueba únicamente cuáles de los beneficios extralegales allí consagrados le fueron reconocidos al demandante.

Al respecto es pertinente traer a colación el criterio de la Corte reafirmado en sentencia de 4 de junio de 1998 (Rad. 10658), que resulta enteramente aplicable al caso. En dicho fallo se dijo lo siguiente: " conviene reiterar que en principio la existencia de la convención colectiva debe acreditarse en el proceso mediante la aportación de su texto auténtico con la respectiva constancia de depósito oportuno, a menos que el tema esté fuera de toda cuestión litigiosa porque las partes coincidan en reconocer la vigencia de un determinado acuerdo convencional ".

Si bien el criterio jurisprudencial se refiere específicamente al caso del reconocimiento por las partes de la vigencia de una convención colectiva, igual cabe decir cuando se trata de pactos colectivos cuya existencia y vigencia no son materia de discusión, por haberlos reconocido expresamente los litigantes Al margen de lo anotado, es preciso señalar que obra en el plenario en el cuaderno correspondiente a los anexos, copia de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2002, suscrita entre la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO, con la correspondiente nota de depósito ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como se reporta a folio 66 vuelto.

De tal suerte que, no solamente porque en el acontecer litigioso la empresa no puso en duda que al demandante se le aplicara la normativa en que aquel fundaba sus súplicas, sino también porque en el plenario obra la prueba que demuestra la satisfacción del requisito de solemnidad echado de menos por la censura, se concluye que el cargo carece de soporte y por ello se declarará infundado.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada «por violación indirecta de la ley sustantiva laboral, en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los Artículos 127, 128, 249, 306 y 308; los Artículo 1º modificado por la Ley 712 de 2001, Artículo 2º modificado por la Ley 712 de 2001, Artículos 25, 51, 60, 61, 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Artículos 174, 175, 187, 251, 252, 253, 254, 258, 268, 269, 276 a 279 y 332 del Código de Procedimiento Civil, todo dentro de los parámetros contemplados en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998». Consideró que «la violación se produjo como consecuencia de errores evidentes de hecho originados en la falta de apreciación de algunos medios de prueba y la equivocada estimación de otros que llevaron al Tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra de los intereses de mi representada».

Indicó que el juzgador incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que Ecopetrol S.A. suministró carne al demandante Gabriel Pérez Galeano a título gratuito. 2. No dar por establecido, estando, que el suministro de carne se efectuó a título oneroso, dado que Ecopetrol continuará vendiendo en sus comisariatos los artículos que ha venido vendiendo, y en el caso de la carne se conservó el precio vigente a la fecha de firma de la Convención Colectiva. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el suministro de carne que entregó Ecopetrol S.A. al trabajador de conformidad con lo estipulado en el artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 2001-2002 constituye salario en especie. 4. No dar por establecido, estando, a pesar de ser evidente, que en el contrato de trabajo suscrito entre el trabajador demandante y Ecopetrol acordaron no darle carácter salarial a los beneficios en especie otorgados por el empleador para el desempeño de sus labores, en determinadas zonas, tales como alimentos y otros rubros. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el suministro de carne de Ecopetrol S.A. al trabajador demandante efectuado de conformidad al artículo 57 de la Convención Colectiva de trabajo vigente para 2001-2002 constituye salario en especie y reliquidar por ello el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar el salario base del auxilio de cesantía, se toman los factores integrantes por doceavas partes, cuando en realidad debe ser el promedio de los últimos 3 meses. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base de liquidación para la pensión de jubilación es el mismo considerado para liquidar el auxilio de cesantía. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador efectuó los pagos y reajustes originados en el incremento del 5% determinado en el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003.

Como prueba erróneamente apreciada refirió el escrito de demanda y su respuesta (fl. 2 a 18 y 75 a 84), el contrato de trabajo (fl.85), la convención colectiva de trabajo 2001 – 2002 concretamente su artículo 57 (fl. 30 al 34), la liquidación del auxilio de cesantía (folio 131), la liquidación de la pensión por jubilación (folio 6) y el Laudo Arbitral de 9 de diciembre de 2003 (cuaderno 4).

Señaló igualmente que se dejó de apreciar, la respuesta al derecho de petición que obra a folio 27, el poder otorgado al apoderado del demandante (folio 1), el soporte de pago de retroactivos para dar cumplimiento al Laudo arbitral (folio 26) y el soporte de pago de folio 132. Luego de acudir al artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el periodo 2001-2002 y transcribir su texto, señaló que «es un hecho y aceptado en el proceso que Ecopetrol vendía la carne a sus trabajadores, caso particular el demandante a través del comisariato (…)»; que el Tribunal interpretó mal dicho texto porque «no puede darle a la carne el carácter de salario en especie, porque la norma y su parágrafo son claros y no admiten interpretaciones distintas a la compraventa»; que se incurrió en error de hecho porque «para que exista un salario en especie se requiere que el suministro a título gratuito o en una suma minúscula, ridícula, circunstancias que no suceden en el caso presente dado que el precio de compra era racional y su valor el vigente a la fecha de la firma de la Convención Colectiva».

