CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45927 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL20738-2017 Radicación n.° 45927 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTÍN MANUEL ALBARRACÍN CERA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de enero de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el MUNICIPIO DE MAHATES y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MAHATES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a las entidades demandadas, con el fin de que se declare que, al momento del despido acaecido el 4 de enero de 1999, «se encontraba vinculado mediante contrato de trabajo al Municipio de Mahates (Bol.) y/o Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Mahates-Bolívar (E.S.P.M)»; que el contrato de trabajo que se venía ejecutando en el Municipio de Mahates no tuvo solución de continuidad con la creación de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Mahates (E.S.P.M.), configurándose la sustitución patronal; que es nulo el despido; que no ha existido solución de continuidad en el tiempo que ha estado desvinculado de las entidades para todos los efectos legales; que, en consecuencia, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido, como era el de fontanero del acueducto municipal de Mahates, o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de los salarios desde el retiro hasta su reintegro, más el pago de las prestaciones legales y extralegales, y la prima de servicios convencional; en subsidio, se le reconozca la indemnización o, en su defecto, la reliquidación de la misma de acuerdo con el término presuntivo del contrato de trabajo, « el reajuste de cesantías, primas, vacaciones, y demás prestaciones legales y extralegales causadas hasta el 4 de enero de 1999»; a reconocer la pensión de jubilación y/o la pensión compartida y, en su defecto, la pensión sanción, si al momento del reintegro llegare a tener este derecho; y a pagar « los salarios m oratorios por el no pago de las prestaciones sociales de acuerdo con la ley».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 25 de mayo de 1995 ingresó a laborar, mediante contrato de trabajo a término indefinido, al Municipio de Mahates; que durante el tiempo que estuvo vinculado al «Municipio de Mahates y/o Empresa de Servicios Públicos de Mahates», desempeñó el cargo de fontanero del acueducto municipal de Mahates, cuyas funciones son consideradas como de trabajadores oficiales, ya que así lo había determinado el manual de funciones, y las labores que desempeñaba fueron las de mantenimiento de obra pública, con una asignación mensual de $220.000,oo; que la citada empresa de servicios públicos fue creada mediante Acuerdo No. 03 de 1998 del 30 de marzo de dicha anualidad; que el municipio había suscrito una convención con el Sindicato de Trabajadores y Empleadores de Servicios Públicos Autónomos e Institutos descentralizados de Colombia, SINTRAEMSDES, Comité Seccional de Mahates, el 20 de octubre de 1997, la cual consagraba la cláusula de sustitución patronal, estabilidad laboral y la acción de reintegro; que el municipio, al despedirlo, no obstante de que era trabajador de la Empresa de Servicios Públicos de Mahates, violó el procedimiento convencional, por tanto su despido no produjo efectos; que el municipio y/o empresa de servicios públicos, E.S.P.M, lo despidieron el 4 de enero de 1999, sin justa causa, dado que invocaron como causal de retiro la supresión del cargo de fontanero del Acueducto Municipal de Mahates; causal que no está prevista en la ley; que los trabajadores que estaban vinculados al municipio siguieron laborando en la empresa de servicios públicos, empresa industrial y comercial del orden municipal, con todos los derechos inherentes a la convención colectiva de trabajo, por lo que, dijo, se configuró la sustitución patronal.

Al dar respuesta a la demanda, folios 71 y ss, el municipio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en su mayoría, dijo que no le constaban y que se atenía a lo que fuera probado. En su defensa propuso las excepciones de falta derecho para pedir, inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido; y la prescripción. La Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Mahates, no contestó la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco, Bolívar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2006 (fls. 262 y ss), dispuso: « PRIMERO: No ordenar el reintegro del señor MARTÍN MANUEL ALBARRACÍN CERA, por las razones expuestas en la parte motiva de sete proveído, consecuencialmente negar el pago de salario y prestaciones por este concepto.

SEGUNDO: No se demostró la existencia de sustitución patronal.

TERCERO: Condenar a la demandada MUNICIPIO DE MAHATES a pagar al señor MARTÍN MANUEL ALBARRACÍN CERA, indemnización de que trata el artículo 64 del C.S.T., en la suma de $922.166,24.

CUARTO: Negar el término presuntivo del contrato consecuencialmente el pago de prestaciones por tal concepto.

QUINTO: negar el reconocimiento de pensión, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Condenar al demandado MUNICIPIO DE MAHATES al pago de los salarios moratorios por el no pago de las prestaciones sociales que se generan y este despacho lo reconocerá, con la condición que no tendrán lugar si se demuestra que las mismas han sido pagadas.

SEPTIMO: Las sumas objeto de condena se indexarán teniendo en cuenta la depreciación de la moneda.

OCTAVO: Condénese en costas a la parte demandada. Tásense.

NOVENO: Consultar al Superior. Oportunamente remítase la actuación al honorable Tribunal Superior de Cartagena. Sala Laboral, para lo de resorte. Ofíciese.

DECIMO: Las partes quedan notificadas en estrados». Esta decisión fue apelada por ambas partes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 27 de enero de 2010, revocó la sentencia del a quo y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada estimó, como fundamento de su decisión, que le correspondía resolver si la entidad territorial demandada podía ser condenada al pago de las sumas de dinero solicitadas por el actor, y si hay lugar a la satisfacción de las demás pretensiones de este que le fueron negadas; pero, asentó que, previamente, debía dilucidar cuál era la naturaleza del vínculo que unió a las partes.

En ese orden, refirió que la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad a la cual le presta los servicios de índole laboral, está previamente definida por la ley y no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto que vinculó al servidor; que tampoco era dable que los estatutos precisaran qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo, dado que la referida atribución conferida por la ley había sido declarada inexequible mediante sentencia CC C-484 de 1995, por consiguiente, concluyó que solo la ley determina el carácter del servidor del establecimiento público.

Seguidamente invocó el artículo 42 de la Ley 11 de 1986 y el artículo 292 del DL. 1333 de 1986, de donde extrajo que la regla general impone que las personas que prestan los servicios en estas entidades municipales son empleados públicos y trabajadores oficiales los que prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de las obras públicas.

Por tanto, dedujo que, dada la naturaleza jurídica del ente demandado (un municipio), sus servidores son empleados públicos y, por excepción, son trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo. Aludió a la sentencia CSJ SL del 19 de marzo de 2004, No. 19960, donde, según su dicho, se fijó el criterio en lo atinente a la forma de acreditar el estatus del trabajador oficial, consistente en el deber de probar las funciones relacionadas con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas en cada caso.

En ese orden, examinó las pruebas y tuvo en cuenta el principio de la carga de la prueba del artículo 177 del CPC; además que el accionante había expresado que fue vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido en el cargo de fontanero del acueducto municipal de Mahates, así mismo que, a la fecha de retiro del servicio, era trabajador de la empresa de servicios públicos de Mahates, que se había alegado como causal de retiro la supresión del cargo, e igualmente que se había configurado la sustitución patronal.

A folios 212 y 213 encontró copias del D. 060 de 1995, mediante el cual el municipio nombró al actor en propiedad en el cargo de fontanero del acueducto municipal de Mahates, y del acta de posesión efectuada en la misma fecha, documentos públicos que, en su criterio, no fueron tachados de falsos y se allegaron en la inspección judicial, por lo que les otorgó suficiente certeza para concluir que el accionante fue vinculado mediante un acto administrativo, por consiguiente, asentó, fue una relación legal reglamentaria, lo que lo calificó como empleado público, aspecto que, estimó, desvirtuaba la supuesta vinculación contractual mediante contrato de trabajo y, con ello, el alegado carácter de trabajador oficial con el Municipio de Mahates.

