CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53948 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL20744-2017 Radicación n.° 53948 Acta 22 Bogotá, cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FONDO PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2011, en el proceso que le instauró LUIS HERNÁN ÁVILA CORTÉS. I.
ANTECEDENTES LUIS HERNÁN ÁVILA CORTÉS llamó a juicio al FONDO PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación debidamente indexada con aplicación del art. 11 de la Ley 1748 de 1995 y las sentencias de la Corte Constitucional CC T-098 de 2005 y CC T- 425 de 2007, a partir del 12 de febrero de 2009, fecha en la que cumplió 60 años de edad; los intereses moratorios más altos por las mesadas reconocidas extemporáneamente; las costas del proceso y agencias en derecho (f.° 3, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, prestó sus servicios personales mediante contrato de trabajo a término indefinido a favor de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, desde el 21 de octubre de 1974 hasta el 15 de noviembre de 1991, fecha en la que se retiró; que laboró en las dependencias de la entidad mencionada, en la cual, el Seguro Social sólo prestaba servicios de salud, por lo que, no fue inscrito contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Manifestó, que nació el 12 de febrero de 1949, en Líbano, Tolima; que por su edad no pudo conseguir un nuevo empleo; que como no cotizó al ISS no tiene posibilidades de pensión, ya que, las semanas cotizadas no llegan al mínimo exigido por esta entidad y que el último salario que devengó fue de $743.866,58. Por último, adujo que a través del art. 9° del Decreto 2721 del 23 de julio de 2008, se designó al demandado para que continuara con el reconocimiento y la administración de la pensión de los empleados de la Caja Agraria y que se le otorgó el cargo de director general del accionado a Pedro Pablo Cadena Farfán (f.° 3 a 4, ibídem ) Al dar respuesta a la demanda, el FONDO PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA se opuso a todas las pretensiones.
Respecto de los hechos, sostuvo como cierta la relación laboral y sus extremos temporales y aclaró que la terminación del contrato fue de mutuo acuerdo entre las partes, según consta en el acta de conciliación del 31 de octubre de 1991 ante el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Ibagué; de los demás, expresó que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban (f.° 49 a 52, ibídem ).
Argumentó, que según el art. 9° del Decreto 2721 de 2008, le correspondió de manera temporal hasta tanto se implementara por la UPG, el reconocimiento de las pensiones que se encontraban a cargo de la Caja Agraria en Liquidación, así como las cuotas partes que correspondan; que, no obstante, los recursos destinado para ello, no son propios, sino los que determinó el decreto aludido y demás normas y contratos que los establezcan (f.° 53, ibídem ).
Manifestó que, con base en el decreto en comento, suscribió el contrato de fiducia mercantil n.° 0392 de 2008 entre la Caja Agraria en Liquidación y la Fiduciaria Previsora S.A., donde se estableció que el traslado de los recursos del pago de las pensiones de aquella, es posible solamente, respecto de los procesos que se iniciaron contra los actos administrativos que expidió con relación al reconocimiento o no de las pensiones de los ex-trabajadores de la Caja Agraria S.A. Expresó, que la Caja Agraria le canceló al demandante todas y cada una de las prestaciones y derechos que se causaron durante la relación laboral, en forma oportuna; que incluso, al momento de su retiro, le otorgó una bonificación de $7.510.267, por lo que no es aplicable la indexación; que para la fecha de la terminación del contrato, la empleadora no reunía los requisitos legales ni convencionales para el goce de ninguna pensión de jubilación; asimismo, el demandante no cumplía con las exigencias del art. 22 del Decreto Reglamentario 1611 de 1962 modificado por el 2218 de 1966, para beneficiarse de la prestación. Adujo, que el art. 133 de la Ley 100 de 1993 « [ ] derogó la pensión sanción para trabajadores privados y oficiales y las limitó condicionada a la afiliación al sistema general de pensiones cuando no sean afiliados por omisión del empleador».
Explicó, que la Ley 90 de 1946, estableció el Seguro Social Obligatorio para los riesgos de invalidez y vejez; que en sus arts. 2° y 3° decretó que todos los trabajadores serían asegurados; que, no obstante, el art. 6° de la misma consagró unas excepciones, en cuyo caso, no se encuentra el demandante (f.° 54 a 55, ibídem ). Por último, dijo que el accionante al momento de la entrada en vigencia el Seguro Social a nivel nacional, tenía menos de 10 años de servicios a la entidad, por lo que, quedó sujeto a los reglamentos expedidos por el Seguro Social Obligatorio (f.° 56 a 57, ibídem ).