Sostuvo que el colegiado no tuvo en cuenta que en el Capítulo VII de la convención colectiva se regula que los Comisariatos y Casinos continuarían siendo sostenidos por la empresa, que se dotarían de todos los servicios necesarios para el buen funcionamiento, medidas de seguridad, que su propósito era preservar la salud de los trabajadores, su nutrición y brindarles condiciones dignas para realizar a plenitud las funciones de trabajo, no para enriquecer su patrimonio; que tampoco estimó que el parágrafo final del artículo 59 de la norma convencional, establece que «los subsidios a que se refiere el presente Artículo para el personal de turno no tendrá incidencia salarial», lo que a su juicio se infiere de la compra de la tiquetera por parte del trabajador, como se le indicó al resolver el derecho de petición que éste elevó y que tampoco valoró el juzgador.

Agregó que el error también consistió en «haber valorado el contrato de trabajo escrito del actor solamente en lo relativo a la Cláusula Novena, la cual no es norma general e indeterminada, como lo afirma, por el contrario, es cláusula específica y concreta como lo son las disposiciones contractuales escritas, bilaterales entre empleador y trabajador como consta en el contrato de trabajo obrante a folio 85-86 cuaderno principal.

La denominación del cargo: Obrero II en el Departamento de Mantenimiento, Cóndor, lugar Casabe Cantagallo, no obstante residir y ser vecino de Barrancabermeja (Santander) los trabajos los ejecutaba en Casabe (Yondó, Antioquia) como es confesado en el Poder y en la demanda (folios 1, 2 Hecho I). Primer documento no apreciado, son pruebas concreta fehacientes de la singularidad, especificación de la relación contractual y sus efectos, todo ello contrario a la universalidad y generalidad vista por el Tribunal».

En relación con el subsidio de alimentación sostuvo que el Tribunal erró al no valorar los soportes de pago obrantes a folios 44 a 68, que dan cuenta que se remuneró ese concepto con valores y horas variables según los turnos de trabajo; que el juzgador entendió equivocadamente que el actor era un «trabajador de pito a pito», pues en ese caso hubiera recibido valores fijos; aunado a lo anterior, el artículo 59 de la Convención Colectiva, solo otorga incidencia salarial a determinado porcentaje y no a la totalidad como lo hizo el ad quem y que por tanto la liquidación que realizó la entidad por ese concepto, está ajustada a lo allí previsto.

Adicionó que al liquidar el auxilio de cesantía el juzgador incluyó equivocadamente el suministro de carne que no constituye salario y además tuvo en cuenta el promedio del último año de servicios, sin consideración a que el artículo 104 de la convención dispone que «para efecto de liquidar el auxilio de cesantía se tiene en cuenta si ha variado el promedio en los últimos 3 meses»; que «el promedio del último año de servicios para liquidar el auxilio de cesantía no es el mismo valor que resultó de sumar todos los haberes y gananciales en el último año sí considerados y tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación».

Sustentó que el Tribunal cometió error al contabilizar para la pensión de jubilación los mismos factores tenidos en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía, con lo cual aplicó equivocadamente la Convención Colectiva, en especial al incluir el salario en especie, alimentación carne, que no es salarial por lo antes expuesto; también se opuso a la condena impuesta por concepto de retroactivo, porque al actor se le consignó la suma que correspondía en los términos señalados en el laudo arbitral.

X. RÉPLICA La réplica se opuso a la prosperidad del cargo porque en la respuesta al derecho de petición que elevó a la empresa, ésta no expresó que la carne se entregara a título de venta, sino que se le suministró en cumplimiento del artículo 57 del acuerdo convencional, y que en el desarrollo procesal se estableció que al demandante se le entregaron 192 bolsas de carne de 3 libras cada una, para un total de 576 libras, que el perito valoró y que arrojaron un salario en especie de $2.188.800.

Adujo que por ser un beneficio habitual y permanente y dado que no se excluyó su carácter salarial, era necesario contabilizarlo como tal; insistió en que la convención fue aportada al proceso con los requisitos de ley; que no se incorporó prueba de que ECOPETROL S. A. vendía la carne a los trabajadores y que el descuento del 10% no se aplicaba a este alimento; advirtió que este suministro no puede ser considerado como destinado a mejorar el desempeño del trabajador, en cambio sí contribuye a enriquecer su patrimonio porque le ahorra dinero que puede utilizar en la satisfacción de otras necesidades.

Agrega que cuando la cláusula convencional señala que «se continuarán vendiendo los artículos que ha venido vendiéndose, se refiere es al aceite, la leche, el arroz, los útiles de aseo, frutas y verduras y los diferentes granos», que son a los que se les recarga el 10% por administración, pero que «la carne en ningún momento hace parte de esos productos, por cuanto esta correspondía a una prestación convencional que ECOPETROL S.A. debía suministrar la carne para el trabajador y su familia a cambio de tener un salario mas (sic) bajo de los distritos donde no se hace uso de este producto».