Reiteró que, por regla general, los servidores públicos son empleados públicos y, por excepción, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, son trabajadores oficiales, actividades que, a su juicio, no fueron acreditadas mediante prueba alguna, pues los declarantes en el proceso habían afirmado que las funciones eran de arreglo de daños domiciliarios en redes urbanas del acueducto y limpieza de los predios de planta; empero, anotó, estas funciones no fueron actividades de construcción, ni de sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público, como las de aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determinaba por este solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

Para reforzar esta posición, citó las sentencias CSJ SL del 27 de feb. 2002, rad. 17772, la del 4 de abr. 2001, rad. 15143 y la del 19 de mar. 2004, rad. 21403. Tras todo lo antes dicho, concluyó que el ente demandado no podía ser condenado a pagar suma de dinero alguna por los conceptos pretendidos en la demanda, por cuanto que, en el presente caso, había quedado probado que el actor se desempeñó como fontanero del Acueducto Municipal de Mahates, pero que lo anterior no significaba que tuviera la calidad de trabajador oficial ya que, como lo había dicho, solo tenían esta calidad aquellas personas que realizan labores o actividades propias de la construcción y sostenimiento de obras públicas en los municipios, lo cual no se da en el caso del demandante cuyas funciones no correspondían a tales actividades, y, consecuencialmente, al no estar probado que ejecutara esta clase de labores, no se podía condenar a la demandada a las pretensiones del actor.

Por último, observó que, como en la demanda, se formularon las acciones contra el municipio y/o la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Mahates, Bolívar, no era correcto, por cuanto la expresión y/o indicaba que la demanda iba dirigida contra alguna de ellas, lo cual era contrario a lo que se indica en las normas procesales del trabajo, porque la demanda debía manifestar en forma precisa quién es la parte contra quien se dirige la pretensión; no obstante, consideró que la intención del actor era dirigir la demanda contra ambas demandadas, pues como se había alegado la sustitución patronal, se pretendía probar que el actor laboró para la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Mahates, afirmación que no halló demostrada, toda vez que lo evidenciado fue que el demandante estuvo vinculado en el Municipio de Mahates, razones para que no fueran prósperas las pretensiones que dimanaban de ellas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena Sala Cuarta Laboral, el 27 de enero de 2010, en cuanto absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y, en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, acceda favorablemente a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos que no fueron objeto de réplica, que serán estudiados conjuntamente al pretender idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 y del artículo 42 de la Ley 11 de 1986, al acoger el criterio jurisprudencial contenido en las sentencias rad. 19960 del 14 de mar. 2004, 17729 del 27 de feb. 2002 y 21403 del 19 de mar. 2004.

Estima que lo anterior produjo la infracción de los artículos 67, 68, 69, 70, 467, 468, 469, 470, 471, 476 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 4, 8, 11,12,17,22 y 36 de la Ley 6a de 1945; 4°, 18, 19, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 53 y 63 de la Carta Política.

Alude a los fundamentos del ad quem para desatender las pretensiones en el recurso de apelación, y los refuta enseguida con el argumento de que, «en el caso presente no se trata de una simple aseadora, sino de un fontanero al servicio de una entidad oficial, cuya actividad o función está dirigida esencialmente al mantenimiento del acueducto municipal, indiscutible obra pública».

Sostiene que el fallador afirmó que la naturaleza del vínculo no se determinaba por la clase de acto que vinculó la parte, pero le critica que concluyera, con fundamento en el decreto de nombramiento y en el acta de posesión, « que la forma como se vinculó el actor al cargo de Fontanero del Acueducto Municipal de Mahates, fue mediante acto administrativo, por consiguiente fue una relación legal y reglamentaria, lo que lo califica como empleado público, aspecto que desvirtúa la supuesta vinculación contractual mediante contrato de trabajo y con ello, el alegado carácter de trabajador oficial con el Municipio de Mahates », lo cual está en abierta contravía con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia CSJ SL del 23 de feb. 2007, rad. 28209.

Se aparta de la interpretación del artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 que hizo el ad quem, porque esta norma no hace salvedades frente a las labores de mantenimiento de obras públicas; de su texto, asevera, se infiere con absoluta claridad que todos los servidores municipales dedicados al sostenimiento de obra pública son trabajadores oficiales.

Y si el fallador reconoció que el demandante trabajó en el acueducto municipal de Mahates, en labores de fontanero, no podía desconocerle su calidad de trabajador oficial sin incurrir en la violación del Decreto-Ley 1333 de 1986, máxime si, para ello, la única razón que dio es que «no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese sólo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral», pues esta tesis jurídica, a su juicio, contradice el mandato de la norma en referencia. Invoca a su favor la sentencia CSJ SL del 8 de jun. 2000, rad.13536, para corroborar su condición de trabajador oficial.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 42 de la Ley 11 de 1986, 292 del Decreto Ley 1333 de 1986. Lo que, según la censura, conllevó a la infracción de los artículos 1, 4, 8, 11, 12, 17, 22 y 36 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 20, 37, 38, 40, 43, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, y 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo.

De los artículos 81 del Decreto 22 de 1983; 4, 18, 19, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945. Del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y los artículos 53 y 63 de la Carta Política. Manifiesta que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tenía la calidad de empleado público. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, mientras estuvo vinculado al municipio de Mahates, desempeñando el cargo de FONTANERO DEL ACUEDUCTO MUNICIPAL DE MAHATES, tuvo como funciones las de ejecutar labores de sostenimiento de obras públicas. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que en el momento del despido, el demandante era beneficiario de la convención colectiva firmada el 20 de octubre de 1997, entre el municipio de Mahates -Bolívar y el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia SINTRAEMSDES. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandado no cumplió con los requisitos convencionales para despedir al demandante. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que en virtud de las normas convencionales, cuando el Municipio de Mahates trasladara el servicio público del acueducto municipal a la entidad descentralizada creada con el nombre de "EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MAHATES - BOLÍVAR (E.S.P.M.), el demandante tenía derecho a la aplicación de las normas sobre sustitución patronal. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el municipio incurrió en serias irregularidades al dar por terminado el contrato de trabajo del accionante aduciendo supresión del cargo. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la decisión del Municipio de Mahates -Bolívar, de despedir al demandante se fundó en el Acuerdo 03 de marzo de 1997 del Concejo Municipal, cuando ya éste había sido declarado inexequible por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 9.

No dar por demostrando, estándolo, que al actuar de esta forma, el municipio demandado actuó de mala fe. Los anteriores desaciertos fácticos, afirma el impugnante, se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de las siguientes pruebas calificadas: Demanda (Folio 1-7) 1. Decreto de nombramiento no. 060 del 25 de mayo de 1995 (Folio 212) 2.

Acta de posesión del 25 de mayo de 1995. (Folio 213) Así mismo, agrega la censura, de la falta de apreciación de las siguientes pruebas calificadas: 1. Certificados acerca del cargo desempeñado por el actor. (Folios 14, 15 y 16) 2. Manual de funciones y requisitos del cargo de fontanero. (Folios 17- 18) 3. Diligencia de inspección judicial.

