CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56311 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL20742-2017 Radicación n.° 56311 Acta 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de enero de 2012, en el proceso que instauró contra LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA.

I.

ANTECEDENTES El BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN llamó a juicio a LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA, con el fin de que se declare que la pensión de jubilación reconocida por el banco mediante Resolución n.° 064 del 6 de febrero de 1996, es compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS al demandado. En consecuencia, se ordene a éste el reintegro de los mayores valores pagados por la entidad financiera, por concepto de mesadas pensionales, indexación y costas (f.° 2 a 7, cuaderno n.° 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que reconoció pensión de jubilación al demandado mediante Resolución n.° 064 del 6 de febrero de 1996, en la cual dispuso que, una vez el ISS le reconociera pensión de vejez, sólo tendría la obligación de pagar el mayor valor si los hubiere; que lo anterior significa la compartibilidad de la pensión; que el ISS reconoció la pensión de vejez correspondiente a través de Resolución n.° 00266 del 24 de enero de 2002 a partir del 12 de enero de 2001 y, que por Resolución n.° 172 del 28 de diciembre de 2001, le informó al accionado que en virtud de la compartibilidad solo se encontraba a su cargo el mayor valor entre una y otra pensión. Afirmó que la pensión reconocida por el ISS fue reliquidada en la suma de $1.241.600, valor superior al pagado por el banco, lo que extinguió la pensión de jubilación, hecho que fue formalizado a través de Resolución n.° 79 del 2 de mayo de 2002.

Narró que el señor ORTÍZ OSPINA instauró demanda ordinaria laboral que cursó ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, en procura de la reliquidación de la mesada pensional reconocida por el demandante; que la decisión de ambas instancias fue absolutoria y tampoco salió avante recurso de casación interpuesto; que el demandado presentó un segundo proceso ordinario laboral con el mismo objeto, que resultó favorable a sus pretensiones en segunda instancia, más la Corte Suprema de Justicia al desatar el recurso extraordinario de casación declaró probada la excepción de cosa juzgada mediante providencia del 14 de agosto de 2003.

Que contra este pronunciamiento, el señor LUIS FELIPE ORTÍZ SOPINA, instauró acción de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura, entidad que mediante sentencia del 24 de marzo de 2006, declaró en firme la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá; que en razón de lo anterior, el banco indexó la mesada pensional aplicando la compartibilidad de la pensión con el ISS, de modo que pagó $53.309.066, por concepto de reajuste por indexación desde el 15 de junio de 1998 hasta el 31 de marzo de 2006, incluidas las mesadas adicionales causadas.

Informó que el demandado promovió incidente de desacato, con el cual el Consejo Superior de la Judicatura ordenó que el cumplimiento de la tutela se hiciera sin consideración a la compartibilidad, dejando al banco en la posibilidad de demandar para definirla; que en cumplimiento de dicha orden reliquidó la pensión en la suma mensual de $1.502.397 y pagó $112.946.761 por el período comprendido entre el 12 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2006.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de las pensiones por parte del ISS y de la entidad financiera demandante, la decisión de la entidad financiera de compartir la pensión, las acciones legales instauradas y los pagos recibidos; negó la compartibilidad de las pensiones, pues afirmó haber realizado cotizaciones que le permiten obtener las dos pensiones y alegó que los dineros entregado por el banco se encuentran ajustados a derecho.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, compatibilidad entre la pensión de jubilación oficial y la de vejez, y genérica (f.° 326 a 346, cuaderno n.° 1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de julio de 2008, declaró que la pensión reconocida por el Banco Cafetero al demandado es compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, absolvió al señor LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA de las demás pretensiones del libelo y le impuso costas en un 50% (f.° 444 a 460, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de enero de 2012, decidió la apelación interpuesta por ambas partes y confirmó la decisión de primera instancia en su totalidad (f.° 475 a 484, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no existía disputa en cuanto a la condición de pensionado que ostentaba el demandado, primero mediante Resolución n.° 064 del 6 de febrero de 1996, a partir del 12 de enero de esa misma anualidad; y posteriormente, mediante Resolución n.° 017989 de 2001, por la cual el Seguro Social a partir del 12 de enero de 2001; que en la última resolución se ordenó girar el retroactivo al empleador, aunque no obra constancia de la fecha de su notificación; no obstante lo anterior, éste siguió pagando las mesadas en forma completa; y por tanto, pide el reintegro de los valores pagados y la indexación de dichas sumas.