Añade que si fuera cierto, como lo indica el censor, que la carne contribuía para el desempeño de las funciones del trabajador, habría que preguntarse qué pasa con los empleados de otras empresas que no reciben ese tipo de suministro, o qué pasaría con los vegetarianos? Y que por tanto la afirmación del recurrente es “una falacia que no tiene sustento científico, ni jurídico, ni técnico para establecer que la carne contribuye al desempeño de las funciones, es totalmente absurdo dicha proposición, pero su suministro gratuito si contribuye a enriquecer su patrimonio por cuanto como producto de primera necesidad le ahorra eses dinero que lo puede usar en otras necesidades”, y que por ende, la sentencia no se debe casar.

XI. CONSIDERACIONES En lo que específicamente interesa al beneficio consistente en el suministro de carne, el sentenciador consideró que este constituía salario en especie, por cuanto la empresa no probó que aquel se entregara para que el trabajador desempeñara a cabalidad sus funciones, y por tanto se debía entender que dicho pago habitual « estaba destinado a subvenir las necesidades alimentarias del trabajador y su familia, y contribuía a “enriquecer”, o mejor, a preservar el patrimonio del trabajador, pues le ahorraba dinero».

La censura por su parte asegura que el suministro de carne, calificado por el juzgador como retribución salarial, no corresponde a tal concepto, pues lo que medió entre las partes fue la compra y venta de dicho producto, como propiamente se pactó en el acuerdo extra legal suscrito con la USO, documento que el funcionario judicial no apreció en forma total y detallada, concretamente en su capítulo VII en el que se consignan los objetivos, bondades y facilidades para la provisión de víveres.

La oposición a su vez insiste en la connotación salarial de las 192 bolsas de carne de 3 libras cada una, que asegura le fueron entregadas al demandante en el último año de servicio y debidamente valoradas por un perito, lo que dio pie a que de manera correcta el juzgador colectivo reajustara la pensión de jubilación. Para definir el asunto es conveniente recordar que el principal compromiso del empleador lo constituye la retribución de los servicios prestados por el trabajador, que según el artículo 24 de La ley 83 de 1931, debe hacerse a través del pago con moneda legal, disposición que luego se reprodujo en el artículo 134 del C.S.T. Valga la pena anotar que con independencia de la denominación que se le dé al desembolso, bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 – 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta.

De otra parte, y correlativamente con la obligación de retribuir en dinero el servicio prestado, la Ley 6ª de 1945 y su Decreto reglamentario 2127 del mismo año, enarbolaron la prohibición de compensar los servicios del trabajador con la entrega de mercancías u otros elementos, pues ello sería un trueque que llevaría inmersa la actitud fraudulenta del empresario, en otras palabras, constituiría un abuso, como lo destacó el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 3 de noviembre de 1954, al decir: Dentro de la política social de protección al salario, la tendencia universal moderna ha impuesto el pago en metálico como forma principal de remunerar el trabajo humano. Por eso el “Truek system” o sistema de trueque, que consiste en pagar el salario en mercancías o en bonos o papeles que no tienen curso legal y únicamente son canjeables por artículos de consumo inmediato suministrados por el patrono en sus propios establecimientos o comisariatos, ha sido prohibido en casi todos los países por ser un sistema inmoral y lesivo de los intereses de los trabajadores, que facilita el fraude del patrono para disminuir la remuneración del asalariado mediante el encarecimiento arbitrario del valor de los suministros.

No obstante lo anterior, la posibilidad de ofrecerle al asalariado, en venta, diferentes elementos, siempre y cuando se le deje en plena libertad de acudir a otros establecimientos ajenos a los del empleador, y se haga la debida publicidad de las condiciones de la transacción, se concibió como algo viable; así lo evidencia el texto del artículo 5º de la ley 6ª de 1945, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1.Queda prohibido el pago de salarios en mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de una remuneración parcialmente suministrada en alojamiento o alimentación al asalariado que viva dentro del radio de la empresa.

Queda igualmente prohibido al patrono vender a sus asalariados mercancías o víveres, a menos que se cumplan las siguientes condiciones: 1a. Libertad absoluta del asalariado para hacer sus compras donde quiera; y 2a. Publicidad de las condiciones en que se hacen las ventas. De tal suerte que la factibilidad de que el empresario le venda a sus colaboradores, distintos productos, en tiendas o comisariatos, no puede ser considerada a primera vista, como una prohibición a éste; tampoco de la disposición en referencia, se erige como una imposibilidad, el que las partes en ejercicio de la libertad empresarial que prevé la Carta Política, puedan pactar la creación y funcionamiento de establecimientos de comercio, en los que se facilite al asalariado la adquisición de los elementos, que en venta ofrezca el empleador, pues el numeral 2º del artículo 59 del C.S.T prohíbe esa actividad pero solo si se obliga al trabajador a adquirirlos en los expendios propiedad de este último.