En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de: inexistencia de la obligación; buena fe; falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; prescripción; ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra de mi poderdante; genérica y falta de legitimación en la causa por pasiva.
En audiencia pública del 3 de noviembre de 2010, el juzgado de conocimiento incluyó como litisconsorte, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 105, ibídem ). Este, se opuso a su vinculación en el proceso y, por tanto, ni se contrapuso ni se allanó a las pretensiones. Con relación a los hechos, sostuvo que no le constaban (f.° 107 a 109, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 25 Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de agosto de 2011 (f.° 140, del cuaderno principal), resolvió: P RIMERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar al señor LUIS HERNÁN ÁVILA CORTES (sic) la pensión proporcional de jubilación, de conformidad con el art. 8 de la ley (sic) 171 de 1961, en cuantía de $496.900 a partir del 12 de febrero de 2009, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales a que haya lugar conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ABSOLVER al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de las demás pretensiones incoadas en su contra.
TERCERO: ABSOLVER a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO (sic) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor LUIS HERNÁN ÁVILA CORTES, según lo manifestado en esta sentencia.
CUARTO: COSTAS a cargo de la accionada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de septiembre de 2011, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, para que en su lugar se CONDENE al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar al señor LUIS HERNÁN ÁVILA CORTES la pensión de jubilación proporcional, en cuantía de $1.164.058 a partir del 12 de febrero de 2009.
CONFIRMAR en todo lo demás.
SEGUNDO: COSTAS. Sin constas en esta instancia (negrilla del texto original). Dijo que la controversia se radicó en el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación, sin haber indexado la mesada pensional, la cual fue reconocida en $496.600; que el reconocimiento se hizo de acuerdo con el inciso 2º, art. 8º de la Ley 171 de 1961; que el salario tenido en cuenta por el Juzgado fue de 199.318.88, del cual dedujo una mesada pensional de $485.724, pero para cuando el demandante cumplió 60 años, no podía ser inferior al salario mínimo arriba citado.
Hechas estas consideraciones, advirtió que la decisión del a quo fue ajustada a los preceptos legales y jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación proporcional, razón suficiente para no acceder al reclamo de la parte demandada, para lo cual citó: i) que el art. 8º de la Ley 171 de 1961 consagró la denominada pensión sanción, para el evento de despido sin justa causa de un trabajador, o por retiro voluntario del mismo con 10 o más años de servicio y 60 de edad, si esta no la había alcanzado para la fecha de la desvinculación; que la norma agregó además que si, después de 15 años de servicio, el trabajador se retira voluntariamente, «tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad» y, ii) que la mencionada norma fue derogada, y esa derogatoria fue reiterada por sentencia CC C-891 A del 1º de noviembre de 2006, la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad parcial de, «[…] la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE » (las negrillas del texto original) (f.° 156 del cuaderno principal).
En estos términos el Tribunal prohijó el fallo del sentenciador primario. Agregó que de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad de la disposición, fue necesario darle viabilidad a la indexación, dado que antes del mencionado fallo de constitucionalidad no era procedente, en tanto no le aplicaba la Ley 100 de 1993. En ese orden, adujo que se imponía la actualización, y para ello señaló que la fórmula a usar era la que señaló la Corte desde la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, esto es, valor presente = valor histórico x (IPC final/IPC inicial).
Con ella llegó al valor con el que modificó la pensión proporcional de jubilación en el fallo apelado, es decir, $1.164.058. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral de fecha 16 de septiembre de 2011, en cuanto en su ordenamiento primero modificó la sentencia del A quo (sic) para incrementar la cuantía de la pensión de jubilación proporcional en la suma de $1.164.058,00 y confirmó en lo demás. Una vez casada la sentencia impugnada, en su lugar y actuando esa Honorable Corporación en sede de instancia, si así procede, se sirva revocar la decisión del A-quo en los numerales primero y tercero y se absuelva a mi representada de las peticiones de la demanda declarando probadas las excepciones propuestas y proveyendo sobre las costas como corresponda.
