CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°87824 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2074-2022 Radicación n.°87824 Acta 20 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARINA DEL ROSARIO ISAZA RANGEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de julio de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta la sustitución de poder que el abogado Luis Ángel Ramírez Gaitán confiere al profesional Luis Enrique Salinas López, para que actué en representación de Colpensiones, conforme al memorial allegado el 17 de febrero de 2021. Se reconoce personería al abogado Juan Fráncico Hernández Roa como apoderado judicial de Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder allegado a esta Corporación el 17 de marzo de 2021.

I.

ANTECEDENTES Marina del Rosario Isaza Rangel llamó a juicio a las administradoras de pensiones, para que se declarara la «nulidad» del traslado al RAIS administrado por Porvenir S.A., que efectuó el 28 de abril de 2000, dado que en la «etapa precontractual no se le brindó la información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como de las desventajas» de cada régimen pensional.

En consecuencia, solicitó que se «retrotraigan las cosas a su estado anterior» y, se condenara a Colpensiones recibirla «como si nunca se hubiera trasladado», junto con los intereses generados por la «demora injustificada en la no autorización» del cambio del RPM al RAIS; lo ultra y extra petita; y, costas procesales. Fundamentó sus pedimentos, en que nació el 5 de julio de 1959; que se trasladó a Porvenir S.A., el 28 de abril de 2000, según formulario de afiliación n°01366489; que el asesor comercial no le brindó la «información clara completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas» de ambos regímenes, ni se le hizo un estudio de su situación en particular, pues solo le ilustró los beneficios del RAIS, como se verificaba de la declaración extrajuicio del 10 de enero de 2018.

Aseguró que Porvenir S.A., tenía la carga de la prueba de demostrar que cumplió con el deber de información; que la simulación pensional que realizó dicha AFP dio como resultado una mesada de $737.717 para 2017, inferior a la cuantía de la pensión de vejez en el RPM que arrojaría un valor de $1.777.959 al 2018, en atención a las cotizaciones de los últimos 10 años y a una tasa de reemplazo de 60%.

Resaltó que sumadas las cotizaciones al sistema general de pensiones, entre el 19 de febrero de 1992 y el 31 de octubre de 2017, acreditaba un total de «1.283 semanas», equivalentes a 24 años, 11 meses y 11 días; y del 19 de febrero de 1992 al 30 de marzo de 2018 «1.301 semanas»; que presentó la reclamación administrativa a Colpensiones el 21 de diciembre de 2017 a fin de que admitiera su regreso al RPM, la cual fue contestada de manera negativa en oficio n.°2017-13443915-13543558 (fs.°3 a 10).

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al responder, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la edad de la demandante; que se trasladó a Porvenir S.A., el 28 de abril del 2000; las simulaciones de la pensión de vejez, los valores de la mesada pensional en ambos regímenes y que resultaba superior en el RPM; que la afiliada entre el 19 de febrero de 1992 y el 31 de octubre de 2017 cotizó «1.283 semanas»; y que no autorizó su regreso.

De los demás, indicó que no le constaban. Destacó que no había lugar a decretar la nulidad de la afiliación al RAIS de Marina del Rosario Isaza Rangel, como quiera que tenía «plena validez y legalidad», en tanto no se probó vicios del consentimiento «(error, fuerza o dolo)», que contrario a ello, la peticionaria manifestó en los hechos quinto, sexto, séptimo y octavo que se afilió a Porvenir S.A., «lo que demuestra que existió voluntad de trasladarse de régimen pensional, máxime cuando duró por más de 18 años realizando aportes», sin que hubiera expresado inconformidad.

Añadió que era obligación de cada persona «informarse antes de tomar cualquier determinación, pues el desconocimiento de la ley no es excusa»; además de que, según el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 no era posible el cambio de régimen a quienes le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad pensional, restricción que le era aplicable a la accionante y, que en todo caso, tampoco «tendría derecho al traslado de régimen en cualquier tiempo sin consideración de la edad, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que al 01 de abril de 1994, no tenía cotizadas 750 semanas o 15 años de servicios», como se desprendía de la historia laboral.