Ahora bien, la disposición convencional denunciada, bajo una nueva lectura, en aplicación del método sistemático, como lo propone el censor, y con fundamento en que la interpretación de los convenios extra legales debe hacerse de manera integral, útil a los intereses y expectativas razonables de ambas partes, como se indicó en la sentencia SL 17030 – 2016, 16 nov.2016, rad. 46583, se advierte la necesidad de analizar no solamente el texto del segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002, como restringidamente lo hizo el Tribunal al acoger la sentencia de primer grado, sino la integridad del mismo e incluso el de los que lo acompañan en el capítulo en el que aquel se ubica, y que aluden a los comisariatos y casinos, para extraer el verdadero querer de las partes; documento que valga la pena reiterar fue denunciado por la censura como erróneamente apreciado.

La norma aludida es del siguiente tenor: CAPITULO VII. Comisariatos y Casino. Artículo 57.- La Empresa continuará sosteniendo los comisariatos de El Centro y Barrancabermeja y los seguirá dotando de todos los servicios necesarios para su buen funcionamiento y de las medidas de seguridad que se requieran en la ejecución de todas las labores para preservar la salud de los trabajadores.

La USO designará una comisión integrada por un (1) representante de la Subdirectiva de El Centro y un (1) representante de la Subdirectiva del Complejo Industrial que estará encargada de coordinar con los dos (2) miembros designados por la Empresa para vigilar las fuentes de suministro de los artículos que se expenden en el comisariato y establecer los controles que sean necesarios para evitar la ocurrencia de actos indebidos en la utilización de este servicio.

La Empresa facilitará a la comisión la información necesaria para tales fines. Esta comisión, así integrada, se reunirá todos los jueves a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) Los representantes no necesitarán ser citados y tendrán permiso remunerado por ese día y para esas labores. Parágrafo 1. Ecopetrol continuará vendiendo en sus comisariatos, a los trabajadores que tengan familiares inscritos y a estos últimos, los artículos que ha venido vendiendo al precio de costo más un diez por ciento (10%) por concepto de gastos de administración, excepto la leche, el azúcar y el aceite, que serán vendidos a precio de costo.

En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha. “El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana. A los trabajadores que por razones de su trabajo (sobretiempo, cambio de turno) no puedan retirar su carne en el día previsto, se les garantiza la misma calidad, aunque venga de las cavas.

Se excluirán de las tarjetas de comisariato para efectos de este racionamiento, a los hijos de los trabajadores que estudien fuera de Barrancabermeja, quienes únicamente tendrán derecho a tres (3) meses por año, a ser incluido dentro de cupo de carne del trabajador” Parágrafo 2. Cuando un trabajador sea trasladado y su familia continúe residiendo en Barrancabermeja, si tiene derecho, la Empresa le dará servicio de comisariato hasta por seis (6) meses.

ARTICULO 58. - En los comisariatos de Tibú y Orito la Empresa expenderá artículos de primera necesidad, incluida la carne, cuyos precios en ningún caso serán superiores a los que se registren en la localidad respectiva. Para un efectivo control de precios se constituye un comité integrado por un (1) delegado de la Gerencia y un (1) representante del Sindicato en cada uno de esos Distritos.

La Empresa facilitará al comité la información necesaria para tal fin. En Tibú y Orito la Empresa verificará que sean sacrificados novillos de primera, para el expendio de la carne en el comisariato.” Artículo 59. La Empresa suministrará alimentación en sus casinos, cafeterías o restaurantes que para este efecto tenga contratados, o llegare a contratar, o subsidios, al personal que tenga derecho, según las siguientes modalidades: DISTRO DE OLEODUCTOS (…) OFICINAS CENTRALES DE BOGOTÁ (…) (…) Parágrafo 1.

Los subsidios a que se refiere el presente Artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial” (Las negrillas no corresponden al texto). De los pasajes resaltados en negrilla, correspondientes al artículo 57 de la norma convencional, se evidencia que con la existencia de los comisariatos pactados por las partes, se buscó exclusivamente que la empresa le facilitara a sus trabajadores la adquisición, a título de venta, de varios víveres, entre ellos, la carne, el azúcar, el aceite, la leche, todo para garantizar la calidad de dichos elementos, y así preservar la salud de aquellos y sus familias.

De las normas convencionales bajo estudio también se desprende que el empleador y sindicato acordaron varias obligaciones, casi todas en cabeza de ECOPETROL, así: 1. Respecto a los comisariatos, el empleador se obligó a: a. continuar con el sostenimiento de los ya ubicados en El Centro y Barrancabermeja. b. dotarlos de todos los elementos necesarios para su buen funcionamiento y c. ejecutar las medidas de seguridad para que operaran correctamente. 2.

En conjunto las partes acordaron formar una comisión para que: a. vigilara las fuentes de suministros de todos los artículos que se vendieran en los comisariatos y b. estableciera controles para evitar actos indebidos en la utilización del servicio. Para tal efecto la empresa debía facilitarle a dicha comisión, la información necesaria con el propósito de alcanzar sus fines. 3.

Respecto a los precios de los elementos por expender, la empresa se ligó a: a. continuar vendiendo los artículos a un precio igual al de su costo, más un 10% por ciento. b. Respecto de la leche, el azúcar y el aceite, no se impondría el 10% adicional al valor del costo. 4. En relación concretamente con la carne, se acordó que ECOPETROL se forzaba a: a. mantener el precio que regía a la vigencia de la convención. b. vender hasta 250 gramos diarios por persona mayor de 1 año de edad, que integre la familia inscrita del trabajador, y ello, solo durante 6 días a la semana. c. para quienes no pudieran retirar dicho alimento, por razón del cambio de turno, la entidad les garantizaría la misma calidad de la carne expendida, aunque aquella «venga de las cavas». d. en el cupo que tenía cada trabajador se podía incluir a los hijos de aquel que estudien fuera de Barrancabermeja, pero solo durante 3 meses al año. Y, por último, en caso de que el trabajador fuera trasladado pero su familia continuara radicada en Barrancabermeja, la empresa les garantizaría el servicio de comisariato hasta por 6 meses.

Resulta entonces evidente que, como ya lo dijo la Sala en sentencia SL20037 – 2017, 29 nov.2017,rad. 48833, al definir un asunto de iguales contornos, lo que hicieron las partes fue regular una actividad netamente comercial, perfectamente válida, según se explicó, en la que la entidad se comprometió a ofrecerle a los asalariados la posibilidad de que adquirieran en el comisariato de su propiedad, a un determinado precio, esto es, el de costo o mercado, más un 10%, las mercancías que allí se expendieran, entre ellas, se insiste, la carne, elemento para el que se fijó una regulación y tratamiento específico, comenzando por el precio, pues este sería el que ya regía a la fecha en que entró en vigencia la convención; recuérdese que textualmente las partes acordaron «En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha», todo con el único propósito de asegurar que los víveres que los trabajadores quisieran adquirir, fueran de la mejor calidad.

En la cláusula referida no se estableció la obligatoriedad de ECOPETROL de suministrarles a los empleados y a sus familiares inscritos, una ración de carne, como de manera equivocada se planteó en la demanda y lo admitió el sentenciador, y mucho menos, se consignó en dicha normativa la gratuidad ya de ese alimento, de la leche o del aceite, ni tampoco puede predicarse que en la mencionada disposición se pactó tal prerrogativa como una contraprestación al servicio personal de cada trabajador, porque como ya se anotó, el objetivo y beneficio de la venta fue otro.

Dicho en breve, el trabajador podía optar por comprar o no los productos ofrecidos en el comisariato, entre ellos, la carne. De otra parte debe resaltarse que lo probado en el plenario fue el precio comercial que aquella tenía para la fecha de su venta, según certificación que expidió el Inspector de Precios y Protección al consumidor de Barrancabermeja, lo que evidencia que, a la luz de lo estipulado en el acuerdo extralegal, esto correspondía a una transacción mercantil, jamás con carácter retributivo o por la contraprestación directa de una tarea; de allí que no fuera necesario advertir en el texto convencional, que el valor cancelado como pago, no sería salario, por la sencilla razón que por su esencia y naturaleza no lo era; aclaración que equivocadamente el sentenciador echó de menos. Aquí y ahora, por considerarse pertinente al asunto bajo escrutinio, se trae a colación pasajes de la sentencia SL 14423 –2014, 8 oct. 2014, rad. 39520, reiterada en varias oportunidades, en la que se resolvió un tema relacionado con la legalidad de la venta de acciones por parte de la empresa a sus trabajadores por un menor valor que el real, así: En concordancia con lo anterior, a folios 67 a 61 también del anexo 3 tomo II, obra que el actor compró entre el 4 de enero de 1995 y el 30 de septiembre de 1997 a «ORACLE CORRPORATIONS» un total de 1.422 acciones por valor de $51.734108.oo, valor que fue descontado de su nómina conforme lo reconoce la demandada a folio 105 del cuaderno principal.

Todo lo anterior, muestra que efectivamente el actor tuvo un 15% de descuento en el valor de la acción, pero bajo ninguna perspectiva, o por lo menos para el presente asunto, puede concluirse que ese porcentaje de descuento se convierte en salario, y no lo es, por cuanto el mismo no retribuía el servicio, pues simple y llanamente era un «beneficio» más para quienes libre y voluntariamente decidían hacerse a las acciones, pues la otra prerrogativa consistía en que podían pagarlas por descuento de nómina, ello sí, limitando al 10% del salario.