(Folios 151-155) 4. Decreto 001 del 4 de enero de 1999 del Alcalde Municipal de Mahates. (Folios 19-20, y 217-218). 5. Fallo del 15 de diciembre de 1998 del Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual declaró inexequible el Acuerdo N° 03 del 30 de marzo de 1998 expedido por el Concejo de Mahates - Bolívar. (Folios 190-191). 6. Acuerdo 03 de 1998.

(Folios 60-69). 7. Convención Colectiva de Trabajo firmada el 20 de octubre de 1997 entre el Municipio de Mahates y el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia, SINTRAEMSDES. (Folios 21-32 y 178- 189). 8. Certificados de afiliación al Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia, SINTRAEMSDES.

(Folios 36, 58 y 156) Finalmente, señala la apreciación errónea de los siguientes testimonios: 1. Nasly Martínez Herrera. (FL 85-87) 2. Rodrigo Almagro Palomino. (Fl. 88-91) 3. Manuel Joaquín Vásquez Camacho (FL 97-100). DEMOSTRACIÓN Alude a que el tribunal realizó el estudio del presente caso, en torno a la naturaleza del vínculo que unió a las partes.

Destaca que el tribunal había sostenido así mismo que, a pesar de que en la demanda se expresó que el vínculo que unió al actor con la demandada fue de naturaleza contractual, de las copias del decreto 060 de 1995 y del acta de posesión del cargo, obrantes a folios 212 y 213, «documentos públicos no tachados de falsos», se desprendía con suficiente certeza, «que la forma como se vinculó el actor al cargo de Fontanero del Acueducto Municipal de Mahates, fue mediante un acto administrativo, por consiguiente fue una relación legal y reglamentaria lo que lo califica como empleado público, aspecto que desvirtúa la supuesta vinculación mediante contrato de trabajo, y con ello, el alegado carácter de trabajador oficial con el Municipio de Mahates».

Reprueba la anterior reflexión basada en el material probatorio a la que llegó el tribunal, no obstante haber sostenido el juzgador que la clase de acto por medio del cual se vincula a una persona no puede determinar automáticamente la naturaleza jurídica del servidor público. Invoca la sentencia CSJ SL del 23 de febrero de 2007, Radicada 28.209, donde se asentó por esta Corte que son las labores desempeñadas en la construcción y sostenimiento de obras públicas, en entidades descentralizadas del caso de entonces, las que definen la clasificación excepcional como trabajador oficial.

Así las cosas, para el recurrente, resulta claro el error apreciativo cometido por el tribunal en las pruebas calificadas relacionadas, en la medida en que concluyó, a partir de las mismas, que la relación que unió al actor con la demandada era de naturaleza legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos. Reitera que la sola forma de vinculación no determina la naturaleza jurídica de la relación laboral, así como tampoco lo puede determinar la voluntad de las partes.

Por este motivo, afirma, del decreto de nombramiento obrante a folio 212 y el acta de posesión obrante a folios 213, no se desprende con certeza de que el actor fuera empleado público, como lo sostuvo el tribunal, sino que dicho nombramiento y posesión, a pesar de haber tenido lugar, no correspondieron a la realidad, por cuanto, como se sostuvo en la demanda, lo que realmente unió a las partes fue un contrato de trabajo con un trabajador oficial, por la naturaleza de las funciones desempeñadas.

De lo anterior, concluye que no resultaba necesario tachar de falsos los documentos mencionados, por cuanto el contenido de los mismos corresponde con el de los originales. Con lo que no se corresponden dichos documentos, agrega, es con la realidad de la relación laboral que, como se verá, y en atención a la naturaleza de la funciones desempeñadas por el actor, su vinculación con la demandada fue mediante un contrato de trabajo.

Igualmente, sostiene que el fallador incurrió en los errores de hecho manifiestos mencionados por la falta de apreciación de los certificados del cargo desempeñado por el actor (fl. 14, 15 y 16), el manual de funciones y requisitos del cargo de fontanero (fl. 17-18), y la diligencia de inspección judicial (fl. 151-155). Estos documentos y la diligencia de inspección prueban suficientemente la naturaleza de las labores desarrolladas por el actor.

Que, en los certificados emitidos por el Municipio de Mahates, claramente se deja constancia que el cargo desempeñado por actor fue el de fontanero del Acueducto Municipal de Mahates. Y que, aun cuando el tribunal acepta esta gran evidencia fáctica, se desvió al no atribuirle a dicha conclusión los efectos que de ella se desprenden. Para el impugnante, un fontanero, o plomero, es la persona u operario que encaña, distribuye y conduce las aguas para sus diversos usos, y para ello, ha de procurar mantener en buen estado de funcionamiento, limpieza y reparación de las tuberías que se disponen para el efecto.

Precisamente, anota, el manual de funciones y requisitos para el cargo de fontanero de la Alcaldía Municipal de Mahates, que lo describe como «un cargo de nivel OPERATIVO sus funciones están encaminadas a la ejecución de labores que permitan el óptimo funcionamiento, mantenimiento, limpieza y reparación de tuberías», establece como funciones específicas de dicho cargo, entre otras, las siguientes: (…) 3.13.

Hacer la reparación de los pavimentos que han sido deteriorados por obras de acueducto y alcantarillado. 3.14. Mantener en buen estado, mantenimiento, limpieza y reparación de tuberías para el buen funcionamiento de estos servicios [de acueducto y alcantarillado] Alude a que, en la inspección judicial, al revisarse el documento que se acaba de mencionar, nuevamente se repara en que, entre las funciones desarrolladas por el demandante, están las siguientes: « Generales: Ejecutar las labores que permitan el óptimo funcionamiento, mantenimiento, limpieza y reparación de tuberías.

Específicas: ) Mantener en buen estado, mantenimiento, limpieza y reparación de tuberías para el buen funcionamiento de estos servicios ». A la luz de estos elementos probatorios dejados de apreciar por el tribunal, según el impugnante, es indudable que las labores desarrolladas por el actor son de aquellas que el artículo 42 de la Ley 11 de 1986 y el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 mencionan como de construcción y sostenimiento de obras públicas.

En efecto, mantener en buen estado y reparar el sistema de tuberías a través del cual el Municipio de Mahates presta los servicios de acueducto y alcantarillado, encuadra indiscutiblemente en aquellas labores de sostenimiento de obras públicas, precisamente porque las labores de sostenimiento, por definición, incluyen aquellas de mantenimiento y reparación de las redes de acueducto y alcantarillado, que, también indiscutiblemente tienen el carácter de obra pública no solo por su naturaleza, sino también por su destinación. Así las cosas, concluye que es obra pública la obra de construcción y sostenimiento de un acueducto municipal por parte de esa entidad territorial y, por tanto, las labores de mantenimiento de dichas obras están incluidas dentro de las previstas por la ley como propias de los trabajadores oficiales.

Que, si las labores del demandante como fontanero del Acueducto Municipal de Mahates correspondían a las de un trabajador oficial en los términos mencionados, entonces, por imperio del principio de la primacía de la realidad, según el mandato superior del artículo 53 de la Carta Política, no puede haber duda de que la naturaleza de la vinculación del actor era la de un trabajador oficial, así se le hubiese nombrado por decreto y se le hubiese posesionado del cargo.