En su defensa, formuló las excepciones de «prescripción y caducidad», «inexistencia del derecho y de la obligación», «cobro de lo no debido», «buena fe», «presunción de legalidad de los actos administrativos» y la «innominada o genérica» (fs.°47 a 51). (Negrilla del texto original). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todos los pedimentos; y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; que se trasladó al RAIS, pero aclaró que se hizo efectiva el 1 de junio de 2000 y la simulación pensional en ambos regímenes, que resultó superior en el RPM.

De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Expuso que la asesoría que brindó a la actora fue «integral», pues le explicó «las condiciones, requisitos, ventajas y desventajas de cada régimen pensional», bonos pensionales y aportes a pensiones voluntarias que «ayudarían a financiar su pensión», que eran regulados por la Ley 100 de 1993 y, por ende, «traen su propia normatividad sin que sean ventajosos unos u otros».

Indicó que la demandante tenía la carga de la prueba de acreditar las «situaciones señaladas en la demanda, con lo cual está suponiendo la omisión al deber de información para lograr la nulidad del traslado del régimen», no obstante, fue su libre escogencia y sin vicios del consentimiento, entendiéndose ajustado a derecho el acto jurídico de afiliación a Porvenir S.A. Elevó las excepciones de mérito de «prescripción», «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», «buena fe», «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», «enriquecimiento sin causa» y la «innominada o genérica» (fs.°64 a 71).

(Negrilla del texto original). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través del fallo de 16 de mayo de 2019 (f.° cd. 115), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de afiliación de la demandante señora MARINA DEL ROSARIO ISAZA RANGEL […] efectuada con PORVENIR S.A., lo que tiene […] como consecuencia ordenar a COLPENSIONES a registrar la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ordenando también el traslado de todos los aportes realizados por la demandante y sus respectivos rendimientos a COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada PORVENIR S.A., a devolver los pagos por gastos de administración realizados, desde el momento en que se trasladó de fondo hasta el día de hoy, por lo motivado.

TERCERO: ABSOLVER a la demanda de las demás pretensiones incoadas en su contra, por lo motivado.

CUARTO: Se CONDENA en costas a la demandada PORVENIR S.A., por la suma de $1.800.000.

QUINTO: de no ser apelada la presente decisión, envíese a la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. (Negrilla de la Sala). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A., mediante sentencia del 17 de julio de 2019, revocó la del a quo.

Impuso costas en primer grado a la promotora del litigio, sin lugar en la alzada (f.°cd. 122). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que debía determinar si era procedente «declarar la nulidad del traslado» de la actora al RAIS y, por ende, ordenar como válida la afiliación al RPM; para lo cual tuvo en cuenta la «totalidad de los elementos de prueba que obran en el expediente»; y, como marco normativo y jurisprudencial los arts. 13, 61 y 36 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del CC y 11 del Decreto 692 de 1994, sentencias proferidas por esta Sala de Casación Laboral con radicados internos «31989, 31314, 33083, 47125, 56174 » y la CC C836-2001.

Precisó que no era objeto de discusión que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, según formulario de afiliación, declaración extrajudicial y su interrogatorio de parte (f.°14 y 38 a 39); que no era beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, «al no contar al 1 de abril de 1994 con 35 años de edad, dado que nació el 5 de julio de 1959, ni 15 años de servicio», conforme se extraía del «resumen de semana» (f.°76); y, que al momento en que se cambió al RAIS no estaba en curso ninguna prohibición legal, en los términos del art. 61 ibídem, en concordancia con el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que preceptuaba que «la manifestación de la voluntad también se podía expresar en formularios preimpresos ».

Manifestó que dadas las «circunstancias» del caso, el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema a la fecha en que ocurrió, por lo que se debía esclarecer si hubo «falta de asesoría» y la existencia de «vicios del consentimiento». Anotó que la aplicación del precedente jurisprudencial procedía cuando los supuestos fácticos del caso eran iguales y, por ello, daba lugar a «una misma decisión» (CC C836-2001), toda vez que se reconocía la «doctrina probable» de la Corte Suprema de Justicia y se fortalecía su rigurosidad a fin de que las consideraciones de los jueces instancia no fueran caprichosas sino a partir de justificaciones, en virtud de los principios de seguridad jurídica, buena fe e igualdad ante la ley.

Explicó que esta Corporación en asuntos que versaban sobre el traslado del RPM al RAIS ha dictado fallos declarando la «nulidad», pero en los eventos en los que el afiliado al momento del cambio «tenía cumplidos los requisitos para obtener la pensión» o, se encontraba próximo a recibirla, es decir, «en presencia de un derecho adquirido o de una expectativa legítima », supuestos fácticos que no se configuraban.

Consideró que: […] la demandante no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión, recuérdese que para la fecha del traslado 28 abril de 2000, contaba con 40 años y 774.82 semanas, esto es, le faltaba 15 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 2000 se exigía a la mujer 55 años de edad; adicionalmente, como es una persona a la que se le aplica la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, en virtud de la Ley 797 de 2003, le corresponde cumplir 57 años de edad.

Afirmó que en lo atinente a la «inversión de la carga de la prueba, sobre la información otorgada», aplicaría el principio de «comunidad de la prueba», por lo que analizaría «todos» los elementos de convicción independientemente de la parte que los aportó y bajo los criterios de la sana crítica. Indicó que, desde los hechos de la demanda se desvirtuaba la falta de asesoría; que la actora en la declaración extrajuicio (fs.°38 a 39), reconoció que: a inicios del 2000, «recibió en las instalaciones de su empleador a varios asesores comerciales de Porvenir », quienes le realizaron «diferentes charlas para que se trasladara de régimen», además le dijeron que se podía pensionar antes de lo previsto en el RPM, sin consideración a la edad y que existía la posibilidad de la devolución de dinero.

Añadió: […] una de las razones que también fueron recordadas en el interrogatorio de parte que absolvió la actora en el curso de la primera instancia, es decir, que lo indicado por la demandante hacer referencia a aspectos propios del régimen de ahorro individual que excluyen al régimen de prima media; igualmente, en los hechos de la demanda se acepta que recibió información por parte del fondo demandado; y si bien se señalaron los aspectos en los que no se le dio información, por ejemplo sobre las desventajas, sin que se señale cuáles eran las mismas para la demandante, situación que queda improbada en el presente proceso.

Enfatizó que en atención a la «carga de la prueba», le correspondía probar a la demandante «qué es una desventaja», en su caso en particular, como quiera que «lo que puede ser para una persona una desventaja para otra persona esa misma situación o esa misma característica del régimen de ahorro individual puede ser una ventaja», y por lo tanto, la falta de información no implicaba la vulneración del requisito de «consentimiento» que materializaba la manifestación de la voluntad de los actos jurídicos.

Adujo que el formulario de afiliación (f.°19), contenía el consentimiento expreso de la afiliada, dado que se incorporó lo siguiente: «“hago constar que realice en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado (sic) sobre todos los aspectos de este particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión”», por lo que se acreditaba que Porvenir S.A., sí dio la respectiva asesoría. Agregó que la demandante en el interrogatorio también «confesó» que recibió por parte de la AFP el extracto de su cuenta individual, documento en el que contenía, además, de la información sobre los aportes, las noticias de interés que deben recibir los afiliados; que solo en el 2017 solicitó al fondo la proyección de su mesada y cotizó hasta 2018, de lo que se infería la voluntad de permanecer en el RAIS; y, que la verdadera razón de solicitar la nulidad, era la inconformidad sobre el monto de la cuantía pensional, mas no «una omisión o, errónea o inadecuada información como se depreca en la demanda».

Estimó: […] en cualquiera de los dos regímenes es de conocimiento, se concreta el momento de causar o exigir la pensión, en el presente caso, […] a la demandante le es aplicable la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones incluidas; esto es, porque, para el año 2000, fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual, la demandante en el régimen de prima media debía cumplir 55 años de edad y 1000 semanas de cotización para adquirir el derecho, y a la fecha la demandante debe cumplir 57 años de edad y 1300 semanas de cotización, aunado a que existen otros factores que también afectan el monto de la mesada pensional; por ejemplo en el régimen de prima media los salario base de cotización, en semanas adicionales a la mínima requerida, etc.; y en el Régimen de Ahorro Individual los aportes de la cuenta individual, los bonos pensionales, aporte voluntario, rendimientos, edad que se escoja de retiro, etc.

Dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad de traslado, no afectan el consentimiento de la persona y muchas de esas afectaciones se hacen presentes por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C1024-2004, pero que no tiene incidencia en la validez de la voluntad del traslado entre los regímenes del sistema general de pensiones.

En relación con el argumento de que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar, es de anotar que esta situación en particular es un hecho notorio que ocurrió, por lo que tampoco se puede señalar que sea un factor de vicio el consentimiento. Concluyó que el error de hecho, por vicios del consentimiento derivado de la falta de información fue desvirtuado, ya que no existía duda de que la demandante se trasladó de régimen pensional motivada por la pensión anticipada y, que, si en gracia de discusión lo aceptara, lo cierto era que, de conformidad con el art. 1509 del CC, «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, razones suficientes para revocar la sentencia de primera instancia».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado que «accedió a las súplicas de la demanda declarando la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ordenando a Porvenir S.A., a realizar el traslado a Colpensiones de todos valores recibidos […] como si nunca se hubiera trasladado».

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que obtuvieron réplica y se estudiarán de manera conjunta, pues, aunque se dirigen por diferentes vías de ataque, tienen similitud en la proposición jurídica, argumentación y finalidad que se persigue. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 1509 y 1604 del Código Civil, en relación con los arts.11, 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.

Expone que el yerro jurídico en el que incurrió el Tribunal consistió en la aplicación del art. 1509 del CC, toda vez que para definir la «nulidad de traslado», debió abordar la normatividad que regula la materia, como lo son los artículos 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que establecen que la afiliación en cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, lo que implica que la «información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación ».

Asegura que Porvenir S.A., tenía el «deber de diligencia» en cuanto a la información que le proporcionó al momento de la afiliación, pues era necesario para conocer las implicaciones de la decisión del traslado y, con ello, estuviera exenta de error, fuerza y dolo. Cita fragmentos de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Manifiesta que el colegiado desacertó al estimar que las condiciones en las que se causa la pensión, se encuentran reguladas en la ley, y que la ignorancia de tales normas o, su equivocada interpretación acerca de los beneficios de cada régimen, eran «errores de derecho que no vician el consentimiento», puesto que el art. 1509 del CC no era el precepto que regulaba el asunto sino la Ley 100 de 1993, que establece de manera general las directrices que orientan el RAIS y, que de todas formas de «una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen», pues, inclusive, es de conocimiento que para determinar el monto de la prestación es necesario el apoyo de «expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía».

Dice que el juez plural justificó la «conducta omisiva de los fondos privados », quienes tienen a su cargo el deber de informar a los afiliados las condiciones sobre el traslado en cada caso en particular, situación que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos para materializar la expectativa pensional o, siquiera para equiparar su mesada con aquella que podría recibir en el régimen público.

Rememora la providencia CSJ SL1452-2019. Alude al art. 271 de la Ley 100 de 1993, y a la sentencia CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838, para señalar que, cuando existe omisión de las AFPs en el deber de información, la consecuencia jurídica es la «ineficacia» del traslado de régimen. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa - «violación medio» - de los arts. 145 del CPTSS y 167 del CGP, que conllevó « la violación de la norma sustancial» consagrada en los arts. 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1604 del CC, 48 y 53 de la CN.

Aduce que el colegiado incurrió en la «violación medio» del art. 167 del CGP aplicable en materia laboral por remisión del art.145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, en tanto estimó que la afiliada no probó que hubo «engaño» en el acto jurídico del traslado, con lo cual desconoció el criterio jurisprudencial de esta Corte de que «la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la prueba del accionante al fondo de pensiones demandado».

Señala que Porvenir S.A., no le brindó información «veraz y suficiente» sobre los efectos del traslado y, que era esa entidad a quien le correspondía desvirtuar esa «negación indefinida»; además de que la «prueba de la diligencia incumbe al que ha debido emplearla» y, que en todo caso, la afiliada es la parte débil de la relación contractual.

Dice que la jurisprudencia de esta Sala también ha indicado que es deber de las administradoras de pensiones, suministrar información pertinente a los potenciales afiliados sobre los efectos del traslado de régimen pensional, quienes pueden tener una «expectativa», y que tal omisión acarrea la ineficacia de dicho acto jurídico, pues se requiere para su validez un «“consentimiento informado”», según el num. 1 del art. 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con el lit. b) del art. 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Cita la providencia CSJ SL1452-2019. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del ad quem, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 1, 3, lit. e) del 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN, en relación con los arts. 1604 del CC, 31 y 145 del CPTSS y 10 del Decreto 720 de 1994. Enlista los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A, faltó al deber de informar a la señora Marina del Rosario Isaza Rangel sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el (sic) demandante sea beneficiario del régimen de transición. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que la carga de la prueba solo puede invertirse si el (sic) demandante cumplía con una expectativa legítima de pensionarse. Ataca como pruebas no valoradas: contestación de la demanda inaugural; interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Porvenir S.A; «estudio efectuado por el actuario especializado»; y, erróneamente apreciadas: escrito inicial; interrogatorio de la demandante; y, formulario de afiliación. Asegura que, desde la contestación de la demanda se evidenció que el fondo accionado pretendía trasladarle la carga de la prueba que era de su «resorte y obligación»; que en el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de AFP Porvenir S.A., que tampoco tuvo en cuenta el Tribunal se desprendía confesión, cuando respondió «No» a la primera pregunta que le formuló su apoderado, atinente a que «si aparte del formulario de afiliación a la demandante se le brindó alguna información sobre las ventajas y desventajas de la afiliación», lo que acreditó el incumplimiento del deber de información «clara, completa y suficiente», que no podía satisfacerse con la sola firma del formulario.

Exteriorizó que en el estudio pensional efectuado por el actuario, en el que se proyectó la comparación entre la mesada pensional que le correspondía en el RPM y la del RAIS, se estableció que: […] en el presente caso en el momento de hacer la solicitud de pensión dado en el caso que a la demandante le es aplicable la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones incluidas.

Esto es para el año 2000 fecha en la que se cambió al RAI (sic) la demandante en el RPM debía cumplir 55 años de edad y 1000 semanas de cotización para adquirir el derecho, ya la fecha la demandante debe cumplir 57 años de edad y 1300 semanas de cotización aunado a que también hay otros factores que afectan el monto de la mesada pensional, por ejemplo en el RPM los salario base de cotizaciones, semanas adicionales a las mínimas requeridas, etc, y en el régimen de ahorro individual, los bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, devolución de aportes y retiro.

Añade que tampoco se analizó el estudio pensional o simulación pensional en el RPM conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, que teniendo en cuenta los últimos 10 años de servicios obtendría una mesa pensional de $1.777.959, suma superior al liquidado por Porvenir S.A. Denuncia que el juez plural apreció erróneamente la demanda inicial, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum y se relacionaron los hechos que indujeron al error del traslado, pues en el hecho 2 manifestó que «el fondo no le brindó la información clara, completa y oportuna, acerca de las ventajas y desventajas que le otorgaba los dos regímenes»; y no como lo concluyó de manera equivocada el sentenciador, cuando señaló que había confesado que recibió información y se le ilustró sobre las ventajas del RAIS.

Asegura que el ad quem erró al analizar su interrogatorio de parte, en tanto la ató con la declaración extrajuicio, para colegir que «lo indicado por la demandante hace referencia aspectos propios del régimen de ahorro individual que excluyen al RPM», además lo llevó a concluir de manera equivocada, el cumplimiento del deber de información a cargo de Porvenir S.A., con el simple formulario de afiliación, pese a que tal instrumento no da cuenta de tal circunstancia y, que: Posteriormente indica el Tribunal que dentro del interrogatorio de parte, la actora confesó que su afiliación solo se le indicó sobre las bondades o beneficios a que se refería el ahorro individual y donde se le expresaba que se pensionaría antes con una mesada mayor ya que el ISS iba a desaparecer.

No obstante, lo apreciado por la Sala de Decisión, lo cierto es que la demandante no se trasladó de régimen de manera voluntaria y libre de apremio ya que lo que ella manifestó es que la ilustraron sobre las solas ventajas del régimen[,] pero en ningún momento se puede extraer que haya confesado que le hubieran ilustrado sobre las desventajas y consecuencias negativas para sus intereses que el traslado le conllevaban.

Apunta que también erró en la apreciación del formulario de afiliación, en tanto «tuvo por satisfecho el requisito de información brindado por el fondo privado con el formulario de afiliación que suscribió», toda vez que: […] basta revisar el contenido del formulario de afiliación No. 01366489 del 28 de abril del año 2000 que obra dentro del proceso laboral, para advertir que este documento nada aporta para acreditar el cumplimiento del “ deber de información” que tenía el fondo privado para con mi mandante al momento de su afiliación y consecuente traslado de régimen, ya que dicho instrumento se limita a presentar una leyenda pre impresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado a la afiliada la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario[,] máxime si fue la misma representante legal de la demandada la que el interrogatorio de parte confesó que aparte del formulario que diligenció la demandante no se le entregó ninguna otra información verbal ni escrita a la que estaba obligada a la AFP receptora del traslado.

Recuerda que el Tribunal sostuvo la tesis de que no se aportaron pruebas que demostraran los vicios del consentimiento, sin embargo, ello es contrario a la «realidad procesal y probatoria»; que no acertó al indicar que confesó en el interrogatorio que recibió por parte de la AFP « extractos de su cuenta individual en los cuales como es de público conocimiento se recogen no solo la información sobre los aportes sino también las noticias de interés que deben recibir los afiliados».

Afirma que también desacertó el juez de apelaciones, cuando señaló que: […] le indicaron que su mesada pensional sería mejor en ese régimen frente al del ISS, que les podrían devolver su dinero si se querían pensionar antes de la edad exigida, y que el régimen de prima media se iba a quebrar, generándoles incertidumbre y temor de continuar en el ISS, que las asesorías se prestaron a un conjunto de personas que no tenían conocimiento en el campo de la economía, finanzas y en el campo legal del sistema pensional, lo que desvirtúa totalmente la apreciación hecha por el Tribunal Superior — Sala Laboral.

Lo que se puede concluir es que la demandante no entrega ningún elemento confesional que la perjudique como equivocadamente lo concluyó el Tribunal al analizar dicha prueba pues la escueta y simple información que contienen los extractos mensuales que esporádicamente recibió son actos posteriores al momento mismo de la afiliación que era la oportunidad en la que debía darse a conocer a la afiliada la información clara, veraz y objetiva sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, es que no son los extractos que posteriormente se envían contentivos de la información que se requería en el momento del traslado.

Igualmente, el Ad quem incurre en la apreciación errónea de las pruebas que sirvieron de fundamento para absolver a las demandadas; pues si bien analizó el tema de la edad y los años de servicio de la demandante, hizo consideraciones adicionales sobre derecho adquirido y mera expectativa […]. Trae argumentos similares a los expuestos en los anteriores cargos.

RÉPLICA Colpensiones asegura que se acreditó el consentimiento informado de la demandante, con la suscripción de formulario de afiliación que fue de «forma libre y voluntaria y sin presión»; que no tenía un derecho adquirido, expectativa legítima o era beneficiaria de un régimen de transición; que cualquier proyección de la mesada pensional era « incierta y aventurada», teniendo en cuenta que la mesada pensional depende de varios factores; que no es acertado imponer a las administradoras obligaciones sobre el «deber de información» no previstas en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues tal exigencia desvirtúa los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso; y, que las diferencias entre regímenes no configuran vicios en el consentimiento.

Porvenir S.A., resaltó que el recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad, como quiera que no se atacó todos los pilares de la sentencia recurrida ni se acreditó los vicios del consentimiento en el acto jurídico del traslado; que era imposible que se pudieran conocer cuáles serían los salarios futuros de la afiliada para determinar la cuantía de la mesada; que la información que le brindó fue conforme a la ley; que en el interrogatorio de parte la actora confesó que su «traslado al RAIS estuvo motivado porque podía pensionarse en forma temprana»; que al momento del cambio de régimen «no tenía un derecho consolidado»; y, que se afilió a la AFP de manera libre y voluntaria.

CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala verificar si el ad quem incurrió en los desaciertos endilgados, al considerar que no procedía la « nulidad del traslado » del RPM al RAIS, como quiera que la afiliada no contaba con un derecho adquirido, una expectativa legítima o era beneficiaria del régimen de transición, sumado a que no se probó que la falta de información le hubiera originado perjuicios, ni los vicios del consentimiento al momento de la afiliación a Porvenir S.A. Al margen de que los ataques fueron dirigidos por las vías directa e indirecta, no se discute que: i) Marina del Rosario Isaza Rangel nació el 5 de julio de 1959 (f.°12); y, ii) que empezó a cotizar al ISS desde el 19 de febrero de 1992 (fs.°20 a 23); y, iii) que suscribió formulario de traslado a Porvenir S.A., el 28 de abril de 2000 (f.°14).

Debe reiterarse que esta Sala de la Corte, ha indicado que la selección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y contar con una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. En sentencia CSJ SL373-2021, se indicó: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Igualmente, se ha enseñado que, ante el cuestionamiento sobre la validez del traslado de régimen, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».

Por lo tanto, la consecuencia a la falta del deber de información es la «ineficacia», que se equipara a retrotraer todos los efectos jurídicos del acto de traslado, como si nunca se hubiera efectuado (CSJ SL3199-2021). Sobre el consentimiento informado, esta Sala en providencia CSJ SL1688-2019, indicó: (…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

(…) Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Por lo expuesto, el ad quem se equivocó al considerar que la firma impuesta en el formulario de afiliación, era suficiente para entender que la afiliada había tomado la decisión de forma libre, voluntaria y sin presiones, y que ello significó el conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección, con el argumento de que en ese documento reposaba su consentimiento «expreso», tesis que se aparta diametralmente de la línea de pensamiento de esta Corporación. En efecto, en la citada jurisprudencia se advirtió que no le era viable al operador judicial entender que, con la simple rúbrica del afiliado, impuesta en un formulario preimpreso como señal de asentimiento la administradora se pueda sustraer de la obligación de entregar la información atinente a los efectos del traslado.

De manera textual se dijo: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Por lo tanto, las manifestaciones visibles en el formulario preimpreso, en el sentido de que la vinculación era libre, voluntaria y sin presiones, no conducía por sí solo a inferir el cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a Porvenir S.A., como administradora del RAIS.

De otra parte, también erró al señalar que la demandante no probó que la información que le brindó Porvenir S.A., fuera insuficiente en su caso en particular, toda vez que en la providencia CSJ SL1688-2019, esta Corte ha precisado: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Es importante resaltar, que de manera pacífica esta Corporación ha señalado que no resulta necesario que al momento del cambio de régimen el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima ni que sea beneficiario del régimen de transición, para exigir la ineficacia del acto, pues lo relevante para ello es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL2611-2020).

Ahora, analizado el interrogatorio de parte que rindió Marina del Rosario Isaza Rangel (f.°99, minuto 9:00), se colige que trabajaba en una institución educativa, donde los asesores de Porvenir S.A., realizaron una reunión colectiva, para informarles a los trabajadores los beneficios de la afiliación, es decir, ofrecieron «algunas ventajas», entre ellas, que podía pensionarse con una pensión «igual o superior» a la del ISS, la devolución del dinero, que era un régimen idéntico al RPM y que en todo caso el ISS se iba a acabar; igualmente, declaró que recibe extractos de su cuenta individual; y, que confió en la administradora del RAIS, pero que en realidad su mesada pensional resultaba inferior a la le hubiera correspondido de seguir afiliada a RPM.

Así, la Sala estima que el sentenciador no apreció de manera acertada el interrogatorio de parte denunciado, en tanto no se extrae la confesión en los términos del art. 191 del CGP, toda vez que se desprende que Porvenir S.A., no le brindó información objetiva, comparada y transparente a la afiliada sobre las características de los regímenes pensionales que conforman el sistema de seguridad social integral, para que se configure el «consentimiento informado ».

Así mismo, se estima que el juez plural tampoco apreció de manera adecuada la demanda inaugural, pues, allí solo se indicó que la AFP la ilustró sobre algunos beneficios, pero que no le comunicó las desventajas y consecuencias del traslado que es lo que realmente tiene relevancia para que se adopte una decisión de esa envergadura, máxime cuando se tratan de derechos que impactan la seguridad social de los asegurados.

Ahora, del interrogatorio de parte que rindió la representante legal de Porvenir S.A., (f.°99, minuto 10:55), y que no tuvo en cuenta el colegiado, sí se evidencia confesión, pues declaró que, además del formulario de afiliación, no existe documento que acredite que le brindó a la actora información por escrito sobre los beneficios o desventajas de cada régimen pensional, a pesar de que sustentó su dicho en que la Ley 100 de 1993, solo preceptuaba las características y, que en todo caso, tampoco se las ilustró a la afiliada, pues como lo narró no reposa probanza que lo evidenciara.

Lo expuesto resulta suficiente para casar la sentencia impugnada; de ahí que la Corte se abstiene de proseguir el estudio de las restantes alegaciones de orden fáctico y jurídico. En consecuencia, prosperan los cargos formulados. Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA Porvenir S.A., formula recurso de apelación, pues, a su juicio, los precedentes jurisprudenciales que soportaron la decisión del a quo, no tenían similares supuestos fácticos y jurídicos al presente caso, ni se probó que la falta de información le hubiera originado a la demandante perjuicio alguno al momento del traslado, dado que no tenía un derecho adquirido, expectativa legítima o era beneficiaria del régimen de transición. Así mismo, indicó que en la litis se acreditó el «consentimiento informado» con el formulario de afiliación, documento que expresamente tiene la declaración de voluntad de la afiliada; además de que solo se invierte la carga de la prueba cuando se «viola el derecho a la seguridad social», situación que no ocurrió ni se vislumbró vicios del consentimiento para que fuera aplicada la figura jurídica de la nulidad; y, hace referencia en cuanto a la naturaleza del RAIS, para solicitar que no se condene a devolver los gastos de administración. El juez unipersonal, analizó la sentencia de tutela del «28 de julio de 2017» emitida por esta Corte -sin indicar datos adicionales- y las proferidas dentro de los recursos de casación con radicados internos «33083», «31398» y «47125», para indicar que le correspondía a Porvenir S.A., acreditar que le suministró a la demandante una información clara y precisa, pues la sola suscripción del formulario de afiliación no cumplía con el «consentimiento informado» que se exige para optar por la decisión de cambió de régimen.

De ahí que, declaró la nulidad del traslado del RPM al RAIS, en atención a que no se demostró que se le comunicó a la afiliada el «buen consejo» y la ilustración suficiente de las diferentes alternativas, beneficios y desventajas que soportaba ambos regímenes, omisiones que configuran «engañó». A fin de resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A., además de tenerse en cuenta las consideraciones expuestas en sede de casación, es de advertir que, el a quo analizó la controversia desde la figura jurídica de la «nulidad»; sin embargo, esta Corporación ha definido que es la «ineficacia» la que se debe abordar, como quiera que si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

Así las cosas y desde la perspectiva de la ineficacia, se encuentra adoctrinado que su declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior, incluye el reintegro a Colpensiones además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones, y los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL2877-2020).

Con lo argüido, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las accionadas, advirtiéndose que la de prescripción prevista en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por tratarse de una pretensión de carácter declarativa, además de que esta Sala ha adoctrinado que la « acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible» (CSJ SL1688-2019).

Por lo expuesto, se modificarán los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS; y, por ende, ordenar a Porvenir S.A., a que traslade a Colpensiones, los saldos de dinero que estén en la cuenta individual de la demandante, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en las sentencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL755-2022; y, consecuencialmente, para todos los efectos legales se debe tener en cuenta que la afiliada nunca se trasladó al RAIS y, por tanto, siempre permaneció en el RPM administrado por Colpensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente, se adicionará el fallo de primer grado, en el sentido de declarar no probadas las excepciones formuladas por las administradoras demandadas, por lo expuesto en la parte motiva.

Se confirmará la decisión del a quo en lo demás. Costas en segunda instancia a cargo de Porvenir S.A., y en favor de la accionante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por MARINA DEL ROSARIO ISAZA RANGEL contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión de primer grado.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019, por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de MARINA DEL ROSARIO ISAZA RANGEL del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PORVENIR S.A., el 28 de abril de 2000.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la providencia del a quo, en el sentido de ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que proceda a reactivar de manera inmediata la afiliación de MARINA DEL ROSARIO ISAZA RANGEL, al régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra, sin solución de continuidad y a reconstruir su historia laboral, con la totalidad de las semanas de cotización acreditadas desde la fecha de afiliación inicial.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la providencia del a quo, para en su lugar, ORDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES de manera inmediata a favor de MARINA DEL ROSARIO ISAZA RANGEL la totalidad de aportes y saldos de dinero que estén en su cuenta individual, junto con los valores cobrados por el fondo privado a título de gastos de administración, comisiones, bonos pensionales, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, emolumentos que deberán ser indexados para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las administradoras demandadas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del a quo. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ (AUSENCIA JUSTIFICADA) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 33 SCLAJPT-10 V.00