Dicho de otra manera, si un empleado libre y voluntariamente decide comprar acciones a «ORACLE CORPORATION», tiene el beneficio de que dicho valor sea descontado de la nómina y la prerrogativa de obtener un descuento del 15% del valor de la acción; contrario sensu, si un trabajador toma la determinación de no comprarle acciones a «ORACLE CORPORATION», simple y llanamente no tiene los beneficios anteriormente señalados.

El salario en el primer y segundo evento sigue siendo igual, pues el mismo no varía si el trabajador compra o no compra acciones; pues lo único que variará será el patrimonio del trabajador en tanto si las acciones de la compañía por comportamientos propios del mercado suben, el patrimonio evidentemente crecerá, al paso que si las mismas bajan, el patrimonio correrá igual suerte, esto es disminuirá. Y en fallo SL1405-2015, del 11 de feb. 2015, rad. 37348, que reiteró la providencia anterior, se dijo: De todas maneras, si la Corte admitiera la confesión aludida, según la cual la empresa le otorgaba al trabajador un número igual de acciones a las compradas por éste, ello per se no comporta la naturaleza salarial reclamada por la censura, pues como ya ha tenido esta Sala la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, ese beneficio no constituye una contraprestación directa del servicio, ni tampoco en tratándose de un descuento sobre el valor de dichas acciones.

En conclusión, reexaminada la estructura gramatical de la estipulación convencional en comento, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala dicha cláusula que alude a la venta de carne y su incidencia salarial, lleva a colegir que el único entendimiento posible es que, en rigor, el pago hecho en ejercicio de la factibilidad de comprar la carne expendida en los comisariatos de la empresa, no constituye salario, puesto que, se itera, ese beneficio no correspondía a una contraprestación directa del servicio; bajo esta nueva exegesis habrá de casarse la providencia recurrida.

Con lo anterior debe destacar la Sala que cualquier decisión que se haya proferido en sentido contrario, se entiende recogida con la nueva postura que ahora se adopta. De acá que los errores 1º, 2º, 3º, y 5º que endilga la censura al Tribunal, estén demostrados. Respecto al 4º error, según el cual el juzgador de la alzada no apreció que en el contrato de trabajo se acordó no darle carácter salarial a los beneficios en especie otorgados por el empleador, es preciso señalar que si bien es cierto el documento que contiene el acuerdo de las partes para dar inicio a la relación laboral reza a folio 85 vuelto lo que dice la censura, también lo es que en dicho escrito no se apoyó el Tribunal para arribar a la conclusión equivocada de que la carne vendida en los comisariatos era salario en especie, por lo que no pudo protagonizar el equívoco referido por el recurrente.

De otra parte, aunque el argumento del censor esgrimido en el desarrollo del cargo relativo a que igualmente el juez plural desacertó cuando incluyó de manera completa el subsidio de alimentación que se le dio al demandante, en tanto entendió equivocadamente que aquel era un « trabajador de pito a pito», no apunta a dar soporte a alguno de los errores enunciados, es conveniente precisar que esa catalogación del trabajador, según da cuenta el acta de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio, fue un hecho indiscutido; textualmente dejó consignado el juez «En cuanto al hecho décimo – segundo: Los apoderados de común acuerdo aceptan tener por probado que el demandante prestaba sus servicios en la jornada denominada de pito a pito es decir de seis de la mañana a seis de la tarde.

Es decir no es trabajador de turno. En lo demás debe probarse» (folio 110). De tal suerte que el soporte argumentativo del recurrente parte de un hecho equivocado y por ende no puede abrirse espacio la tesis por él esgrimida. Así mismo aduce el censor que el juez colectivo erró al liquidar el auxilio de cesantía porque de un lado incluyó el factor carne como salario en especie, y de otro, porque para ello tuvo en cuenta el salario promedio del último de servicios cuando debió ser solamente el promedio de los últimos 3 meses de servicio, como lo prevé el artículo 104 de la Convención Colectiva, posición que la réplica acepta expresamente en lo que hace al lapso sobre el que debe extraerse el promedio.

Es cierto que el Tribunal se equivocó cuando al avalar la decisión del inferior que para liquidar la cesantía incluyó el factor carne, pues como ya se dejó visto, éste no es salario en especie. Ahora, en lo que hace a qué salario debe tomarse para liquidar esta prestación, el artículo 104 de la Convención colectiva prevé que será el último mensual, si no ha variado en los últimos 3 meses, pero si aquel varió «por aumento del salario ordinario básico, reemplazos de vacantes, sobrerremuneraciones (dominicales y festivos, ganancias extras, sobretiempo, recargos de salario) se tomará como base el promedio devengado en los últimos tres (3) meses o en todo el tiempo servido si fuere menor de tres (3) meses».

Pues bien, no obstante la afirmación del recurrente en el sentido de que el funcionario judicial arrancó del promedio anual, encuentra la Sala que al hacer suyos los fundamentos que tuvo en cuenta el juez para liquidar la cesantía, el Tribunal partió del promedio de los 3 últimos meses como se aprecia a folio 166 vuelto, de tal suerte que respecto de este puntual aspecto, no se evidencia la equivocación que se predica en el sexto de los errores exhibidos por el recurrente.

Afirma igualmente el censor que el juez de apelaciones tomó para liquidar la pensión, el mismo salario base que debe adoptarse para liquidar la cesantía, lo cual va en contra de lo previsto en la convención colectiva, además de incluir el factor carne como salario en especie. Sobre el particular debe anotarse que el artículo 109 del acuerdo extra legal indica que la pensión de jubilación debe liquidarse con el «promedio de los salarios devengados en el último año de servicio» y el Tribunal al acoger las operaciones aritméticas que realizó el juez de primer grado, advirtió «Para la obtención del salario promedio base de la liquidación, se tendrán en cuenta los factores con incidencia salarial por mando legal, convencional y los que se definieron en esta providencia como tales y se trabajará con las doceavas partes de los devengado por cada concepto y la sumatoria dará el valor total del salario base para la liquidación de la pensión» (folio 168), de tal suerte que la única falencia en que incurrió el juzgador fue incluir como factor salarial, la compra venta de carne, que se reitera, no es salario en especie, más no al tomar una doceava parte de los conceptos salariales; en consecuencia no se tipifica el séptimo de los errores reprochados por el recurrente.

Finalmente ECOPETROL asegura que el juez colectivo se equivocó al no dar por demostrado que ella le canceló al demandante el incremento del 5%, ordenado en el Laudo Arbitral suscrito el 9 de diciembre de 2003, y que para ello basta con apreciar el documento de folio 26 que los reporta en cuantía de $1.631.248. El Tribunal confirmó la decisión absolutoria que sobre el particular adoptó el juez, en los siguientes términos «En punto al incremento salarial ordenado en el mencionado Laudo Arbitral, del 5%, a partir del 9 de diciembre hasta el 15 de diciembre de 2003, también aparece probado su liquidación y pago, tal como se explica en el informe (Folio 126 ibidem) y con el soporte de pago según documento aportado por la empresa visto a los folios 132 ibidem», de tal manera que no se prueba el octavo de los errores referenciados en el cargo; por el contrario se evidencia que quien partió de una premisa errada fue el casacionista.

Las anteriores argumentaciones generan el quiebre de la sentencia del Tribunal en cuanto erró al confirmar la decisión del juzgado que le dio la connotación de salario en especie a la venta de carne y la incluyó en la liquidación de prestaciones sociales. Por último es preciso señalar que no puede achacarse error alguno al juez de la alzada por haber ordenado la indexación de las condenas, en tanto la argumentación del recurrente para alegar que ésta no procede, se ampara en la supuesta inexistencia de obligación a su cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario. XII. FALLO DE INSTANCIA. Suficientes resultan las argumentaciones esgrimidas en sede casacional para puntualizar que le asiste razón a la entidad apelante en cuanto afirma que “el factor carne”, que el juez de primer grado incluyó para reliquidar prestaciones legales y extralegales, no es salario en especie, y por tanto se impone la revocatoria parcial del numeral 3º de la sentencia en cuanto así lo declaró, y la revisión de las condenas que se ampararon en la argumentación ya referida.

Se observa que para obtener la prima de servicio del primer y segundo semestre de 2003, el funcionario judicial con fundamento en el artículo 118 de la Convención colectiva que prevé que «las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley», incluyó como salario las sumas de $946.200 y $1.014.600, respectivamente, que dijo había recibió el trabajador por concepto de carne, valores que deben excluirse de los restantes factores que tomó en cuenta el juez y frente a los cuales no hubo reparo.

Hechas las operaciones aritméticas tenemos que durante el primer semestre de 2003, excluido el valor de la carne, el actor recibió entre salario básico, sobre remuneraciones, prima de antigüedad, prima convencional, prima de vacaciones, subsidio de transporte, subsidio de arriendo y subsidio de alimentación, un total de $13.079.184, que dividido por los 180 días del semestre, arroja un diario de $72.662,13 que multiplicado por 15 días, da $1.089.931,94 y resulta que la empresa según folio 56, le canceló al actor por ese concepto, $1.156.707, es decir no adeuda cifra alguna.

Igual ocurre con la prima del segundo semestre; el servidor judicial, excluyendo el valor de la carne, reconoció al actor un total de $13.859,679, que divididos entre los 165 días que laboró el demandante en ese período, arroja un diario de $83.998,05 que multiplicados por los 13.75 días que en proporción le correspondería, le hubiera generado a la empresa la obligación de pagar $1.154.973,24 y ECOPETROL, según se aprecia a folio 44 y 45 canceló $1.161.272, vale decir, no debe nada por ese ítem.

Así las cosas la condena que el operador jurídico fulminó en cuantía de $56.997 en el numeral 2.12 de su providencia, se debe revocar; en su lugar se absolverá a la demandada de dicho valor. Para reliquidar las primas de antigüedad, vacaciones y quinquenal, el juez no adicionó ninguna suma por concepto de carne, por lo que no serán objeto de revisión. En cuanto a la liquidación del auxilio de cesantía, el juez incluyó $182.400 por concepto de carne, que debe restarse a los $2.713.685 que suman los restantes factores a tener en cuenta, es decir el salario del que debió partir para hacer las operaciones fue de $2.531.285, que multiplicado por los 24.6972 años de servicio, arroja un total de $62.497.426,65 a los que se les descuenta los $53.997.025 de pagos parciales de los que da cuenta la documental de folio 25, y $3.270.622 que se cancelaron a la terminación contractual según ese mismo documento, más $1.009.985 que se reportan a folio 26, de tal suerte que la diferencia a favor del actor debió ser de $4.219.794,65 y no de $8.742.848 como equivocadamente lo dijo el juez, por lo que se modificará la condena impuesta en el numeral 2.14.

En relación a la pensión, el sentenciador de primer grado igualmente incluyó dentro de los factores a tomar en cuenta $182.400 por carne, que descontados de los $2.795.554 que suman todos los factores sobre los que la entidad no tuvo reparo, tenemos que el salario promedio para tal efecto fue de $2.613.154, cuyo 75% es $1.959.865,50; el 2.5% de la anterior cifra es $48.996,63 que multiplicado por 5 (los años adicionales a los primeros 20 como lo prevé el artículo 109 de la convención colectiva), da $244.983,18, que al sumarlos al primero de los valores acotados, arroja un total de $2.204.848,68 guarismo al que debió ascender la primera mesada, no de $2.358.749 como con error lo dijo el juez.

Por lo tanto se modificará el numeral 4º de la sentencia impugnada en el sentido de fijar que el valor de la mesada inicial es el ya referido. Así mismo dijo el funcionario judicial que por 15 días de diciembre al demandante se le pagó $947.005,50 por concepto de pensión de jubilación, cuando ha debido pagársele $1.269.374,40 por lo que la empresa le adeudaba $322.368,90; sin embargo como se apreció en el párrafo anterior, lo que se debió pagar por 15 días de pensión fue $1.102.424,34, así las cosas la diferencia alcanza los $155.418,84 A la par el juez condenó a pagar una cifra igual por mesada adicional, sin atender que dada la fecha en que el demandante adquirió el estatus de pensionado, no tenía ese derecho.

Por tanto el ordinal quinto de la sentencia recurrida se modificará en su literal b) para fijar como monto de la condena por concepto de reliquidación de pensión $155.418,84 y se revocará en cuanto condenó al pago de mesada adicional. En el punto 2.10 de la sentencia el juez declaró que la empresa adeudaba por prima de antigüedad $65.824; en el 2.11 que gravaba a la pasiva por prima de vacaciones en cuantía de $64.148; en el 2.12 que debía $56.994 por reajuste de primas de servicio; en el 2.13 que la debía pagar $59.653 por diferencia por prima quinquenal y en el 2.14 que por cesantías a ECOPETROL le correspondía cancelarle al trabajador, $8.742.848; todo para un gran total de $8.989.467, a cuyo pago condenó. No obstante lo anterior, como nada debe la empresa por primas de servicio de 2003, y la diferencia por auxilio de cesantía fue de $4.219.794,65, el pago a que condenó el juez en el literal a) del ordinal Quinto debió ser de $4.596.385,65.

En lo demás la sentencia será confirmada. Las costas en la instancia correrán a cargo del demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 17 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso adelantado por GABRIEL PÉREZ GALEANO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A, en cuanto consideró que el suministro de carne es salario en especie y aplicó su incidencia a diferentes prestaciones sociales.

En sede de instancia se REVOCA PARCIALMENTE el ordinal TERCERO de la sentencia emitida el 9 de diciembre de 2008 por el juez laboral de Puerto Berrio en cuanto declaró que la compraventa de carne, es salario en especie; en su lugar se DECLARA que no lo es; se REVOCA el ordinal 2.12 que condenaba al pago de $56.997, en su lugar se ABSUELVE de esa carga; se MODIFICA el ordinal 2.14 para fijar el pago por diferencia en el auxilio de cesantía en la suma de $4.219.794,65; se MODIFICA el ordinal CUARTO para fijar como valor de la primera mesada pensional la suma de $2.204.848,68.; se MODIFICA la condena impuesta en el literal A) del ordinal QUINTO y se fija en la suma de $4.596.385,65; se MODIFICA la condena impuesta en el literal B) del ordinal QUINTO y se fija la suma de $155.418,84 como diferencia pensional y se REVOCA el ordinal QUINTO en cuanto impuso condena por mesada adicional en diciembre de 2003, en su lugar se ABSUELVE de dicha carga.

Se CONFIRMA en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala Impedido JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 44 SCLAJPT-10 V.00