Señaló, que el objeto del recurso de apelación interpuesto por la institución financiera se limita a la devolución las mesadas pagadas al demandado, en tanto que la aspiración de éste, es que se decrete que la figura de compartibilidad no es aplicable. Indicó que el tema de compatibilidad y compartibilidad de las pensiones se reguló mediante el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, el cual en su artículo 5º, dispuso la compartibilidad de éstas y la obligación del empleador de pagar el mayor valor que resultare entre lo que venía pagando y lo reconocido por el ente de seguridad social, así como seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte.

Dijo, que posteriormente, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de esa anualidad, aplicable al presente asunto, fijó el 17 de octubre de 1985 como fecha para establecer la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones legales y extralegales, las cuales serían compartidas, salvo que en el acto de origen (convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes), se estableciera expresamente la compatibilidad.

A continuación, señaló que el banco accionante se inscribió como empleador, conforme a la facultad que le otorgó el Acuerdo 224 de 1966, afilió al accionado y le cotizó hasta el momento de reconocerle la pensión, con el propósito de que cuando el pensionado llegara a 60 años el ISS asumiera la pensión de vejez, dejara a su cargo únicamente, el mayor valor entre las dos pensiones, tal como indica la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación. Concluyó que, como quiera que la pensión fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, las pensiones resultan compartibles, con lo que respaldó la decisión del a quo.

En cuanto al derecho del banco de reclamar el mayor valor pagado por las mesadas, dijo que era indiscutible, pero imposible de liquidar, pues no fue estimada o cuantificado su valor en las pretensiones del libelo, lo que contraría al artículo 305 del CPC y tampoco aportó elementos de convicción con los cuales se pueda establecer los montos pagados a reintegrar, haciendo imposible realizar hipótesis o conjeturas sin respaldo probatorio.

En consecuencia, prohijó nuevamente la conclusión de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandante (f.° 486, cuaderno n.° 1), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] case parcialmente la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque el numeral segundo de la decisión de primer grado y, en su lugar, condene al señor Luis Felipe Ortiz Ospina al reintegro de los valores recibidos por concepto de pensión desde el 12 de enero de 2.001 y hasta cuando se verifique la compartibilidad de la pensión; a la indexación de la suma que por reintegro le adeuda al Banco; se provea en costas de las instancias y se señalen las que correspondan en el recurso extraordinario (f.° 12 a 18, cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Fue formulado en los siguientes términos (f.° 14 y 15, cuaderno de la Corte): Acuso la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante Decreto 758 de 1.990, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1.985; 768, 769 y 1603, 2313 al 2319 del Código Civil Colombiano; 8 de la Ley 153 de 1.887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 305 del C.P.C. y 145 del C.P.L. Como pruebas que condujeron a la violación de dichas normas señala equivocadamente apreciada, la demanda inicial y como no apreciadas la sentencia obrante a folios 69 a 84, en especial el folio 82, y la confesión que recayó sobre los hechos de la demanda, al no haber comparecido el demandado a rendir interrogatorio de parte, lo cual, a su vez, produjo los siguientes errores de hecho: 1.

Considerar en contra de la evidencia que la condena solicitada en el proceso -en la práctica- se torna imposible de liquidar, por no haber sido estimada o cuantificada como pretensión del proceso. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso reposan medios de convicción que permiten establecer el monto de la pensión a partir del 12 de enero de 2.001 y, por ende, el monto cancelado por el Banco y desde luego el adeudado por el demandado. 3.

Estimar erradamente que, en el presente proceso, el Juez Laboral no puede inventarse o fulminar condenas, sobre hipótesis, proyecciones o conjeturas que no tienen respaldo probatorio. 4. No dar por demostrado, estando, que el valor de la pensión para el año 2.001 fue de $1.502.397,56. En la demostración del cargo afirma que no discutió el Juez de alzada el derecho que le asiste de reclamar el reintegro de los valores que fueron cancelados al demandante por concepto de mesada pensional desde el 12 de enero de 2001, cuando se inició la obligación de compartir la pensión y se difirió por la orden de tutela.

Indica, que con las documentales dejadas de analizar se establece que el Banco pagó a partir del 12 de enero de 2001 y consignó un total de $112.946.761, por mesadas desde ese día hasta el 30 de agosto de 2006, lo que demuestra la equivocación de la sentencia de segundo grado, pues sí existen instrumentos para establecer el valor de la pensión y los montos pagados que se deben reintegrar, sin que sea óbice el carácter de periódico o variable de la mesada pensional al cual se refirió, pues esto se deduce de una simple operación aritmética.

Por lo tanto, asegura que no puede privarse al Banco el derecho a obtener el reintegro de un dinero que ya canceló cuando no se le permitió ejercer la facultad de compartir la pensión, bajo el argumento de que debía existir previo pronunciamiento judicial sobre la compartibilidad pensional. RÉPLICA Se limita a la transcripción de apartes de las sentencias de primer y segundo grado, de la decisión CSJ SL, 27 nov. 1996 y de fallo del Tribunal Superior de Bogotá fechado 28 de noviembre de 1997, con los que concluye que no debe casarse la sentencia acusada por el actor (f.° 21 a 28, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El Tribunal, halló probada la compartibilidad de las pensiones de jubilación pagada por la recurrente y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y fundamentó su decisión en denegar el reintegro de los dineros pagados en lo siguiente: Ahora en cuanto al derecho que le asiste al Banco para reclamar el mayor valor pagado de las mesadas, y que se constituye en el motivo de confutación del fallo por parte del apoderado del banco, es indiscutible que resulta procedente, empero, dicha condena efectivamente como lo estimó el sentenciador de primer grado en la práctica se torna imposible de liquidar, de tanto en cuanto, primero, no fue estimada o cuantificada en su valor como pretensión del introductorio, lo que contraría el principio de consonancia del art. 305 del C.P.C. que por aplicación analógica debe caracterizar también la decisión judicial en materia laboral.

Tampoco se le entregó al juzgador elementos de convicción de donde pudiera proceder a establecer los montos pagados a reintegrar, no se pierda de vista que dichos pagos hacen relación a pensiones que son periódicas y variables en el tiempo, característica que le impide al juez laboral inventarse o fulminar condenas hipotéticas o sobre proyecciones y conjeturas que no tengan respaldo probatorio dentro del proceso, como bien lo ha reiterado la pacífica jurisprudencia de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia. Dada la vía escogida por la censura, la prosperidad del cargo resulta de la demostración de un yerro protuberante, manifiesto y transcendente para la decisión, causado por la falta de apreciación o por un defecto en la valoración de prueba calificada, esto es, en términos del artículo 7º de la Ley 16/69, un documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Ahora bien, es bien sabido que la demanda es un todo, que se encuentra organizada en capítulos, con los que se cumplen los requisitos formales contenidos en los artículos 25, 25A y 26 del CPTSS, modificados por los artículos 12, 13 y 14 de la Ley 712 de 2001, respectivamente, y no pueden leerse aisladamente, sino que se interpretan en conjunto, con lo que se complementan los vacíos o ambigüedades que se puedan presentar.

De modo que, es claro para la Sala que la petición de reintegro de los mayores valores pagados por el banco por concepto de mesadas pensionales es sobre todos los que se han generado desde que inició la obligación de compartir la pensión de vejez y la de jubilación de que goza en simultánea el demandado. Esto porque límites temporales de la petición no fueron especificados en el escrito de demanda, pero que de la lectura de los supuestos fácticos en que descansan las pretensiones y en especial el hecho 19 que da cuenta de los valores pagados hasta el año 2006, por orden del Juez constitucional.

En el sub lite, se fincan los errores fácticos enrostrados al Tribunal en que no se valoraron las documentales obrantes a folios 45 al 57 del cuaderno n.° 1, donde aparecen certificados los valores de las mesadas pensionales pagadas al demandado, así como los títulos valores que contienen la prueba del pago de las condenas, valores que fueron indicados en la demanda y que constituyen un parámetro para determinar los montos a reintegrar.

En efecto, a folios 45 a 53 del cuaderno n.° 1, aparecen los valores inicialmente cancelados al señor ORTÍZ OSPINA por la pensión de jubilación desde el reconocimiento de ésta hasta el 11 de enero de 2001, las deducciones efectuadas posteriormente, por el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS y los montos pagados por efecto de la indexación de la primera mesada, previa deducción de lo pagado por el ente de seguridad social; así mismo, a partir del folio 54 hasta el 56, ibídem, certifica a cuánto ascendía la mesada pensional del demandado, entre el 12 de enero de 2001 a agosto de 2006 y, en el folio 57, ibídem, el valor cancelado por orden del Juez constitucional, esto es, lo que inicialmente había retenido, por valor de $112.946.761.00.

Dichas documentales fueron expedidas por el Coordinador de Recursos Humanos del BANCO CAFETERO en Liquidación, fue adosada al libelo introductorio y no fue tachado su contenido por la contraparte, por lo que es indiscutible su valor probatorio, sin que sea óbice para valorarla que su fuente es la misma entidad demandante, en la medida que sólo a ella corresponde certificar cuánto ha pagado, en tanto, a quien recepciona el pago, le compete probar que lo recibido fue diferente o realizar una negación indefinida según la cual no recibió ningún valor.

Contrario sensu el accionado en su contestación aceptó haber recibido los dineros, únicamente arguyó que estos desembolsos se encontraban ajustados a derecho y a lo ordenado por el Juez de conocimiento y defendió la tesis de la compatibilidad pensional. Emana de lo anterior, el defecto fáctico enrostrado al ad quem, en relación con la imposibilidad de proferir condena por falta de elementos de convicción para definir a cuánto ascienden los valores a reintegrar.

Debe recordarse que el acceso a la justicia no se agota en la posibilidad de acudir ante la administración de justicia para plantear un problema jurídico, ni en su resolución, sino que implica, también, en palabras de la Corte Constitucional en la sentencia CC C-367-2014 que «se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados», pues lo dicho, no se aplica sólo a las acciones constitucionales, sino también, a todas en las que se reclamen derechos legales o extralegales.

Por manera que, es obligación de los juzgadores en instancia proferir condena una vez se ha establecido procedente el derecho reclamado, se trate del trabajador o empleador. De modo que, si el juez estima que no existe prueba suficiente para proferirla deberá ordenar de oficio, las que considere pertinente para tal fin e idéntica obligación recae en cabeza del Juez de alzada.

Sin embargo, en el caso sub examine, sí se aportaron elementos mínimos para definir los montos pagados por la demandante, contrario a lo afirmado por el Juez pluripersonal. Y sin necesidad de estudiar los restantes medios probatorios cuya falta de valoración se denunció, es posible quebrar la sentencia del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado el recurso.

Para mejor proveer en sede de instancia, se hace necesario solicitar a la parte demandada, una certificación actualizada y detallada de las mesadas pensionales pagadas mes a mes al demandante, desde el 12 de enero de 2001 hasta la presente con indicación de la fecha en que se produjo dichos pagos. Igualmente, se ordena oficiar a Colpensiones a fin de que certifique el valor de las mesadas pensionales que paga al accionado.

Para tal efecto, se ordena a la Secretaría librar los oficios correspondientes, concediéndoles un término de quince (15) días. Se anticipa que, en sede de instancia se resolverá lo relativo a las excepciones propuestas por el demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de enero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN contra LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Para mejor proveer, en sede de instancia, Se ORDENA a la demandada, BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, certificación actualizada y detallada de las mesadas pensionales pagadas mes a mes al demandado LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.035.688 desde el 12 de enero de 2001 hasta la presente con indicación de la fecha en que se produjeron dichos pagos.

Igualmente, ofíciese a Colpensiones a fin de que certifique el valor de las mesadas pensionales que paga al señor LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.035.688, se le informa que el mencionado fue pensionado por vejez mediante Resolución n.° 017989 de 2001, modificada por Resolución n.° 00266 del 24 de enero de 2002.

Para tal efecto, se ordena a la Secretaría librar los oficios correspondientes, concediéndoles un término de quince (15) días. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00