Respetuosamente solicito que en subsidio del anterior alcance de la impugnación, en sede se instancia se modifique el numeral primero de la sentencia de primera instancia para efectuar la correcta liquidación de la pensión de jubilación en forma proporcional al tiempo de servicios prestados por el demandante ante la extinta Caja Agraria y sobre los factores salariales legales devengados en el último año de servicios; asimismo indicar que el Fondo de pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia no es el responsable del PAGO de la pensión mencionada y condenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a aprobar el cálculo actuarial de la pensión reconocida, proveyendo sobre costas como corresponda.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y por cuestiones de método se estudiará primero el cargo tercero y luego, se procederá a estudiar conjuntamente los otros dos cargos propuestos, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía persiguen el mismo propósito. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia (f.° 27, cuaderno de la Corte), […] por violación directa, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de las siguientes normas de carácter sustantivo: artículos 1 del Decreto 255 de 2000; 9 del Decreto 2721 de 2008; 1 del Decreto 2282 de 2003 EN RELACION con los artículos 8 de la ley 171, 74 del Decreto 1848 de 1969; 1, 4, 19, 13, 21, 50 del C.S.T.; 10, 14, 21 33 y 36, 117 y 143 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 19 y 44 del Decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 831 del CC; 145 del C.P.T; 306, 307, 308 del C.P.C.; art. 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 1 de la Ley 62 de 1985, artículo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994.
Acepta los supuestos de hecho establecidos por el ad-quem, especialmente que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión proporcional de jubilación con base en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Agrega que no fue motivo de discusión que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A. fue liquidada y que en virtud del Decreto 2721 de 2008 la encargada de efectuar el reconocimiento de las prestaciones pensionales que estaban a cargo de la Caja Agraria es el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
De igual manera, acepta lo dicho por el Tribunal, en cuanto a que, que conforme a la jurisprudencia de esa Sala Laboral («sentencia 31222 del 13 de diciembre de 2007, 29470 del 20 de abril de 2007 y 28452 del 26 de junio de 2007») es viable la actualización de la base salarial de las pensiones legales de jubilación. Afirma que al confirmar la sentencia de primer grado, en donde se condenó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al reconocimiento y pago de la pensión proporcional de jubilación, modificando la cuantía inicial de la pensión, el sentenciador de segundo grado, no tuvo en cuenta que el pago de las pensiones que forman parte del pasivo pensional de la extinta CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, está a cargo de la NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a través del FOPEP y no a cargo del FONDO PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, lo que constituye equivocación del Tribunal.
A continuación, expuso su argumentación en defensa de lo dicho. RÉPLICA Dijo que el denominado cargo, en realidad no lo es, porque califica, en vez de la Caja Agraria, lo cual no tiene ninguna incidencia en el pago de la pensión, pues igual se encuentran centenares de pensiones que ha reconocido el Fondo y pagado el FOPEP y sin rechazo de nadie (f.° 37, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES En este cargo la inconformidad de la censura se concreta a que el sentenciador de segundo grado, no tuvo en cuenta que el pago de las pensiones que forman parte del pasivo pensional de la extinta CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, está a cargo de la NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a través del FOPEP y no a cargo del FONDO PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, lo que constituye equivocación del Tribunal.
Planteadas, así las cosas, se revisa el recurso de apelación de la parte demandada y se advierte que a pesar de que este aspecto fue objeto de alzada, el Tribunal no se pronunció sobre el asunto en la sentencia de segundo grado, sin que el interesado haya mostrado inconformidad al respecto, pues bien podía acudir en la oportunidad que la ley adjetiva le brinda, al remedio procesal que establecía el artículo 311 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el artículo 145 del CPTSS, esto es, solicitar la complementación o adición de la sentencia de segundo grado.
Sin embargo, prefirió guardar absoluto silencio, por lo que no puede pretender traer en casación tópicos que no fueron resueltos en las instancias y utilizar el recurso extraordinario para suplir falencias en el ejercicio de la defensa. En consecuencia, se desestima el cargo. CARGO PRIMERO Fue presentado de la siguiente manera: La sentencia acusada incurrió en violación medio, indirectamente, por APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 8 de la ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969 como consecuencia de la inaplicación del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994; 1 de la ley 62 de 1985; 1 y 3 de la ley 33 de 1985;
EN RELACIÓN con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; arts. 2, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994; artículos 12, 28 y 29 del decreto (sic) 1650 de 1977; 8 de la ley 153 de 1887; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649,1530,1536,1537,1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 331 Y 332 del C.P.C; 29, 48 y 53 de la Constitución Política.; 14, 16 y 19 del C.S.T.; artículo 14 de la ley 100 de 1993, 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251, 265, 266 del Código de Procedimiento Civil, Acto Legislativo 01 de 2005.
Dijo que incurrió el ad quem en manifiestos y evidentes errores de hecho, por haber apreciado equivocadamente unas pruebas y por dejar de valorar otras; que los mencionados errores fueron: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante correspondió a la suma de $199.318.88. 2.- Dar por establecido, sin ser correcto, que el valor del salario indexado devengado por la demandante en el último año de servicios correspondió a la suma de $1.813.801,00. 3.- No dar por demostrado estándolo que la liquidación de la pensión proporcional de jubilación y la indexación de la misma se debió efectuar únicamente sobre la ASIGNACION BASICA, GASTOS DE REPRESENTACION, PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, PRIMA TECNICA, ASCENSIONAL, DE CAPACITACION, DOMINICALES Y FERIADOS, HORAS EXTRAS, BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO devengados por la accionante en el último año de servicios. 4.- No dar por establecido, siendo evidente en el proceso que los factores salariales relacionados en el anterior error de hecho y devengados por el demandante lo fueron en un valor promedio mensual de $141.883.77, valor conformado por una ASIGNACION BASICA o SUELDO BASE de $107.289,00, PRIMA DE ANTIGÜEDAD de $30.041,00 y el promedio de las horas extras del último año de servicios equivalentes a $4.553.77 ($54.645.25 dividido en 12). 5.-No dar por demostrado siendo evidente que la parte actora no devengó dominicales ni festivos en el último año de servicios. 6.- No dar por demostrado siendo indiscutible que el demandante no devengó bonificación por servicios prestados ni trabajo suplementario. 7.- No dar por demostrado estando probado, que el señor LUIS HERNAN CORTES AVILA no devengó en el último año de servicios, ninguna suma salarial por concepto de GASTOS DE REPRESENTACION, PRIMA TECNICA, ASCENSIONAL NI DE CAPACITACION. 8.- Tener por establecido sin estar acorde a la realidad que la PRIMA DE VACACIONES DE NOVIEMBRE DE 1991, PRIMA SEMESTRAL DE JUNIO Y DICIEMBRE DE 1991 Y DICIEMBRE DE 1990, PRIMA ESCOLAR DE ENERO DE 1991 Y ENERO DE 1991 devengados por el demandante en el último año de servicios forman parte de la liquidación de la pensión sanción y su indexación. Los mencionados errores se dieron por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1.- Texto del libelo inicial que originó el proceso (folios 2 a 9). 2.- 20 y 128 correspondiente a la liquidación de cesantía final del demandante, en la que se refleja los factores salariales devengados en el último año de servicios, y que sirvieron como factores salariales de liquidación de las CESANTIAS.
Y por no haber valorado las siguientes: 1. Folios 76 a 82 Tarjeta de la hoja de vida y control empleado del demandante en donde se refleja el último salario básico y prima de antigüedad devengados. La parte recurrente da por demostrado que el actor laboró para la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero por 17 años y 25 días; que cumplió los requisitos para acceder a la pensión restringida de jubilación señalada en la ley 171 de 1961, por haber sido trabajador oficial, haber laborado más de 15 años de servicios a la entidad y retirarse voluntariamente; asimismo, alcanzó la edad de 60 años, el 12 de febrero de 2009.
Adujo que, de las pruebas documentales, el ad quem no advirtió, que no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación e indexación de la pensión sanción reconocida por la accionada y, por ende, equivocadamente determinó el salario base de liquidación de la pensión, en $199.318.88, sin prever que el salario base de la liquidación, de la pensión consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y su indexación es distinta, de acuerdo con los artículos, 1º del Decreto 1158 de 1994 que reitera lo expuesto en los artículos 1º de la Ley 62 de 1985 y 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, pues de los factores salariales devengados realmente en el último año de servicio, por valor de $199.318.88, tomado para liquidar las cesantías finales, solo son factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión y su indexación, la asignación básica ($107.289,00); la prima de antigüedad ($30.041,00) y las horas extras, en un promedio mensual de $4.553.77 para un total mensual de $141.883.77; que si el Tribunal hubiese revisado el anterior aspecto, no habría incurrido en los errores ya enunciados, producto de los cuales liquidó erradamente, el ingreso base de la liquidación pensional reconocida.
Alegó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la pensión sanción se causa a la terminación de la relación laboral y con el despido injusto, siendo la edad solo un requisito de exigibilidad; que para el presente asunto, la pensión se causó el 15 de noviembre de 1991; que se aplican los artículos, 1º de la Ley 62 de 1982 y 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, normas reiteradas por el art. 1º del Decreto 1158 de 1994, en cuanto establecieron como factores salariales y forma de liquidación de las pensiones plenas de jubilación sobre la cual se liquidaría la pensión proporcional de este tipo de trabajadores oficiales, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; que en igual sentido lo hicieron los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y otras normas expedidas con posterioridad al retiro, al indicar que para la liquidación de las pensiones, solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones; que en ese orden, la indexación de la pensión se debió tomar «sobre el real ingreso base compuesto por los factores base de cotización para las pensiones que se discriminan tanto en la liquidación final de cesantías y en la Tarjeta de Control y hoja de vida de la demandante en la suma promedio mensual de $141.883.77» (f.° 15 del cuaderno de la Corte).
Adujo que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores endilgados, no habría condenado al demandado al reconocimiento una pensión indexada en sumas que no corresponden. Citó algunas sentencias de la Corte. Con base en la cifra que según la censura debió ser la base de liquidación y la fórmula valor actual = valor histórico x (IPC Final/IPC Inicial), consideró que el valor de la mesada inicial debió ser de $828.622.85, según el siguiente desarrollo: VA= $141.883.77 x 191.63/21.00 = $1.294.723.20, por lo que: «VA= $1.294.723.20 mensual x 64.00% (monto de la mesada pensional proporcional al tiempo de servicios) = $828.622.85 VALOR DE LA MESADA INICIAL INDEXADA».
RÉPLICA Dice que está mal formulado, porque lo sustenta en normas que no existían para el lapso trabajado por el demandante; que la demostración no se ajusta a los criterios de la sentencia CC SU-120 de 2003, ni coincide con los expuestos reiteradamente por la Corte en providencias CSJ SL, 31 jul. 2003, rad. 29022, CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 32020, en las cuales se reconoce el derecho a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional; que los derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores oficiales, para este caso, no son solo los establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, sino también los mencionados específicamente en el Decreto Extraordinario 3135 de 1968; el artículo 70 del Decreto 1848 de 1969; los artículos 40 y 44 del Decreto 1045 de 1978, el 13 de la Ley 33 de 1985, 11 de la Ley 71 de 1988 y 10 a 18 del Decreto 1160 de 1989; que además, también pertenecen al rango de derechos y garantías mínimas, las que obtienen los trabajadores de toda índole a través de las convenciones o pactos colectivos o por liberalidad de los empleadores Finalmente asegura que no es cierto que el derecho a la indexación haya surgido con la vigencia de la Constitución de 1991 y específicamente con la Ley 100 de 1993 «pues ella se venía aplicando de hecho desde muchos años atrás» (f.° 35 a 37, cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Dice la censura que (f.° 22, cuaderno de la Corte), La sentencia acusada violó directamente la ley sustantiva en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 8 de la ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969 como consecuencia de la infracción directa del artículo 1 de la ley 62 de 1985; 1 y 3 de la ley 33 de 1985 EN RELACION.con los artículos 1 del Decreto 1158 de 1994; 27 del Decreto 3135 de 1968; arts. 2, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994; artículos 12, 28 y 29 del decreto 1650 de 1977; 8 de la ley 153 de 1887; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 331 Y 332 del C.P.C; 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 14, 16 y 19 del C.S.T.; artículo 14 de la ley 100 de 1993, 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251, 265, 266 del Código de Procedimiento Civil y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Para la demostración del cargo señaló que la discrepancia jurídica con el sentenciador de segunda instancia radica en la obtención del ingreso base de liquidación de la pensión y los factores que la componen, pues precisamente para llegar a establecer el monto inicial de la pensión se debe determinar cuál es el ingreso base de liquidación y para ello no podía pasarse por alto definir cuáles eran los componentes de esta variable.
Por ello, es errada la postura de la sentencia impugnada en no tener en cuenta dichos preceptos legales que establecen cuales son los factores componentes de la pensión de jubilación. Agregó que si la actual postura jurisprudencial de las altas cortes, permite la liquidación de la pensión proporcional de jubilación y la debida indexación de las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, independientemente si la pensión fue otorgada directamente por la entidad empleadora o administradora de pensiones o reconocida por vía judicial, esa posición jurisprudencial permite que necesariamente se verifiquen los componentes de dicho IBL.
Que así las cosas, para obtener el valor inicial de la pensión indexada se debe efectuar únicamente sobre la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensorial, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario, conforme a la norma vigente a la fecha de causación de la pensión, en este asunto los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 19985, todas ellas relacionadas con los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores oficiales ya enunciados los cuales debieron ser tenidos en cuenta por el ad quem al momento de proceder a reliquidar la pensión solicitada por la demandante, normas que coinciden con los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 y 1 del Decreto 1158 de 1994.
RÉPLICA Asegura que contiene los mismos errores del primer cargo, porque lo fundamenta en normas inexistentes en noviembre de 1991 como son el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 100 de 1993 y los Decretos n.° 691 y n.° 1158 de 1994 (f.° 37, ibídem ). CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los desatinos técnicos pueden ser superado por la Corte, ya que, al acometer un sano ejercicio de interpretación de sus fundamentos, para esta Corporación resulta posible entender lo pretendido con el recurso extraordinario y, además, porque se encuentra estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo.
Como ya se mencionó la Corte asumirá el estudio conjunto de los cargos primero y segundo, pues aun cuando están dirigidos por diferente vía, tienen identidad de propósito. Desde ya se advierte, que la acusación formulada por la censura está llamada a prosperar, puesto que el Tribunal incurre en una equivocación cuando avala como salario base de liquidación de la pensión aquel tenido en cuenta por el juzgador de primera instancia que correspondía al que estableció la demandada para liquidar las cesantías, como consta a folio 20 del cuaderno principal y así se expresa en la sentencia recurrida, a folio 157 ibídem: «[…] toda vez que la pensión fue reconocida a partir del 12 de febrero de 2008 (fls 140) […] y el salario del demandante ascendió a $199.318,88 establecido en la sentencia de primera instancia que reconoció la pensión sanción […]»; conforme al cual se toman todos los factores de salario devengados por el demandante en el último año de servicios; cuando como se sabe el salario base para calcular el valor de las pensiones debe determinarse con apego a las propias normas que reglan esta materia, que en el sub lite, en atención a producirse el retiro del actor el 15 noviembre de 1991, circunstancia no sometida a discusión; serían la Ley 33 de 1985 artículos 1º y 3º; y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
En ese orden, para resolver la inconformidad del Fondo apelante contra la sentencia de primer grado relativo a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión pretendida por el demandante, el Tribunal debió dar plena aplicación a las normas mencionadas. Y al prohijar la consideración del a quo que tomó un salario promedio en el último año de servicio de $199.318,88, sin verificar si los factores observados efectivamente correspondían a los previstos en las normas anteriormente ciadas, se reitera cometió un error.
Al respecto esta corporación en sentencia CSJ SL13192 – 2015, expuso: Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54.
En consecuencia, los cargos son fundados y habrá de casarse en este puntual aspecto la sentencia. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará previamente a la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, o a quien conforme al artículo 60 del CPTSS sea su sucesor procesal a fin de que certifique, con destino al proceso, el valor del salario promedio devengado por LUIS HERNÁN ÁVILA CORTÉS en el último año de servicio, esto es, del 15 de noviembre de 1990 al 15 de noviembre de 1991 conformado por las sumas de dinero percibidas por los siguientes conceptos: asignación básica; gastos de representación; primas antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Sin costas ante la prosperidad parcial del recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió LUIS HERNÁN ÁVILA CORTÉS contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en cuanto confirmó la decisión del Juzgado en relación con la base económica de liquidación de la pensión proporcional de jubilación reconocida.
NO CASA EN LO DEMÁS. Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará previamente a la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, o a quien conforme al artículo 60 del CPTSS sea su sucesor procesal a fin de que certifique, con destino al proceso, el valor del salario promedio devengado por LUIS HERNÁN ÁVILA CORTÉS en el último año de servicio, esto es, del 15 de noviembre de 1990 al 15 de noviembre de 1991 conformado por las sumas de dinero percibidas por los siguientes conceptos: asignación básica; gastos de representación; primas antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00