Sin embargo, se lamenta el censor, el fallo impugnado cometió el error de denegar la condición de trabajador oficial del demandante, por el hecho de que fue nombrado por decreto del alcalde y se le dio posesión del cargo, incurriendo así, estima, en la errónea apreciación y en la falta de apreciación de las pruebas calificadas mencionadas, y, a su vez, en los yerros fácticos enunciados en al inicio de este cargo.

Demostrados como están los errores evidentes de hecho endilgados al fallo impugnado, respecto de la calidad de trabajador oficial del demandante, mediante la prueba calificada, considera que es del caso hacer referencia a la prueba de los testigos, muy mal analizada por el sentenciador, en su parecer. Dice el impugnante, resulta claro de los testimonios que obran en el expediente que las funciones realizadas por el aquí demandante corresponden a actividades de mantenimiento de una obra pública, y no, como lo concluyó el tribunal, que «esas funciones no son propiamente dichas actividades de construcción ni de sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina, por ese solo hecho, la naturaleza jurídica del vínculo laboral».

(Folio 22 del Cuaderno del Tribunal). Alude a que el testimonio de la señora Nasly Martínez Herrera [folio 85), quien se desempeñó como secretaria del acueducto del Municipio de Mahates, manifestó que el señor Martín Albarracín se desempeñaba como fontanero y que dentro de sus funciones se encontraban la del «arreglo de daños domiciliarios, en redes urbanas del acueducto, y desmontes, y limpieza de los predios de la planta, donde había daños le tocaba prestar toda esa clase de servicios » (Subrayas fuera de texto).

Del testimonio rendido por el señor Rodrigo Almagro Palomino, quien fuera compañero del señor Martín Albarracín, (Folio 88), señala que, al ser preguntado por las funciones ejercidas por el señor Martín Albarracín para el Municipio de Mahates y la Empresa de Acueducto de Mahates, respondió que este se desempeñaba «Tirando pico, limpiando con machetes, cogiendo daños en las redes de acueducto, daño domiciliario ».

Que, adicionalmente, al ser cuestionado por el cargo y las funciones desempeñadas por el aquí recurrente respondió » Fontanero, arreglando los daños que tenga la tubería ya sea el tubo madre o los daños domiciliarios. Tirando pico…». (Subrayas del recurrente). Del testimonio rendido por el señor Manuel Joaquín Vásquez Camacho (folio 97), en relación con el cargo desempeñado por el señor Martín Albarracín, extrae que este señaló que «el cargo de él era fontanero, él se encargaba de hacer limpiezas, arreglar los daños en las tuberías del acueducto, tirar machete, hacer excavaciones ».

(Subrayas fuera de texto). Con base en estos testimonios, a juicio del impugnante, es claro que, además de lo señalado en el manual de funciones arriba citado, en la práctica, la actividad del señor Martín Albarracín se destinaba principalmente al mantenimiento y sostenimiento de la red de acueducto del municipio de Mahates, lo que lleva a concluir, en su criterio, que el tribunal hizo una apreciación errada de la prueba que claramente le mostraba las características específicas de la función para determinarse como trabajador oficial, al no ser cierto que el actor desempaña labores de servicios generales como aseo, carpintería, albañilería o pintura de la instalaciones, sino que se encargaba de la reparación de la red de acueducto y alcantarillado a través de la cual el Municipio de Mahates prestaba dichos servicios.

Así las cosas, señala que se equivocó el ad quem al afirmar que las labores desarrolladas por el actor no eran de mantenimiento de obra pública, porque, como se ha visto de las pruebas calificadas y no calificadas, ello salta a la vista con meridiana claridad. Al dar por establecido el carácter de trabajador oficial del actor, considera que era de esperarse entonces que, luego de encontrar acreditado que el Decreto 001 del 4 de enero de 1999 del Alcalde de Mahates suprimió el cargo del demandante (folios 19-20 y 217-218), el tribunal se hubiese percatado que, para el 4 de enero de 1999, había sido declarada la inexequibilidad del Acuerdo 003 de marzo de 1998 del Concejo Municipal de Mahates, en el cual se funda el mencionado Decreto 001.

Pero se duele que el tribunal pasara por alto esa declaratoria de inexequibilidad que obra a folios 190-191, así como el Acuerdo 003 (folios 60 a 69); por ello, sostiene que incurrió en el error de no dar por demostrado que actuó indebidamente el municipio al suprimir el cargo del demandante y al despedirlo, cuando realmente ya la empresa de servicios públicos había quedado sin existencia legal, por lo que esas labores del demandante, en el acueducto municipal, tenían que continuar a cargo del municipio, como en efecto continuaron, toda vez que el servicio de acueducto no fue suspendido.

Finalmente, asevera que el tribunal incurrió en la falta de apreciación de los certificados de afiliación sindical obrantes a folios 36, 58, y 156, al no dar por probado estándolo, tal y como se desprende de los documentos mencionados, que el actor se encontraba afiliado al Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia, SINTRAEMSDES y, por tanto, era beneficiario de la convención colectiva firmada el 20 de octubre de 1997, entre el Municipio de Mahates -Bolívar y este sindicato, acuerdo que obra a folios 21-32 y 178-179, y que no fue apreciado por el Tribunal.

De haber examinado la convención colectiva de trabajo, afirma el censor, el tribunal habría tenido en cuenta que el demandante tenía a su favor el derecho allí consagrado, de que al momento de operarse una sustitución patronal en el cual el municipio de Mahates trasladara el servicio público del acueducto municipal a una entidad descentralizada, como la creada mediante el Acuerdo 03 de 1998 con el nombre de «EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MAHATES - BOLIVAR E.S.P.M.», en virtud del compromiso convencional, el municipio no podía despedir al actor por supresión del cargo, como lo hizo mediante el Decreto 001 de 1998, que, como se vio, añade, se había quedado sin fundamento jurídico al ser declarado inexequible el Acuerdo 03 de 1998; si no que tenía la obligación de tramitar con la empresa de servicios públicos la sustitución patronal.

Lo anterior, sostiene, se encuentra consagrado en los artículos 7 y 8 del Capítulo III de la Convención Colectiva, cuyo texto trascribió enseguida; como también que, en el Capítulo IV de la convención colectiva, parágrafo segundo del artículo 10, se consagra el procedimiento que debe seguirse para despedir a los trabajadores oficiales, y que, de no darse cumplimiento al mismo, da derecho al reintegro del trabajador.

Afirma que este procedimiento, evidentemente, no fue cumplido por el demandado para despedir al actor. Y teniendo en cuenta que la supresión del cargo por la « sustitución patronal», no solo estaba restringida convencionalmente, sino que había quedado sin fundamento al ser declarado inexequible el Acuerdo 03 de 1998, estima que dicho incumplimiento vuelve ineficaz la desvinculación del actor, y, por tanto, resulta procedente el reintegro, así como la condena al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Subsidiariamente, solicita, de acuerdo con lo planteado en el alcance de la impugnación, se condene a la indemnización por despido injusto del artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, y a la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Esto último teniendo en cuenta la manifiesta mala fe del municipio demandado, de suprimir el cargo del actor, a pesar de conocer que el acuerdo que servía de fundamento a dicha decisión había sido declarado inexequible.

VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala resolver si el juzgador de alzada se equivocó al negar la calidad de trabajador oficial al demandante, presupuesto esencial para la prosperidad de las pretensiones. El Tribunal para arribar a la precitada conclusión, asentó que i) la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad a la cual le presta los servicios de índole laboral está previamente definida por la ley y no puede ser determinada por la voluntad de las partes, o por la clase de acto que vinculó a la parte; ii) los estatutos de la entidad tampoco pueden precisar qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo, sentencia CC C-484 de 1995; iii) según los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del DL.1333 de 1986, la regla es la de que las personas prestadoras de sus servicios en las entidades municipales son empleados públicos, y las que los llevan a cabo en la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales; por tanto, dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada, un municipio, sus servidores son empleados públicos y, por excepción, son trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo; iv) la jurisprudencia laboral, SL del 19 de mar. 2004, rad. 19960, contiene el criterio en lo atinente a la forma de acreditar el estatus del trabajador oficial, consistente en el deber de probar las funciones relacionadas con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas en cada caso; v) con base en el derrotero trazado, examinó las pruebas, y tuvo en cuenta que el actor, en la demanda, había asegurado que fue vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido, como también que, a la fecha del retiro, era trabajador de la empresa de servicios públicos de Mahates, pero encontró que, a folios 212 y 213, obraba copia del decreto de nombramiento en propiedad del actor en el cargo de fontanero del acueducto municipal, junto con el acta de posesión en ese cargo, allegados en la inspección judicial y no tachados de falsos, por lo que les dio plena certeza y, de ellos, dedujo que el actor fue vinculado mediante acto administrativo, por consiguiente, estimó, tuvo una relación legal y reglamentaria y, en consecuencia, lo calificó de empleado público, aspecto que, para él, desvirtuaba lo dicho por el accionante en la demanda sobre la supuesta vinculación contractual; vi) reiteró la regla general de que los servidores municipales son empleados públicos y, por excepción, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales, actividades estas que no dio por demostradas, pues los testimonios le indicaron que el actor se desempeñó en el arreglo de daños domiciliarios en redes urbanas del acueducto y limpieza de predios de planta, y estas funciones no correspondían propiamente a actividades de construcción ni de sostenimiento de obras públicas, dado que « …no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza del vínculo laboral», y en este sentido, invocó jurisprudencia de esta Sala; vii) finalmente concluyó, con fundamento en el material probatorio obrante en el plenario y el criterio definido por la jurisprudencia laboral, que no podía condenar al municipio convocado a juicio dado que si bien estaba probado que el actor «se desempeñó como Fontanero del Acueducto Municipal de Mahates, pero no significa lo anterior que tuviera la calidad de trabajador oficial ya que, como se dijo, solo ostentan esta calidad aquellas personas que realizan labores de actividades propias de la construcción y sostenimiento de obras públicas en los municipios, lo cual no se da en el caso del demandante cuyas funciones no correspondían a tales actividades, y en consecuencia, al no estar probado que ejecutara esta clase de labores, no puede ser condenada a la demandada…». 1º) Sobre la naturaleza del vínculo del demandante Martín Manuel Albarracín Cera. 1.1 Algunos conceptos preliminares El artículo 311 de la Constitución Política instituye que al «municipio como entidad fundamental de la división político‑administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley (…)».

A su vez, de conformidad con el artículo 14 números 14.23 y 14.24, se entiende por servicio público domiciliario de acueducto, llamado también servicio público domiciliario de agua potable, «la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte» y por servicio público domiciliario de alcantarillado «la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos.

También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos». 1.2. Las labores desarrolladas por el actor. De acuerdo con el manual de funciones obrante a folio 17 el actor ocupó el cargo a nivel operativo de fontanero, entre otras funciones específicas de «3.1 instalar la conexión domiciliaria con su respectivo medidor inmediatamente le ordene el superior inmediato de los servicios públicos (…) 3.13 hacer la reparación de los pavimentos que han sido deteriorados por obras de acueducto y alcantarillado. 3.14 mantener el buen estado, mantenimiento, limpieza y reparación de tuberías para el buen funcionamiento de estos servicios». 2.3 Las actividades descritas son propias del sostenimiento y mantenimiento de una obra pública? Aquí bien vale la pena recordar la regla general según la cual quien presta sus servicios a un ente territorial es un empleado público y sólo por excepción podrá ser trabajador oficial el que se ocupa en la construcción y sostenimiento de las obras públicas.

Sin embargo, aunque es relativamente fácil arribar a un concepto de obra pública, no lo es establecer lo que significa el de sostenimiento, pues la teleología nos muestra que no se trata de cualquier actividad de sostenimiento la que da sustento al contenido esencial de la definición de trabajador oficial. En este sentido, la Sala entiende que cuando se hace alusión al sostenimiento de una obra, ella implica las actividades que le son inherentes y, por ende, esenciales tanto en el corto como en el largo plazo para garantizar la funcionalidad real de su infraestructura, de tal forma que de su ausencia, el resultado lleve al colapso de la misma.

En sentir de la mayoría de la Sala los oficios cumplidos por el actor, guardan una relación intrínseca con el sostenimiento y mantenimiento de un bien destinado al servicio público domiciliario de acueducto, actividades que no solo buscan su conservación e impiden su deterioro aparente, sino que además contribuyen para que esa obra en efecto preste la función que le es propio a su naturaleza misma de pública.

Claro está que no se desconoce que para prestar de manera adecuada, eficaz y eficiente el servicio público de acueducto se requiere de toda una planeación, articulación y acciones, así como del concurso y apoyo de muchas personas, mas no por ello debe catalogarse a los colaboradores que participan en ese proceso como trabajadores oficiales, pues, itérese, no toda actividad pública llevada a cabo en un bien de propiedad estatal encuadra en el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial.

Pero en el asunto bajo examen la actividad del demandante sí guarda una relación íntima con el mantenimiento de una obra pública como lo sería las redes de conducción o distribución del acueducto; labor que de no realizarse pone en riesgo latente la infraestructura del servicio, atentando contra su real finalidad. Lo anterior se corrobora con lo establecido en el Convenio 167 de la O.I.T., que valga decir, hace parte de la legislación interna, tal y como lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia C-049 de 1994 mediante la cual declaró la exequibilidad de la Ley 52 de 1994 que lo aprobó. El artículo 2º dispone: A los efectos del presente Convenio: a) La expresión "construcción" abarca: (…) Las obras públicas, incluidos los trabajos de (…) reparación, mantenimiento (…) por ejemplo [de] obras relacionadas con la prestación de servicios (…) como alcantarillado y suministro de agua (…).

Puestas así las cosas, el recurrente atina toda vez que el sentenciador desconoció el texto del artículo 292 del Decreto Legislativo 1333 de 1986, toda vez que las funciones desarrolladas por el promotor del proceso encajan dentro de las labores de mantenimiento y construcción de una obra pública, por lo que habrá de casarse el fallo impugnado.

Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Sala estudiará los recursos de apelación interpuestos por las partes, así como en grado jurisdiccional de consulta por ser el demandado un Municipio, en virtud de lo establecido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en la jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, 16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que «cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas». 1º) Impugnación del actor a) Sobre el reintegro En relación a este punto, la Sala ha tenido oportunidad de estudiar y definir el tema, en el sentido de que en aquellos eventos en que las entidades de la Rama Ejecutiva, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta del orden nacional, entes territoriales den por terminados los contratos de trabajo de sus trabajadores por supresión del cargo, no es viable el reintegro convencional.

La Corte, en sentencia CSJ SL, del 5 de may. 2006, rad. 27149, enseñó: como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala, cuando se trata de la supresión de cargos, proveniente de la reestructuración de entidades estatales, la desvinculación de sus servidores por esa circunstancia, es legal pero no constituye justa causa de despido, y por lo tanto se les debe indemnizar, sin que sea viable el reintegro por la imposibilidad de hacerlo.

Verbigracia en sentencia del 18 de julio de 2003, se dijo: en cumplimiento de la función pedagógica que le compete a la Corte, de tiempo atrás, tiene sentado el criterio de que en los eventos de supresión del cargo, como es aquí el caso, la reinstalación es improcedente. El problema jurídico que se presenta de la aplicación preferente de disposiciones convencionales que prevén el reintegro por despido sin justa causa de los trabajadores oficiales, en los excepcionales casos en que la extinción unilateral del vínculo laboral se dé como consecuencia de la supresión del cargo, en virtud de la liquidación o reestructuración de la empresa o entidad pública dispuesta con apoyo en preceptos que lo permiten, ha sido resuelto por la Corte en el sentido de que si bien es cierto por no estar estos motivos consagrados en la ley como justa causa de despido, éste de todos modos es injusto; pero por estar soportado en una norma jurídica que lo autoriza es legal, y en esa medida daría lugar a la indemnización de perjuicios, más no haría operar la cláusula convencional que previera el reintegro porque sería una obligación imposible de cumplir”.

En sentencia de 2 de diciembre de 1997, rad. 10157, dijo sobre el tema lo siguiente: si el empleador, con desconocimiento de la ley, procede a efectuar un cierre parcial o total de la empresa y esta circunstancia da lugar a la terminación de contratos de trabajo, resulta jurídicamente inadmisible pretender el reintegro, así él se encuentre consagrado en la ley, en pacto colectivo o en convención colectiva.

El trabajador perjudicado sólo tiene la opción indemnizatoria, que en el caso de los trabajadores oficiales puede ser plena, como lo señala el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945 y lo dice su Decreto Reglamentario 2127, pero no le está dado pretender un reintegro imposible, pues con ello desnaturalizaría el objeto del proceso y eventualmente podría crear artificialmente la posibilidad de recurrir al proceso ejecutivo para el cumplimiento de la obligación de hacer, a sabiendas de su imposibilidad y con la pretensión de obtener ventaja con el juramento estimatorio de los perjuicios, o sea, para pasar por alto el objeto de la pretensión que efectivamente debió hacer valer en el juicio ordinario, con el onus probandi de los perjuicios En tales condiciones, una convención colectiva consagratoria de un derecho a reintegro o restablecimiento en el empleo, debe ceder al retiro de algunos funcionarios o empleados, así sean beneficiarios de ese acuerdo colectivo de voluntades, frente a circunstancias extraordinarias, y que para estos precisos eventos resulta imposible física y jurídicamente.

Por tanto, no se equivocó el juez de primer grado al determinar que no es procedente el reintegro implorado. Así se confirmará tal decisión. b) En torno a la sustitución de empleadores El artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 establece:

ARTICULO 53. La sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entiéndese por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración, sea por muerte del primitivo dueño o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria, o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas.

La sustitución puede ser total o parcial, teniéndose como parcial la que se refiere a una porción del negocio o empresa, susceptible de ser considerada y manejada como unidad económica independiente. En la labor de unificar la jurisprudencia nacional, la Corte ha interpretado dicho precepto, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, del 21 de sep. 2010, rad. 32416, en la que se memoró la de 27 de agos. 1973, así: Para que la sustitución de patrono se configure en el derecho del trabajo, es necesario que se continúe también por el asalariado la prestación de sus servicios.

Deben, pues, reunirse tres elementos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador. Sólo así se entiende que exista continuidad también de la relación de trabajo, del contrato laboral. Pero si alguno de estos requisitos falta, si por ejemplo, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por el asalariado, lógicamente no puede hablarse tampoco de sustitución de patrono, o en forma más concreta, no puede hablarse siquiera de patrono, porque éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo y no aisladamente considerado.

La institución de la sustitución del patrono ha sido creada porque la relación de trabajo es individual, entre personas, y no real, entre el asalariado y la empresa; pues si fuese de esta última índole, no necesitaría la ley establecer expresamente esa continuidad de patronos y la solidaridad entre el antiguo y el nuevo para el pago de las obligaciones a favor del trabajador " (Gaceta del Trabajo, Tomo II, pág. 250).

En el asunto bajo examen se tiene (i) que el demandado le terminó el contrato de trabajo al actor el 4 de enero de 1999; (ii) que el Acuerdo 009 de 1999 «POR MEDIO DEL CUAL SE CREA LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MAHATES», en su artículo 26 consagra que «el presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y promulgación» (folios 192 a 202);

(iii) que según certificación del secretario del Concejo Municipal de Mahates el mencionado Acuerdo «fue aprobado en sus dos (2) debates reglamentarios realizados en Sesiones Extraordinarias los días Dieciséis (16) y Veinte (20) de Julio de Mil Novecientos Noventa y Nueva (1.999). Se envía al despacho del Señor Alcalde Municipal para su sanción legal.

Dado (…) a los Veintisiete (27) Días del Mes de Julio de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999)» (folio 203); (iv) que fue sancionado y publicado por el Alcalde de Mahates el 27 de julio de 1999 (folio 204); y (v) que a luz de la constancia de la secretaria privada de dicho ente territorial, «el presente acuerdo [009 de 1999] fue publicado en la secretaria de la Alcaldía Municipal de Mahate (sic), el día 27 de julio al 5 de agosto de 1999».

De los precedentes documentos emana que el Acuerdo 009 de 1999, creador de la Empresa de Servicios Púbicos de Mahates empezó a regir el 27 de julio de 1999, tiempo después del fenecimiento de la relación laboral (4 de enero de 1999), lo que descarta de plano que el actor haya prestado sus servicios en la citada entidad y de paso la sustitución de empleadores en los términos solicitados por el actor.

Ahora, no se puede pasar por alto que si bien el Acuerdo 03 de marzo de 1998, por medio del cual se pretendía crear la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado de Mahates, y que fue invocado por la demandada para dar por terminada la relación laboral con el actor, fue declarado «inexequible» por el Tribunal Administrativo de Bolívar, lo cierto es que frente a esa decisión emanó el Acuerdo 009 de 1999, lo que presupone que el cargo de fontanero fue suprimido en los términos invocados en dicho Decreto 001 del 4 de enero de 1999, el que también tuvo como fundamento el Decreto 138 de diciembre 31 de 1998 por medio del cual se «suprimió los cargos de la Secretaria Especial de Servicios Públicos».

Es importante advertir que del texto de la mencionada sentencia del Tribunal Administrativo (folios 190 y 191) se puede inferir que fue dictada el 15 de diciembre de 1998, pero no es dable deducir ni la data en que se notificó y el día en que adquirió su firmeza, es decir, si fue antes a después del 4 de enero de 1999. Por lo explicado, se confirmará la decisión en lo atinente a que no está acreditada la sustitución de empleadores entre el Municipio de Mahates y la Empresa de Servicios Púbicos de Mahates, se repite, en los términos implorados por el demandante. c) Atinente al plazo presuntivo y las implicaciones en la decisión Es doctrina de esta Corporación que el plazo presuntivo es el imperio de la ley en favor del Estado cuando funge como empleador y, por ende, de la sociedad sobre la voluntad de las partes.

La ley presume que en todo contrato laboral concertado por aquél, la ausencia de una estipulación sobre la duración del contrato implica, aunque parezca contradictorio, la fijación de un plazo de vigencia del contrato de seis meses según el Decreto 2127 de 1945. La presunción es legal y, por eso, tanto en la contratación individual como en la colectiva las partes pueden acordar lo contrario y apartarse del plazo presumido por el legislador.

Y aquí, como ocurre con el régimen de los contratos a término fijo, con los cuales la identidad es manifiesta, en los gobernados por el plazo presuntivo la intención que exprese una de las partes de no prorrogar el contrato solamente es unilateral en apariencia, porque el imperio de la ley impone un contexto contractual en el cual se asume que las partes convinieron la fijación de un plazo semestral (sentencia CSJ SL, del 21 de feb. 2005, rad. 23957).

También es línea de pensamiento de la Corte que el acuerdo que suscriben las partes cuyo fin es alterar o eliminar el plazo presuntivo, debe ser claro y expreso. Esta Corporación en providencia SL1497-2014, 12 feb. 2014, rad. 39773, razonó: cuando las partes, a través de la negociación individual o colectiva de las condiciones de trabajo, consientan en apartarse de la figura del plazo presuntivo, tienen que elaborar cláusulas convencionales o contractuales expresas, que no dejen duda de que su intención es la de excluir los períodos de seis meses, así como de eliminar la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento del plazo presuntivo y sancionar al empleador por la terminación unilateral del contrato de trabajo.

Por lo mismo, contrario a lo argüido por la censura, no basta con la estipulación contractual de un “término indefinido”, para la exclusión del plazo presuntivo, sino que se necesitan cláusulas que eliminen rotundamente la potestad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo, acudiendo a la expiración del plazo presuntivo. Así lo ha puntualizado esta Corporación En igual sentido pueden verse las sentencias CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 24614, CSJ SL, 10 oct. 2005, rad. 24608, CSJ SL, 19 oct. 2005, rad. 24613, CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 34584, entre otras, en las que se analizaron cláusulas de contratos de trabajo y convenciones colectivas que establecían, llanamente, un «término indefinido» para la relación laboral, y se les restó eficacia a la hora de excluir la aplicación del plazo presuntivo establecido legalmente.

En el asunto bajo examen el artículo 9º de la convención colectiva consagra que: «Todos los trabajadores que están laborando en la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y otros, como operadores, fontaneros, celadores, secretaria recaudadora etc, serán vinculados por contrato de trabajo a término indefinido, siempre y cuando se relacionen con labores y actividades permanentes para la prestación de los servicios asignadas a los mismos y para la que se han vinculados; los trabajadores que están actualmente o que vienen desempeñando sus labores en el servicio de acueducto como aperadores, fontaneros, celadores, aseadoras, electromecánicos, secretaria recaudadora etc; se entiende y así queda que vienen y están vinculados por contrato a término indefinido».(folio 24).

Entonces, de la lectura del anterior precepto convencional se infiere que aunque las partes establecieron llanamente que dichos contratos serían a «término indefinido», no consagraron cláusula alguna que excluyera la aplicación del plazo presuntivo, de manera clara y expresa, por lo que el contrato entre el Municipio de Mahates y el actor se debe entender celebrado por periodos de seis meses, de acuerdo con lo estatuido en los artículos 40 y 43 del Decreto 2127 de 1945.

Y siendo lo anterior así el juez de primer grado se equivocó al tasar la indemnización por terminación de la relación laboral sin justa causa. Como el contrato de trabajo empezó a ejecutarse el 25 de mayo de 1995 y terminó el 4 de enero de 1999, la indemnización corresponde a los días correspondientes entre esta última fecha y el 25 de mayo de 1999, es decir, por 144 días.

Teniendo en cuenta que el salario mensual era de $220.00,oo y el diario de $7.333,33, la indemnización asciende a la suma de $1.056.000,oo. En ese horizonte habrá de modificarse el numeral tercero de la sentencia de primera instancia. 2º) Impugnación del Municipio demandado La parte accionada reconviene al juez de primer grado frente a lo siguiente: a) la entidad demandada es condenada al pago por concepto de indemnización por despido injusto, «sin embargo en la parte considerativa no se observa los fundamentos en los que tal decisión es sustentada»; b) que las sumas deben ser indexadas, «sin embargo no señala la fórmula a aplicar para su cálculo»; c) la sanción moratoria; y d) que fue condenada al pago de costas, pese a que no es procedente. a) El juzgador de primera instancia omitió los fundamentos para condenar a la indemnización por despido injusto No es cierto el reproche del ente convocada a juicio, pues baste leer el siguiente pasaje de la parte motiva del acto jurisdiccional, para desvirtuarlo, en lo que respecta a que «es claro concluir que el vínculo era con el ente territorial demandado MUNICIPIO DE MAHATES, BOLIVAR y que este al suprimir el cargo procede al retiro del trabajador.

Debemos destacar que esta situación es legal pero injusta, es legal porque la Administración está facultada por la Ley a establecer y modificar su planta de personal lo que implica desde luego que se modifique la estructura de la misma mediante la creación o supresión o modificación de cargos y funciones, lo que nos lleva con claridad que (sic) si bien esta es autónoma y legal no constituye justa causa para el despido por lo que bajo este concepto corresponde establecer la correspondiente indemnización. Nada tiene que ver con esto, lo relacionado con los aspectos de la convención colectiva citados (…) en primer término porque no aparece probada la sustitución y en segundo como siendo como es una causa legal la que termina la desvinculación no procede el capítulo sobre procedimiento para despedir, lo que opera ipso jure.

En conclusión existe despido y este es injusto, acarreándose las consecuencias indemnizatorias». Salta a la vista que la decisión de primera instancia está argumentada en lo que respecta a la indemnización por despido injusto. b) En torno a la fórmula para indexar las sumas adeudadas Es de público conocimiento que la fórmula a utilizar para indexar una suma adeudada surge del índice final (mes en que se paga la deuda) sobre el índice inicial (mes de exigibilidad), índices que se encuentran en la página web del DANE y que son hechos notorios. c) Sanción moratoria El juez de primer grado, en la parte motiva, sin más, dijo que « los salarios moratorios por el no pago de las prestaciones sociales que se generan y este despacho lo reconocerá, con la condición que no tendrán lugar si se demuestra que las mismas han sido pagadas».

Y en la parte resolutiva expresó: «condenar al demandado MUNICIPIO DE MAHATES al pago de los salarios moratorios por el no pago de las prestaciones sociales que se generan y este despacho lo reconocerá, con la condición que no tendrán lugar si se demuestra que las mismas han sido pagadas». De verdad que sorprende por exótica la decisión adoptada por el fallador, pues a primera vista puede pensarse que el litigio en torno a las súplicas atinentes al «reajuste de cesantías, primas y vacaciones, y demás prestaciones legales y extralegales causadas hasta el 4 de Enero de 1999», no fueron definidas.

Mas, de entender que sí resolvió las pretensiones ello, a no dudarlo, somete al actor a la ejecución de una sentencia carente de sustento y claridad, para que en otro trámite el demandado tenga que excepcionar el pago frente a unas acreencias que no fueron concretadas en el proceso declarativo. Es decir, un fallo proferido así pone en duda que «el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial» (Artículo 4º del Código de procedimiento Civil- 11 del Código General del Proceso).

La Corte ha sido enfática en advertir que las sentencias judiciales son providencias que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien (artículo 302 C.P.C.), cuyo contenido deberá corresponder a la síntesis de la demanda y su contestación, la motivación razonada sobre los medios de prueba del proceso y las disposiciones de derecho que fundamenten las decisiones adoptadas respecto de las dichas pretensiones y excepciones o demás asuntos que conforme a la ley corresponda decidir (artículo 304 ibídem), que serán expuestos guardando adecuada simetría o consonancia con aquéllas y los hechos aducidos en la demanda y en las demás oportunidades previstas por el legislador, sin que sea dable condenar por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido, ni por causa diferente a la oportunamente invocada (artículo 305 ibídem), salvo por el Juez del Trabajo respecto de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, siempre y cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o por sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas (artículo 50 del C.P.T. y de la S.S.).

Igualmente tiene asentado que toda infracción a las anteriores directivas normativas procesales no solo desdice de la actividad judicial, sino que, según su envergadura, puede trascender a la vida de las personas y afectar, sin soporte jurídico válido, bienes superiores, entre ellos, el patrimonio moral y económico, las relaciones laborales, profesionales y comerciales, entre otros, se repite.

Pero además, vulnera caros valores, principios y reglas constitucionales relacionados con el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva. Ahora bien, adentrándose la Corporación al análisis de la pretensión implorada por el actor consistente en que el pago de la cesantía, primas, vacaciones y demás prestaciones legales y extralegales fue deficitario, se observa lo siguiente: En sentencia SL13706-2016, la Sala recordó que a efectos de garantizar el derecho de defensa, al accionante que busca un reajuste o reliquidación ya de salarios ora de prestaciones sociales, le compete por lo menos, esgrimirle a la contraparte, en el escrito inaugural del proceso, qué conceptos no le incluyó al momento de liquidarle las prestaciones sociales o el rubro que considera liquidado de manera equivocada, para que la pasiva sepa qué debe probar y así brindarle al juzgador la posibilidad de realizar las operaciones aritméticas pertinentes para establecer si en efecto hubo deficiencia o no en el reconocimiento de las acreencias reclamadas.

Es que a pesar de que el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige que en la demanda se debe señalar «(…) 6. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado. 7. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados », el actor, en las pretensiones 9 b) y d), se limitó a pedir que se condenara a la accionada: «a pagar el reajuste de cesantías, primas, vacaciones, y demás prestaciones legales y extralegales causadas hasta el 4 de enero de 1999 (…) a pagar los salarios moratorios por el no pago de las prestaciones sociales de acuerdo a la ley» y en ninguno de los 18 hechos relacionados explica los motivos de las susodichas diferencias.

De suerte que aflora palmariamente que la demandada carecía de las razones específicas de las inconformidades. Sobre la necesidad de exhibir con claridad los pilares de la reclamación, esta Corporación en providencia SL 9318 – 2016, del 22 de jun. 2016, rad. 45931, enseñó: Debe la Corte comenzar por recordar lo adoctrinado de tiempo atrás por esta Sala, en cuanto a que el denominado principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los procesos del trabajo, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión. Y a tales límites debe estarse el juzgador, quedando a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita a los jueces de primera y única instancia para decidir extra o ultra petita – artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, por excepción al fallador de segundo grado.

Por manera que es el actor quien marca el thema decidendum. En el presente asunto una cosa ha de quedar claro, esto es, que el actor omitió delimitar la causa petendi soporte de las súplicas, al igual que éstas, al haber planteado la controversia en términos genéricos, pues por ejemplo pide la diferencia pagada por concepto de vacaciones dentro del periodo comprendido del 18 de abril de 1981 y el 18 de junio de 2005, es decir por más de 24 años, sin explicar cuál es la causa de tal reliquidación, lo mismo sucede con los otros conceptos de carácter prestacional.

Tampoco se precisan las causas de la supuesta mala liquidación de prestaciones sociales y menos indica cifras o parangones entre lo pagado por la accionada frente a lo que ha debido ser, sino que lo hace de manera abstracta como soporte de las súplicas. Es que en verdad la demanda se exhibe débil e inconsistente, toda vez que si el actor aspiraba a obtener en un juicio laboral, por ejemplo el pago de horas extras, dominicales y festivos y, por ende, el reajuste de sus prestaciones sociales, era menester asumir la carga procesal de indicar, en forma diáfana y cristalina, las razones y soportes de su inconformidad.

Las súplicas generales o abstractas, a no dudarlo, lesionan frontalmente los derechos de defensa y contradicción, ya que ponen a la contraparte en la imposibilidad de asumir una oposición congruente frente a lo que se implora. Entonces, se repite, el actor omitió delimitar los hechos soporte de las tales súplicas, al igual que éstas, al haber planteado la controversia en términos genéricos, sin precisar marcos temporales, causas de la mala liquidación y menos aludir a parangones entre lo pagado frente a lo que ha debido ser, lo cual condujo a que se aludiera de manera abstracta como soporte de los pedimentos.

Aquí, se impone precisar que en la diligencia de inspección judicial se dejó constancia de lo siguiente: «procede la suscrita Juez a inspeccionar las nóminas de pago del último año de servicios donde aparece relacionado el señor ALBARRACÍN CERA lo cual hace de la siguiente manera: en total se pusieron a disposición 9 nóminas discriminadas así: Enero, Febrero, marzo, y abril, mayo, junio, julio y agosto, septiembre y octubre, noviembre y diciembre del año 1998, prima de navidad año 1998 y enero de 1999.

Dichas nóminas aparecen suscritas por el alcalde, Secretario de Servicios Administrativos y de Personal y Tesorero Municipal de la época. Cada una de ellas consta de 1 folio y aparecen distribuidas en 12 columnas: 1. Nombre, 2. Cargo, 3. Sueldo mensual, 4. Días trabajados, 5. Sueldo devengado, 6. 4% ISS. 7. 33.75% pensión, 8. 1.00 Sindicato, 9.

Libranzas Empleado, 10. Neto a pagar y 11 firma y cédula. Entre las personas relacionadas en las mismas, aparece el actor, quien desempeñaba el cargo de Fontanero del Acueducto, con una asignación mensual de $220.000 en el año 1998. En la nómina correspondiente al mes enero de 1999, aparece devengando un salario de $255.200 en este mes solo laboró 6 días».

También se lee que se acompañó, entre otros documentos, «copia de la Resolución No. 246 emanada de la Alcaldía Municipal de Mahates, de fecha 29 de julio de 1999 por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales adeudadas al señor MARTÍN MANUEL ALBARRACÍN CERA, constante de 2 folios; y acompaño también el comprobante de egreso sin número, de fecha 25 de agosto de 1999, debidamente firmado por el señor ALBARRACÍN CERA, por valor de $871.908 y anexada a dicho comprobante de egreso se encuentra los respectivos soportes de dicha cuenta, los cuales igualmente aporto, todo ello consta en 3 folios».

Y al finalizar la diligencia se consignó «la suscrita Juez deja constancia que el Dr. AGAMEZ PAJARO hizo entrega a este despacho de los documentos por él relacionados, todos en fotocopias, los cuales corresponden a su original, previa confrontación que de ellos se hizo con estos, los cuales fueron puestos de presente por el mencionado apoderado judicial.

No siendo otro motivo de la presente diligencia se da por terminada y se suscribe por los que ella intervinieron, una vez leída y aprobada en todas sus partes como aparece». