SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2074-2024 Radicación n.° 100575 Acta 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA AIDA OSORIO CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN S. A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Rosa Aida Osorio Cardona llamó a juicio a Protección S. A., a Colpensiones y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declarara la nulidad, ineficacia o inexistencia de la afiliación al régimen de ahorro individual Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 2 con solidaridad (RAIS) y del reconocimiento de la pensión de vejez en la modalidad de ahorro programado; así como también, la anulación de la emisión del bono pensional.
Solicitó que, en consecuencia, se condenara principalmente, a las demandadas a: 1) Colpensiones a recibirla como afiliada en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) sin solución de continuidad; cobrar el valor de lo depositado en su cuenta de ahorro individual (cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, cuotas de administración o cualquier otro concepto); reconocer la pensión de vejez junto con los intereses moratorios y la indexación. 2) Protección S. A. a reconocerle el pago de los perjuicios materiales y morales causados, en cuantía de 200 SMLMV.
Requirió que, en subsidio, se afirmara que Protección S. A. incurrió en falta al deber legal de información y que, por tanto, le adeuda los perjuicios materiales y morales, correspondientes con las mesadas y monto que le hubiera sido concedido en el RPMPD, junto con los intereses moratorios y la indexación. Narró que nació el 8 de julio de 1959; que perteneció al régimen de prima media; que el 1° de febrero de 1995 se trasladó al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por Protección S. A.; que esa decisión no fue libre y voluntaria, porque no fue informada sobre las Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 3 características de cada uno de esos esquemas, ni de los requisitos para acceder a la prestación o las consecuencias negativas del traslado; que el asesor del fondo privado, únicamente, le manifestó sus bondades.
Contó que el 22 de junio de 2015 se le informó el reconocimiento de la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, sin negociación del bono con una mesada de $1.290.916; que este derecho sería superior si hubiera permanecido en el ISS hoy Colpensiones; que, por tanto, la indebida asesoría causó perjuicios en su prestación (f.° 2 a 10, cuaderno del juzgado, archivo «20230656305174706», expediente digital).
Las accionadas se opusieron a las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento de la demandante, las vinculaciones a cada uno de sus regímenes y el reconocimiento pensional. Negaron los demás fundamentos fácticos porque no era cierta la falta de asesoría o no les constaban. Colpensiones formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación de traslado de régimen, no reconocimiento de la pensión de vejez, inoperancia de la ineficacia con reconocimiento de la pensión de vejez y/o status de pensionado, imposibilidad de pagar intereses moratorios, prescripción, prescripción de la acción de nulidad del acto jurídico, buena fe, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, proporcionalidad y Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 4 ponderación, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría traslado pensional, sostenibilidad del sistema financiero de pensiones e improcedencia de condena en costas (f.° 143 a 175, ibidem).
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público blandió las siguientes excepciones perentorias: falta de legitimación en la causa por pasiva: la Oficina de Bonos Pensionales no funge como entidad de previsión social, ni fondo, ni administrador pensional, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ya cumplió con la emisión del bono pensional de la señora Rosa Aida Osorio Cardona, imposibilidad jurídica del traslado de régimen por la condición de pensionada de la actora, buena fe, prescripción, inaplicabilidad del precedente judicial para el caso concreto, violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera (f.° 199 a 234, ib).
Protección S. A. propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, pago, compensación, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, improcedencia de la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de la afiliación cuando el demandante es un pensionado del RAIS, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 5 ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, indebida presentación del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal, cumplimiento de las obligaciones en cabeza de la AFP Protección y culpa del demandante (f.° 264 a 303, ibidem).
Presentó demanda de reconvención, pidiendo que, en caso de prosperar la acción, se ordene a la señora Osorio Cardona reintegrarle los pagos realizados por concepto de mesadas pensionales con la rentabilidad que ese dinero hubiera producido de haber permanecido bajo su cuidado, en subsidio, que restituya los valores concedidos indexadamente y que, en cualquier caso, se autorizara la suspensión de la concesión de las mesadas mientras dure el proceso (f.° 388 a 386, ib).
Frente a ese acto no se planteó réplica alguna. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 3 de mayo de 2023, absolvió a las accionadas de las pretensiones, a la reclamante de las de la reconvención y le condenó en costas (f.° 478 a 480, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de julio de 2023, al resolver la apelación del actor confirmó la de primera.
Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 6 Estableció que no existía discusión en: i) que la demandante nació el 8 de julio de 1959 «(f.° 59 del expediente digital 03)»; ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 26 de junio de 1984 al 21 de diciembre de 1994 «(f.° 64)» y se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección S. A. a partir del 1º de febrero de 1995 «(f.° 51 del expediente digital 09)», iii) que solicitó la pensión de vejez el 7 de mayo de 2015 «(f.° 87 del expediente digital 09)», iv) que en Comunicación del 22 de junio de 2015, se informó la procedencia del reconocimiento de la pensión anticipada de vejez a partir del 7 de mayo de 2015, en cuantía de $1.290.916 con 13 mesadas pensionales al año «(f.° 90)», v) que aquella seleccionó la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional «(f.° 93 a 107)».
Dijo que determinaría si procedía la declaratoria de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, pese que la demandante se encuentra pensionada por la sociedad Protección S. A.; el reconocimiento de la indemnización por perjuicios solicitados o la prescripción de esta acción. 1) De la declaración de ineficacia Aseveró que la jurisprudencia ha adoctrinado sobre la ineficacia del cambio de régimen pensional, que las AFP tienen la obligación de brindar una información veraz, completa y comprensible o un buen consejo, dependiendo de la fecha de traslado; que la carga de la prueba sobre el Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 7 cumplimiento de ese deber, correspondía a las administradoras; que de no hallarse la comprobación correspondiente, debía dejarse sin efectos la selección del régimen y que esa consecuencia aplicaba solo para personas que conservan la condición de afiliados, pues excluye a los pensionados, en tanto el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre la selección libre del régimen, hace alusión es al afiliado [ ] por la potísima razón que el pensionado no podría estar dentro de esta característica de la ley pues ya escogió el régimen y queda excluido del sistema en el sentido que ya es sujeto pasivo del sistema de seguridad social, no siendo aplicable la sanción prevista para el afiliado como sería la ineficacia prevista en el artículo 271.
Memoró que las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y la CSJ SL3676-2020 en las que se ordenó el traslado de un pensionado del RAIS al RPMPD son fallos disanalógicos dentro de la línea jurisprudencial, pues en aquel el demandante estaba excluido del régimen para cuando se trasladó y en el último rechazó el reconocimiento pensional y, en todo caso, esa posibilidad se abandonó en la CSJ SL373-2021, reiterada en las CSJ SL3707-2021 y CSJ SL053-2022.
Señaló que en la providencia que dictó en el proceso radicado 2015-0195, con referencia en el pronunciamiento CC C841-2003, en relación con el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, explicó los motivos por los cuales no era posible acceder a las pretensiones reclamadas, cuando se ha adquirido el estatus de pensionado, considerando que las Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 8 razones allí expuestas, para prohibir el traslado de pensionados dentro del mismo régimen, aplicaban con mayor razón para la movilidad entre el RPMPD y el RAIS.
Estimó que las sentencias CC C1024-2004 y CC C841- 2003 ofrecen consideraciones adicionales para limitar la movilidad entre el RAIS y el RPMPD, porque si como se refirió en las mismas «[…] el legislador previó periodos de carencia para el traslado entre regímenes precisamente para defender la estabilidad del sistema, con mayor razón cuando ya está en disfrute del derecho pensional»; que, así las cosas, entre la autorización al regreso a Colpensiones y la obligación de continuar pensionado por la AFP, podía validarse la solución que menos impacto negativo genere al sistema.
Agregó que la diferencia entre afiliado y pensionado que emerge de lo dispuesto en los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; que esta permitía dar un tratamiento distinto a esos grupos y que, aunque la demandante no se encuentra en las hipótesis fácticas analizadas en el proveído CSJ SL373-2021, porque no escogió la modalidad de renta vitalicia, lo cierto es que en esa decisión la Corte «enunció la consecuencia de reversar todas las operaciones, actos o los contratos celebrados con las AFP [en general]».
Planteó que en la providencia CSJ SL1113-2022 se analizó la ineficacia del traslado de un pensionado del RAIS que eligió la modalidad de retiro programado (como ocurre en este evento) y en dicha oportunidad se llegó a la misma Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 9 conclusión de negar la pretensión declarativa por tratarse de una situación jurídica consolidada; que, sobre el particular en la decisión CC C841-2003, se apuntó que [ ] permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, UNA VEZ SE HA ADQUIRIDO LA CALIDAD DE PENSIONADO puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.
Coligió que, […] si sólo se mira el traslado inicial y la libertad informada del afiliado sin tener en cuenta el nuevo acto jurídico que reconoce la pensión solicitada de manera libre y voluntaria y sin señalar ninguna inconformidad antes de adquirirla como lo es para el caso en concreto, sería como mantener una obligación irredimible y eterna, entendida como el poder de no permitir la extinción de las obligaciones, a través de medios válidos, como un acto jurídico nuevo, por ello estos actos no pueden, ni deben depender de la voluntad exclusiva del acreedor o del deudor, quienes, como en este caso, varios años después del reconocimiento de la pensión, podrían alegar que el acto de afiliación o traslado inicial del sistema pensional, es ineficaz y que debe entonces trasladarse al otro régimen, es decir, la ineficacia traspasaría el nuevo acto o negocio jurídico y otros contratos colindantes, como retrotraer contratos jurídicos con terceros de buena fe, lo que implica eventuales demandas de las AFP y aseguradoras para deshacer la pensión de invalidez y sobrevivientes que fueron entregadas a un usuario, bajo un acto ineficaz, al igual que las demandas de reconvención para que se devuelva los pagado y ya gastado por los pensionados. 2) De la indemnización de perjuicios Razonó con referencia en las sentencias CSJ SL373- 2021 y CC CSJ, 9 jul. 2012, rad.2002-00101-01 y los artículos 1494 y 2343 del CC, que las AFP que causen un daño con el incumplimiento del deber de información, deben indemnizarlo y que, para el efecto, se requiere demostrar la Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 10 antijuridicidad o ilicitud (el daño soportado con quien no debe sufrirlo), el factor de atribución o imputación (la culpa), el daño mismo (patrimonial o extrapatrimonial) y el nexo causal entre esos elementos.
Precisó que el hecho lesivo en materia de seguridad social no se concreta con demostrar la consecución de una mesada inferior a la que recibiría en el RPMPD, pues se requeriría determinar los beneficios que pudo haber obtenido en ambos regímenes durante el tiempo que permaneció en el RAIS, porque en este último, el monto de la prestación depende de variables financieras y decisiones del propio afiliado.
Adujo que, en ese orden de ideas, la demandante debía demostrar «cuál fue la información que se le señalo al trasladarse del RPMPD al RAIS y si esta se cumplió o no, dado que cada régimen tiene beneficios y perjuicios de acuerdo a la situación particular del futuro pensionado, que permiten a las personas escoger el que más les convenga», por lo que en el asunto influye conocer el comportamiento profesional de la afiliada, la existencia de pareja o hijos, el monto de sus remuneraciones y su estabilidad laboral.
Indicó que para evaluar el daño era imprescindible contar con la definición de 1) la edad del trabajador al momento de trasladarse; 2) la densidad de tiempo de servicio o semanas cotizadas para esa época; 3) el IBL con el que aportaba; 4) la existencia de beneficiarios en esa fecha; 5) la información otorgada, según la norma vigente, Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 11 específicamente los beneficios y riesgos; 6) la pertenencia al régimen de transición; 7) el conocimiento sobre la posibilidad que el monto de la pensión en el RAIS fuera inferior; 8) la ocurrencia de actos de relacionamiento; 9) el pago anticipado de la pensión o la solicitud de excedentes de libre disposición y, 10) la posición asumida en la re asesoría. Expresó que la demostración de la lesión era carga probatoria de la demandante; que una vez se valoraran dichos aspectos era posible estimar el perjuicio con el monto de la prestación inferior o «al menos una pérdida de oportunidad de haber alcanzado uno mayor».
Manifestó que, aplicados los criterios en mención al presente, encontraba que respecto de las siguientes circunstancias no se consolidaba un perjuicio: 1) la demandante para el 1° de febrero de 1995 tenía 36 años, es decir, no contaba con una expectativa cercana a obtener su prestación; 2) para esa época con 546.43 semanas, estaba más próxima a obtener una pensión de garantía mínima en el RAIS que una de vejez en el RPMPD; 3) no tenía cónyuge o hijos, por lo que la migración no le representaba un beneficio, pero tampoco una perdida; 4) no era beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 12 5) estaba a 20 años de adquirir el beneficio pensional; 6) no hubo actos de relacionamiento y, 7) percibió la pensión a los 55 años, lo que le significa que recibió un derecho que no hubiera obtenido ante Colpensiones. Adujo, que en las restantes variables, sí hallaba una afectación con el cambio de régimen, porque: 8) con los 4,6 salarios que devengaba en el momento del cambio de régimen, existía una posibilidad de obtener una mesada superior al SMLMV en el RPMPD; 9) la AFP no enseñó el cumplimiento de los deberes dispuestos en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y, 10) no hubo reasesorias y tampoco la información pertinente para cuando le faltaban 10 años jubilarse.
Concluyó que, ponderando los factores, no encontraba demostración del daño, pues pese a las condiciones negativas, la apelante obtuvo su prestación de forma anticipada y, como quiera que no hubo negociación del bono para obtener la prestación, solo se conocería el monto definitivo de la mesada, una vez llegada la fecha de su redención, cuando cumpliera 60 años.
Explicó, en relación con la culpa, que esta atañía con la responsabilidad subjetiva; que, por ello, no podía presumirla por la falta de información y que el deber de demostrar la Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 13 diligencia era de la AFP; que Protección S. A. aportó la historia laboral de la demandante, la solicitud pensional y el reconocimiento de la prestación, la elección de la modalidad, el comparativo entre las pensiones, el Concepto del 29 de diciembre de 2010 y unas comunicaciones de prensa; que, sin embargo, ello no acreditaba el suministro de la información concreta y comprensible para el momento de la afiliación. Afirmó que, aunque estaba demostrado ese elemento de la indemnización, no hallaba el daño y el nexo de causalidad, razón por la cual no accedería a esos pedimentos. 3) De la prescripción Aclaró, con apego a lo explicado en la sentencia CSJ SL053-2016, según la cual la extensión del daño se conoce al momento de obtener la calidad de pensionado, que en todo caso, la acción impetrada estaba prescrita, porque Protección S. A. concedió la prestación el 22 de junio de 2015 y la actora radicó demanda el 4 de agosto de 2020, es decir, superado con creces el término trienal de los artículos 488 CST y 151 del CPTSS (f.° 9 a 48, cuaderno de segunda, archivo 20230656453114706, expediente digital).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se revoque la primera, «accediendo a lo pedido en los términos de la demanda inicial (pretensiones principales y subsidiarias)» (demanda de casación, cuaderno de la Corte, archivo «007Memorial», expediente digital).
Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Protección S. A., los cuales se analizarán conjuntamente, porque comparten vías de impugnación, finalidad y normas de la proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de incurrir en violación de la ley por la vía directa, en la modalidad interpretación errónea de los artículos 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) y el e) del 13 de la Ley 100 de 1993; 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 36, 61, 90, 91, 97, 107, 113, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; 13, 14, 43 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 963, 1494, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604, 1746 y 2343 del CC; 16 de la Ley 446 de 1998; 48, 53, 83, 334 y 335 de la CP; 35, 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del CPTSS.
Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 15 Aclara que el ataque busca derruir la absolución que se confirmó, relacionada con la ineficacia del traslado. Sostiene que los argumentos de la sentencia CC C841- 2003, citada por el Tribunal, en la que se diferencia entre afiliado y pensionado, en el marco del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, no podían trasladarse automáticamente para negar la ineficacia de la afiliación al RAIS, porque esos razonamientos se realizaron en perspectiva de una vinculación al régimen válida y legal, no como la que se discute, que no se realizó con la debida asesoría e información profesional.
Asevera que en esa decisión la Corte Constitucional afirma que «los afiliados y pensionados del régimen de ahorro individual con solidaridad sí son categorías comparables» y que «Dentro del RAIS no es posible que el pensionado se cambie de fondos o entidades administradores (el pensionado por PORVENIR no puede pasarse para Protección [ ] o viceversa)», premisas que no resultan aplicables porque el asunto es de «traslado o movilidad entre regímenes», no entre entidades.
Enfatiza que no existe norma que prohíba al pensionado regresar al régimen de prima media a través de la ineficacia del traslado; que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 se aplica exclusivamente para el cambio entre administradoras dentro del RAIS; que eso lo acepta la providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que cita el juez de la Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 16 apelación y que, en ese orden de ideas, aplicar aquel impedimento es injusto, desproporcional y discriminatorio.
Arguye que es contradictorio aceptar que los actos de vinculación posterior a la afiliación inicial al RAIS no pueden convalidar la ineficacia, como lo explica la jurisprudencia frente a la teoría del relacionamiento o las reasesorias y también admitir que el reconocimiento de la pensión, que igualmente es un evento que ocurre muy adelante en el tiempo, sí tenga esa capacidad.
Recuerda que, según la Corte, el deber de información se mira es al momento en el que ocurre la migración pensional y no después; que la consecuencia de su infracción siempre es la misma, es decir, conforme se indicó en la decisión «CSJ SC3201-2018», declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás. Estima que la doctrina jurisprudencial anterior a la sentencia CSJ SL373-2021, por medio de la cual se empezó a impedir la declaratoria de ineficacia en favor de pensionados, desarrollaba de mejor manera los principios, valores y derechos de los artículos 1°, 2°, 13, 25, 46, 48, 53, 93, 94, 333, 334 y 335 de la CP; así como los de libertad en la escogencia del régimen.
Apunta que, Desde el diseño normativo vigente, no existe la posibilidad de que se impida a una persona la búsqueda de una pensión justa que Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 17 verdaderamente se corresponda con el esfuerzo acumulado en sus años productivos. El orden social justo y el respeto por el trabajo, la justicia y la igualdad en que se soporta, así como la garantía de la seguridad social como derecho irrenunciable, descalifica la decisión del ad quem de preferir una supuesta protección al sistema ante las disfuncionalidades que, supuso, podrían darse de permitirse que la parte demandante regresara al régimen de prima media por tener la calidad de pensionada.
No puede considerarse que el Tribunal haya actuado como juez constitucional cuando desechó la protección de la persona, del ser humano, por preferir el sistema pensional que, en su concepto y bajo supuestos hipotéticos, estaría amenazado por las disfuncionalidades que podrían darse si se aceptara el traslado a prima media de mi poderdante, violando lo establecido en el parágrafo único del artículo 334 de la Constitución. Tal como dijo esa Corte en la sentencia SL1113-2022, afirmar la posibilidad de un “tsunami financiero” y una explosión de demandas por los traslados es “un razonamiento desafortunado.” Asevera que no es verídico, necesariamente, que el reconocimiento pensional impida el retorno de las cosas a como estaban antes; que esa premisa es hipotética y tan general que vulnera la obligación de fallar sobre fundamentos fácticos y jurídicos plasmados en la demanda y su respuesta; así como también, se aleja del caso concreto y se adentra en el plano de las conjeturas.
Refiere que si se toman los razonamientos de la «sentencia hito número 319891», según los cuales «la nulidad de la vinculación acarrea la del acto de reconocimiento del derecho pensional [ ] y así, por tanto, la administradora queda relevada de toda obligación de pago futuro por mesadas pensionales», es posible traducir que, NO PUEDE CONSIDERARSE COMO UN ACTO CONSOLIDADO, NI COMO UNA SITUACIÓN INMUTABLE, sencillamente porque tuvo origen en un acto ilegal como lo fue la afiliación al RAIS.
Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 18 Entonces, el acto de reconocimiento de la prestación por vejez sigue la misma suerte del acto de afiliación al RAIS, es decir, no produce efectos Llama la atención en que la Corte también ha explicado que la negligencia de la AFP exige que esta asuma los deterioros sufridos por el bien administrado, sin que Colpensiones pueda acarrear con los efectos nocivos de la desfinanciación del capital (CSJ SL4933-2019); además ha ordenado, inclusive, en eventos en los que la reclamante ha recibido la devolución de saldos, que se compensare esa suma de dinero del retroactivo pensional posterior a la ineficacia (CSJ SL3464-2019).
Colige que, en ese orden de ideas, «No hay duda que si es posible el regreso de un pensionado por el RAIS al régimen de prima media pues las situaciones que conlleve regresar al estado jurídico anterior al acto de afiliación al fondo privado sí son reversibles y, analizadas en cada caso concreto, son superables»; que los artículos 963 y 1746 del CC y 334 de la CP otorgan las pautas necesarias para lograr la justicia en el caso concreto sin afectar la dignidad del derecho pensional, la cual recae en el reconocimiento de la prestación con respeto a la ley y no a través de una afiliación ineficaz.
Plantea que la decisión del Tribunal que reitera la CSJ SL373-2021, es equivocada porque: 1. Convalida una situación ilegal. La persona que obtiene el estatus de pensionado en el RAIS tuvo que haberse afiliado a ese régimen pensional. Si el acto jurídico de afiliación violó el ordenamiento y la misma ley consagra la ineficacia como la consecuencia en derecho, no puede aceptarse que un acto que tuvo como origen otro ilegal, pueda ser válido.
Es inaceptable Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 19 desde el punto de vista jurídico. ESA ES LA TESIS ACTUAL DE LA CORTE, REITERADA INCLUSO EN LA MISMA SENTENCIA SL373-2021. 2. Sustituye al legislador. El ordenamiento vigente no contiene una norma que prohíba o impida la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional para los pensionados.
El artículo 107 de la Ley 100 de 1993 prohíbe que un pensionado del RAIS se afilie o traslade a otro fondo de pensiones DENTRO DEL MISMO RAIS, sin que pueda asimilarse o aplicarse esa norma para el caso del traslado de régimen pensional. 3. Genera una discriminación odiosa para el pensionado. No existe una razón jurídica válida para imponer esta restricción y menos por la justicia. Resulta irracional y desproporcionado y no superaría un test de igualdad amplio o no estricto. 4.
Sacrifica el derecho irrenunciable a la pensión digna de una persona que es vulnerable por ser de la tercera edad, por darle preferencia a una sostenibilidad del sistema pensional cuya afectación es imaginaria. 5. Desconoce los casos anteriores donde la misma Corporación había resuelto los asuntos que en esa providencia son problemáticos para la Corte relacionados con la pensión anticipada, la venta en bolsa del bono pensional, el deterioro del capital para financiar la pensión una vez la persona regrese a prima media, la devolución de saldos. 6.
Desconoce la aplicación de las normas vigentes. Las normas del Código Civil resuelven las inquietudes que se hace la Corte en la sentencia mediante la cual cambió el criterio. Es el fondo privado, como causante del daño quien debe repararlo de manera íntegra según se advierte de los artículos 963 y 1746 del Estatuto Civil. Es cuestión simple de hacer las operaciones aritméticas que indiquen los valores depreciados por la ilegal conducta del fondo y la obligación de asumirlos como tranquilamente se venía haciendo.
Desde este punto de vista, esta solución resulta igual a la de dejar a cargo del fondo privado la reparación de los perjuicios causados por su ilegal proceder, pero evitaría someter al afiliado a un nuevo proceso judicial con una larga duración y el desgaste de la administración de justicia. 7. Desconoce la justicia al caso concreto. Por último, no es alentador que el juez de lo social generalice de esa manera la aplicación de las normas, dejando de resolver el caso concreto, lo que a su vez priva a la persona de una pensión digna.
Tanto que pregona la Sala de Casación Laboral el análisis de cada caso y aquí resolvió que para TODOS LOS PENSIONADOS era irreversible la situación derivada de la ineficacia del traslado. Las sentencias anteriores ya indicaban que sí era posible que las Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 20 cosas regresaran al estado en el que estaban SIN QUE SE ADVIRTIERA riesgo para el sistema. 8.
Resuelve sobre hipótesis, sobre conjeturas. Hunde el derecho a la pensión digna a partir de supuestos. La sentencia SL373-2021 es un catálogo de “qué pasaría si…”. Ninguna situación cierta demostrada en el expediente. Bastante lamentable y preocupante que se sostenga que no es posible volver al ´statu quo ante´ sustentado en “disfuncionalidades que afectarían …”, “Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir …”, “Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría …”, “los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida”; remata diciendo la Corte: “la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.” Todas esas situaciones que encontró la Corte como válidas para impedir el regreso de un pensionado por el RAIS al régimen de prima media y obtener una pensión digna, NO SÓLO NO FUERON DEMOSTRADAS EN EL PROCESO, sino que ya habían sido resueltas con elemental raciocinio señalando: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. [ ] 9.
Impone obligación adicional. No puede pensarse que el dispositivo que se define al final de la sentencia SL373-2021, acogido por el ad quem, suple el deber de administrar justicia al caso concreto. Someter al usuario a que después de haber caminado por un largo periodo por la justicia ordinaria señala que el remedio es una acción especial de reparación del daño para que el fondo privado responda por los perjuicios ocasionados, lo que ya se venía haciendo aplicando las normas vigentes (ibídem).
Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 21 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el juez de alzada trasgredió la ley por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) y el e) del 13 de la Ley 100 de 1993; 271 de la misma Ley 100 de 1993, «en relación con [los demás enlistados en el primer ataque]» Afirma que el ataque busca derruir la absolución de la indemnización de perjuicios, porque el Tribunal no acierta cuando afirma que para efectos del daño en materia de traslado de régimen pensional no es suficiente demostrar la diferencia en la mesada que reconoció el RAIS y la que se hubiera concedido en el RPMPD.
Explica que el camino equivocado que tomó el sentenciador fue haber aplicado normas civiles de responsabilidad contractual al derecho a la seguridad social, sin adaptarlas a su propia filosofía, descartando lo ordenado por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que la jurisprudencia ha insistido que estos asuntos están regulados por esos preceptos.
Manifiesta que, a partir de la sentencia CSJ SL373- 2021, conforme a lo explicado en las CSJ SL1113-2022, CSJ SL2176-2022 y CSJ SL3180-2023, demostrado el incumplimiento del deber de información, hay dos posibilidades: una la declaratoria de ineficacia del afiliado y la otra, el reconocimiento de la indemnización en favor de un Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 22 pensionado, que la diferencia entre ambos «se refleja es en la consecuencia práctica PERO NO EN LA MATERIA A PROBAR Y A QUIEN COMPETE HACERLO».
Aduce que, Lo que debe probarse en este tipo de asuntos es el incumplimiento al deber de información y, desde ahí, buscar la prueba de la diferencia en el valor de la mesada pensional para hacer evidente el daño sin que se requiera la prueba de elementos o variables adicionales que terminan resultando totalmente inútiles para efectos de la reparación buscada.
La diferencia en el valor de la mesada pensional es un parámetro objetivo y suficiente para determinar el perjuicio pues cualquier parámetro adicional no cambiaría el valor a indemnizar ni la parte a quien corresponde asumir con su pago. Refiere, que los nueve elementos sobre el perjuicio establecidos por el Tribunal no tienen importancia práctica; que de lo argumentado en la decisión CSJ SL373-2021, se siguen las condiciones imprescindibles para acceder a la reparación, pues en esta con claridad se indicó que: «[ ] si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora» (negrillas del original).
Añade que en semejante sentido: 1) la CSJ SL3611-2021 estableció que «es posible demandar el resarcimiento de perjuicios a fin de que se imponga a la AFP el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 23 prima media con prestación definida» (negrillas del original). 2) la CSJ SL3535-2021 afirmó que «bien podría el juez ordenar a título de indemnización de perjuicios el pago a cargo de la AFP de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD», en otras palabras, la de «imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media» (negrillas del original).
Destaca que esos fueron los parámetros o variables desarrollados por la Corte y responden a la legislación en materia de seguridad social y a la carga probatoria en punto del traslado de régimen pensional y que, a la luz de los mismos, son desacertadas las exigencias probatorias de la segunda instancia (ibídem). VIII. CARGO TERCERO Dice que el colegiado incurrió en violación directa de la ley, por interpretación errónea de los artículos 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó los literales b) y e) del 13 de la Ley 100 de 1993; 271 de la misma Ley 100 de 1993 «en relación con [los demás enlistados en el primer ataque]» Reitera todos los argumentos del cargo anterior, agregando que, Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 24 La equivocada interpretación de las normas que regulan el traslado de régimen pensional y la interpretación que de ellas ha elaborado la Corte Suprema de Justicia condujo al Tribunal a confirmar la sentencia de primera instancia que negó la indemnización de perjuicios al concluir que, desde la óptica de la responsabilidad civil, no se había acreditado el daño o perjuicio.
De haber interpretado correctamente las normas enlistadas en la proposición jurídica, el Tribunal habría encontrado demostrados los elementos para acceder a la indemnización de perjuicios revocando la sentencia de primera instancia (ib) IX. CARGO CUARTO Asegura que el juez de alzada cometió violación directa de la ley, por aplicación indebida de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, como violación medio «que condujo a la vulneración, también por aplicación indebida [de los artículos enlistados en el primer cargo]».
Puntualiza que busca atacar la conclusión del Tribunal, según la cual la acción indemnizatoria estaba prescrita, porque es equivocado estimar, como lo hizo, que los tres años se computaban a partir del estatus de pensionado, pues «las situaciones especiales de estos asuntos permiten otras posibilidades». Memora que el período trienal empieza a correr cuando la respectiva obligación se hace exigible; que, sin embargo, esa regla se ha relativizado según las circunstancias especiales de cada caso; que, por ejemplo, en lo administrativo depende de la certeza acerca del conocimiento de la configuración de los elementos de la responsabilidad o de la consolidación de las secuelas.
Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 25 Aduce que, En el derecho social se han presentado situaciones similares donde se acepta que el inicio del término de prescripción esté sometido al conocimiento real por parte de las personas del mecanismo que les permita accionar y de la consumación del daño (culpa patronal a partir de la certeza del daño y mesadas pensionales por invalidez a partir del dictamen que define el estado de invalidez).
Afirma que no puede el demandante ser sancionado por situaciones que no pudo haber previsto; que entre el 2008 y el 2021, es decir, antes de la sentencia CSJ SL373-2021, se declaraba la ineficacia del traslado, sin aludir a la acción indemnizatoria; que, en consecuencia «acudió al remedio procesal que existía en su momento para lograr que su pensión fuera liquidada de acuerdo al esfuerzo de aportes durante su vida laboral».
Esgrime que, en consecuencia, [ ] los tres años de prescripción para instaurar la acción judicial de reparación o indemnización de los perjuicios causados por la omisión del fondo privado deben contarse desde el momento en que es reconocida la pensión por el fondo privado, siempre y cuando ese momento haya sido posterior a febrero de 2021 cuando se dictó la mencionada providencia; o a partir de febrero 10 de 2021, fecha en la que se dictó la misma.
Insiste que el cambio de criterio jurisprudencial, es el que crea la figura del proceso judicial donde se pretende la indemnización de los perjuicios por el daño causado; que, por tanto, no puede «tener los efectos de privar de esa opción a quienes ya habían accionado con base en el criterio anterior o a quienes apenas lo van a hacer», pues resultaría Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 26 desproporcionado, en razón a que se estaría sancionando «una supuesta negligencia al no instaurar un mecanismo judicial que no existía».
Repara que, [ ]en estos asuntos lo que está en discusión es el valor final de la mesada pensional, asunto que no es prescriptible. No es posible escindir el asunto que se discute para darle otro nombre. El camino o vía procesal-sustantiva que definió la Sala Laboral de la Corte Suprema mediante la sentencia SL373 de febrero 10 de 2021 no cambia la naturaleza de la materia o derecho en disputa.
Se trata de un asunto de la seguridad social que es irrenunciable pues se refiere al derecho a una pensión digna y justa que se corresponda con los ingresos sobre los cuales la persona hizo el esfuerzo de ahorro durante la etapa productiva. Los derechos sociales son mínimos y por ello, irrenunciables. Agrega que conforme lo expuesto hay por lo menos dos interpretaciones válidas en punto del cómputo de la prescripción y que, entre ellas, debe tomarse la que resulte más favorable, es decir, la que indica que los tres años para instaurar la acción indemnizatoria se computan a partir del 10 de febrero de 2021 para quienes, como él, se pensionaren antes de esa fecha (ibídem).
X. RÉPLICA Colpensiones reclama que el alcance de la impugnación es impreciso y que el primer cargo adjudica un submotivo de violación en el que el Tribunal no pudo haber incurrido, porque acogió la comprensión normativa que la jurisprudencia ha definido para los casos en los cuales se Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 27 discute la ineficacia del acto de afiliación de un pensionado.
Refiere, frente al segundo y tercero de ellos, que carece de legitimación en la causa para confrontar la indemnización de perjuicios, pero que atendiendo con rigor la técnica, podía aseverar que son inestimables, porque en aquella denuncia la aplicación indebida, pero argumenta una infracción directa y, en el último, pese a que adjudica la interpretación errónea no realiza la comparación entre lo que el fallador comprendió equivocadamente y la verdadera inteligencia de la norma.
Expone que, aunque tampoco puede pronunciarse sobre el último ataque, llama la atención en que el juez de la segunda instancia no incurrió en equívoco alguno al declarar la prescripción (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «0010Anexos», ESAV). Protección S. A. sostiene que la acusación carece de sustento, motivo por el cual debe negarse su prosperidad, porque en el cargo inicial denuncia la vulneración de sentencias, más no de preceptos sustantivos del orden nacional; plantea que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 no regula la controversia, pero olvida que si lo hacen los 12 y 13 del mismo compendio, cuya comprensión fue adecuada.
Plantea respecto de los dos subsiguientes, que el razonamiento de la impugnación propone una indemnización automática de perjuicios, lo cual se opone a las reglas sobre el daño, la cuantificación y la relación de causalidad de que Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 28 tratan los artículos 1494 y 2343 del CC y a la carga probatoria del artículo 167 del CGP aplicable por la remisión del artículo 145 del CPTSS, la cual no se puede obviar, aun cuando se trate de materias propias de la seguridad social, como se apuntó en la sentencia CC SU107-2024.
Manifiesta que, por lo anterior, «la simple mención de la carencia de información esgrimida por la demandante y la falta de acreditación de los engaños que imputa [ ] no son prueba de la existencia de la ineficacia alegada de su afiliación al RAIS y menos aún de la responsabilidad por perjuicios» y que, en todo caso, no se dieron por demostrados los daños o las diferencias pensionales; que, en consecuencia, lo cuestionado no debió dirigirse por la vía de puro derecho.
Asegura que la pretensión indemnizatoria de perjuicios difiere de la naturaleza de la pensión de vejez y su monto; que, por tanto, esa acción prescribe y que la decisión que se confuta está en armonía con lo decantado al respecto, por ejemplo, en la providencia CSJ SL1956-2023 (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «0015Memorial», ESAV).
XI. CONSIDERACIONES Las acusaciones plantean que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, debido a que: 1) interpretó con error los artículos 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) y el e) del 13 de la Ley 100 de 1993; 271 de la misma Ley 100 de 1993 al confirmar la no declaratoria de ineficacia de Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 29 traslado del régimen pensional (primero); 2) aplicó indebidamente esas normas (segundo) o las comprendió con equivocación (tercero), al negar la indemnización de perjuicios causada con el incumplimiento del deber de información de la AFP y, 3) aplicó indebidamente los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, el último como violación medio, al tener por prescrita la acción impetrada (cuarto).
Ahora, se impone inicialmente recordar, a propósito de la vía de la impugnación, que esta debe formular los reparos a la legalidad de la segunda sentencia, al margen de los fundamentos fácticos y probatorios que tuvo en consideración el Tribunal, pues conforme se ha explicado, entre otras, en las providencias CSJ SL403-2013, CSJ SL739-2018, CSJ SL4315-2019, CSJ SL2002-2022 y CSJ SL4186-2022, la adjudicación de una afrenta al ordenamiento jurídico por esa vía, exige que el recurrente se encuentre totalmente conforme con las premisas fácticas de la decisión atacada o «[ ] por lo menos [no debe enseñar] ninguna discrepancia manifiesta con los razonamientos probatorios del juzgador».
Además, en ese sendero también es tarea del promotor del recurso no ordinario, presentar «una fundamentación mínima [ ] desde el punto de vista jurídico» demostrando «[ ] en qué consistió la equivocación cometida por el fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular» (CSJ SL14481- Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 30 2016), con la precisión que, esa tarea debe ser fiel a las verdaderas consideraciones del fallador y abarcar sus razonamientos de forma suficiente (CSJ SL13058-2015;
CSJ SL351-2019, CSJ SL1987-2023). Así las cosas, el recurrente tiene la obligación de plantear la manera en la que el juez de la apelación vulneró la ley sustantiva de orden nacional por: i) infracción directa, porque omitió aplicar los preceptos que disciplinaban la contienda (CSJ SL2835-2018); ii) aplicación indebida, en razón a que desató los efectos de normas que no regulaban el asunto (CSJ SL14091-2016 y CSJ SL1913-2019) o, iii) interpretación errónea, en caso de que hubiere leído la normativa pertinente, pero con equivocación, a la luz de su propia exégesis o de su teleología (CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410-2018).
Refiere la Corte esas condiciones mínimas de la impugnación no ordinaria, porque la censura en los cuatro cargos, en mayor o menor medida, las incumple. En efecto, En el primero deja libre de crítica los siguientes asertos jurídicos cardinales de la segunda decisión: i) que el derecho a elegir libremente un régimen pensional, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es de los afiliados; ii) que los pensionados están excluíos del sistema; iii) que la diferencia entre esos dos tipos de personas se encuentra en aquella normativa y en los artículos 87, 115 y 117 de la Ley Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 31 100 de 1993; iv) que la disimilitud entre los dos grupos, afiliados y pensionados, permite otorgarles un tratamiento también distinto; v) que habilitar la ineficacia de la afiliación de quien obtuvo su estatus pensional, no sólo pone en riesgo la sostenibilidad del sistema, sino que desestimula la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones a mediano y largo plazo; vi) que, además, ello conllevaría «mantener una obligación irredimible y eterna, entendida como el poder de no permitir la extinción de las obligaciones, a través de medios válidos, como un acto jurídico nuevo»; vii) que el ordenamiento jurídico no tolera que la extinción de los compromisos dependa exclusivamente de la voluntad del acreedor o el deudor y, viii) que esa comprensión, consentiría una sucesiva conflictividad entre las AFP y las aseguradoras, para deshacer los vínculos convenidos de sobrevivencia e invalidez y también, entre los pensionados y las administradoras del régimen, pues estas podrían reclamar lo pagado y gastado por aquellos.
Nótese que aunque la recurrente plantea que no era posible trasladar los razonamientos expuestos en la sentencia CC841-2003, sobre el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, construidos para imposibilitar el cambio de AFP de un pensionado dentro del RAIS y que, por tanto, no hacía una diferenciación entre afiliados y pensionados, no confronta la comprensión que al respecto el Tribunal otorgó a los artículos 13, 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, en perspectiva del artículo 13 de la CP, que atañen con la legitimación en la causa para demandar la ineficacia del traslado.
Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 32 Además, critica al juez de la apelación por haber incurrido en un acto desproporcionado e injusto al acudir a una prohibición no contemplada por la ley, sin cuestionar la aplicación que aquel realizó de los principios generales del derecho, al referir que el ordenamiento jurídico no permite la existencia de obligaciones eternas y tampoco que su extinción dependa únicamente de la voluntad de una de las partes.
Finalmente, dice la censura que el colegiado permitió la convalidación de un acto de afiliación ineficaz con el reconocimiento de la pensión y decidió el asunto con fundamento en circunstancias hipotéticas y conjeturas; empero, en contraposición a lo dicho, aquel no declaró el saneamiento del traslado del RPMPD al RAIS indebidamente informado y, a pesar que es cierto que aludió a distintas ejemplificaciones de hecho, también lo es que acotó, acorde con los supuestos establecidos en el caso, que la recurrente recibió una pensión de vejez anticipada que le representó ventajas que no hubiere obtenido frente a Colpensiones y que la falta de negociación de su bono impedía el conocimiento de una diferenciación definitiva de la mesada pensional.
Y en relación con lo último, se constata que en el segundo y en el tercero de los cargos, la impugnación olvida que debía estar conforme con los fundamentos fácticos de la sentencia, pues plantea argumentos que obligarían a la Sala a examinar el contenido de la prueba, debido a que asegura que procedía la indemnización de perjuicios pretendida, sin Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 33 confutar, desde el terreno de los hechos en un cargo independiente, por la vía fáctica, lo que encontró acreditado el juez de la apelación, esto es: ix) que la actora no demostró el daño causado, debido a que, a pesar de la falta de información suficiente al momento de su afiliación, en todo caso terminó beneficiándose de dicha vinculación al RAIS, porque obtuvo una pensión anticipada de vejez a los 55 años, que no hubiera sido posible en Colpensiones. x) que, aunque se considerara la diferencia entre mesadas, lo cierto era que no había negociado el bono pensional, esto es, que el monto definitivo de la prestación respecto de la cual pudiera existir un criterio comparativo con la que le hubiere sido concedida por Colpensiones, solo se conocería para los 60 años.
De otra parte, a pesar de que en esos embates, cuestiona la carga de la prueba impuesta por el Tribunal, ninguna crítica establece al respecto, más allá de asegurar que debió tenerse en cuenta la misma distribución que se generaba para la declaración de ineficacia, con lo cual omite que esta temática y la de la indemnización del perjuicio, pese a su estrecha interrelación, son distintas y que, en todo caso, ambos asertos tenían que cuestionarse de forma suficiente.
En aquel ataque (segundo) y en el cuarto, adicionalmente, adjudica un submotivo de violación en el que el Tribunal no pudo haber incurrido, en razón a que la Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 34 aplicación indebida por el sendero de puro derecho ocurre cuando el sentenciador se equivoca en la elección de la norma, es decir, acude a unos preceptos que no regulan el conflicto, lo cual, no es predicable de los artículos 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del 13 de la Ley 100 de 1993; 271 de la misma Ley 100 de 1993 y tampoco de los 488 del CST y 151 del CPTSS.
Ahora, si por la naturaleza de las críticas, la Corporación los estimara comprendiendo que se adjudicó fue la interpretación errónea de las normas enlistadas, en todo caso, en lo que toca con los cargos primero y cuarto, hallaría que estos carecen de prosperidad, pues dicha afrenta a la ley ocurre cuando el juez de la apelación acude a una intelección inadecuada del ordenamiento jurídico, lo cual no aconteció en el caso.
En efecto, no se encuentra en discusión que la recurrente, beneficiándose de las bondades del régimen de ahorro individual, obtuvo su pensión de vejez a los 55 años en junio de 2015 y que demandó la ineficacia del traslado pensional o, en subsidio, la indemnización de perjuicios, en agosto de 2020. El Tribunal a partir de esas premisas fácticas, en aplicación de las normas en seguridad social pertinentes, confirmó la negativa a la pretensión declarativa y tuvo por prescrita la acción indemnizatoria, atendiendo lo que ha adoctrinado esta Corporación. Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 35 Ciertamente, la Corte ha señalado que es improcedente declarar la ineficacia del traslado de los pensionados del RAIS, teniendo en cuenta que ese estatus da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021).
Lo anterior, teniendo en cuenta que, como se explicó en la providencia CSJ SL373-2021, reiterada en las CSJ SL 1577-2022, CSJ SL1085-2023: i) «Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales», razón por la cual revertir esa situación implicaría la perdida de parte de aquel, lo que a su vez podría incidir en la afectación patrimonial de «La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública». ii) «Desde el ángulo de las modalidades pensionales», se desconocería que una de ellas tiene reglas particulares que permiten, por ejemplo, la posibilidad de «pensionarse sin que importe la edad» o contratar «servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida»; incluso poner en el mercado el dinero de la cuenta de ahorro individual, con incidencia en los Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 36 rendimientos o pérdidas de los mismos, lo que, en principio, asumen diferentes actores de la relación jurídica de seguridad social, «en la mayoría», aquellos que «intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado».
De ahí que la declaratoria de ineficacia, significaría retrotraer «las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida». iii) Similar situación ocurriría con la garantía de pensión mínima, ya que se dejarían «sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía», en la que interviene patrimonialmente la Nación. iv) Lo mismo ocurre con «el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente» (supuesto que se subsume en el presente caso) «o de aquellos […] en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado».
Por tanto, «los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos». Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 37 Ahora, teniendo en cuenta que el otorgamiento de las prestaciones del RAIS no supera la ausencia del consentimiento informado en el acto de afiliación o traslado, «pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ SL1113-2022)», según se explicó en la CSJ SL1085- 2023, en esos eventos procede reclamar la indemnización total de perjuicios «siempre que se demuestren debidamente», pues «la transgresión de la ley por parte de [esas entidades] puede generar consecuencias jurídicas» (CSJ SL5686-2021).
Dicho resarcimiento, al tenor de lo que se indicó en la sentencia CSJ SL3535-2021, debe estar precedido «del empleo de la respectiva acción», es decir, de una reclamación judicial concreta, tendiente a obtener la indemnización total del agravio, la cual se soporta normativamente en el «[…] principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC)».
Lo expuesto, toda vez que, según se explicó en la decisión CSJ SL1577-2022: […] cualquier discusión sobre un eventual perjuicio causado por el actuar de la administradora corresponde resolverlo en el terreno de la responsabilidad y su consecuente indemnización de perjuicios, según la voluntad y a iniciativa del pensionado, no siendo posible declarar la ineficacia del traslado de régimen para dejar sin efecto el acto jurídico del otorgamiento […].
De donde, no es verídico que la posibilidad de demandar la indemnización de los perjuicios surgiera, exclusivamente, como lo pregona la recurrente con la emisión de la providencia CSJ SL373-2021, debido a que, siempre ha sido Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 38 una de las tantas posibilidades procesales, para que, en aplicación del derecho fundamental a acceder a la administración de justicia, aquella demandara la declaración del daño causado y lograra la reparación debida.
Tanto es así que, con ese propósito, interpuso demanda el 4 de agosto de 2020, esto es, con anticipación a aquel pronunciamiento jurisprudencial. Ahora en esos casos, como se adoctrinó dicha providencia, reiterada, entre otros, en las decisiones CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, CSJ SL3535-2021, CSJ SL1577-2022 y CSJ SL1085-2023, corresponde al juez analizar la culpa - reflejada en el incumplimiento del deber de información, el perjuicio y el daño, el cual, de acuerdo con «[a]l artículo 16 de la Ley 446 de 1998», ha de ser valorado integralmente para que su reparación tenga la misma connotación. Tales elementos, por ser independientes de la categoría jurídica de pensionado, que se repite, constituye una «situación consolidada e irreversible», están sujetos al instituto de la prescripción, cuyo término trienal, previsto en el artículo 151 del CPTSS, empieza a contarse desde la fecha en que se adquiere aquel estatus, por ser el momento en que se hace perceptible el presunto daño. En efecto, la citada providencia, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL1577-2022, puntualizó: Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 39 Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento (subrayado de la Sala). De ahí que no sea posible asimilar, como lo plantea la atacante, el derecho a la seguridad social en su categoría pensional (que es imprescriptible por su carácter de humano e irrenunciable), con el de reparación integral del daño, que tiene origen en el «principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC)», que, según se explicó en la decisión CSJ SL1577-2022, corresponde «al terreno de la responsabilidad y […] [la] indemnización de perjuicios».
Ahora, impera agregar, que a pesar de que en las sentencias CSJ SL3535- 2021 y CSJ SL1113-2022, se ha admitido como mecanismo reparatorio de los perjuicios ocasionados por la falta de consentimiento informado, la reclamación «de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD», ello se Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 40 planteado solo para ejemplificar una de las alternativas de la indemnización de que trata el artículo 2341 del CC.
Es decir, conforme se deprende de la providencia CSJ SL1577-2022, ha diferenciado la responsabilidad que da lugar a la reparación de perjuicios, del mecanismo utilizado para que esto se lleve a cabo de manera integral, pues, con sujeción al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ha señalado que: […] [el] juez [debe] valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado.
Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados Por tanto, para que se determine el dispositivo de restablecimiento de los derechos conculcados, debe existir previamente una decisión favorable sobre responsabilidad de la AFP y «los perjuicios que eventualmente le hubiese causado e[l] acto de traslado sin cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, siempre que se demuestren debidamente» (CSJ SL5686-2021), accionar que debe iniciarse por parte del interesado dentro del término trienal artículo 151 del CPTSS, que se empieza a contar desde el momento en que se adquiere la condición de pensionado, so pena de que opere la prescripción (CSJ SL1577-2022).
En ese orden de ideas, no erró el juzgador al negar la declaración de ineficacia y tampoco en tener por prescrita la acción indemnizatoria, porque teniendo en cuenta que el Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 41 daño cuya reparación se demanda, ocurrió con el reconocimiento pensional, en junio de 2015, la presentación de la demanda en agosto de 2020 es abiertamente extemporánea.
Ahora, no es posible variar el parámetro inicial de la contabilización trienal, como lo propone la recurrente, en perspectiva de la probabilidad de éxito de sus pretensiones, al referir que debía tenerse como extremo inicial el pronunciamiento judicial que da razones de prosperidad a la indemnización, esto es, la sentencia CSJ SL373-2021.
Tal la afirmación, pues ese instituto es un modo de extinguir las acciones y derechos por no haberse ejercido durante un lapso determinado (CSJ SL2501-2018, CSJ SL5159-2020 y CSJ SL4286-2022), que halla su razón de ser en «la vigencia y efectividad del principio de seguridad jurídica» (CC C412-1997) y permite «que las relaciones jurídicas no permanezcan inciertas en el tiempo y se solucionen (CSJ SL, 2 may. 2003, rad. 19854)», por lo cual, no es admisible un criterio de contabilización que no sea objetivo y que no esté ligado a la diligencia de la reclamante.
Por las razones expuestas, se declaran imprósperos los cargos primero y cuarto y se desestiman los restantes. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente y a favor de las replicantes. Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirán en la liquidación que Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 42 se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró ROSA AIDA OSORIO CARDONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN S. A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Salvamento parcial de voto CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 54D750F2540F9685B1FBEC6095112E846F1F64FA1C5E762CC654D9A393ADFC9F Documento generado en 2024-08-15 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA DE CASACIÓN CSJ SL2074-2024 RADICACIÓN 100575 Con el debido respeto por las posiciones de mis compañeros de Sala, en esta oportunidad les manifiesto que salvo el voto en el proceso antes mencionado, porque estimo que el término de prescripción, en los casos donde se busca la responsabilidad de las Administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por la deficiente asesoría en el acto de traslado, no debe contabilizarse desde que la demandante se pensionó anticipadamente en la modalidad de retiro programado, esto es, desde el 7 de mayo de 2015 comunicado mediante escrito del 22 de junio de 2015, sino a partir del momento en que reunió las exigencias para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, que en ese asunto, conforme se dijo en la sentencia que resolvió el recurso de casación, lo fue el 8 de julio de 2016.
Lo anterior, porque hasta esta última fecha es que se verificaría de manera concreta y certera el perjuicio que, con la omisión de la administradora del RAIS, se le ocasionó a la pensionada, pues se comprobaría si la prestación de Radicación n.° 100575 SCLAJPT-10 V.00 2 vejez, en caso de haber permanecido en Colpensiones, era o no, mayor a la otorgada por Porvenir.
Adicionalmente, la prescripción no puede contabilizarse en un solo momento, porque con esa solución se desconocería que el derecho a la pensión no está afectado por el paso del tiempo, que sí las mesadas que se causen mes a mes, pues bien, se sabe son de tracto sucesivo. De allí que tenía que verificarse la exigibilidad de cada una de ellas para establecer si había transcurrido el término trienal.
De esta forma, dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra.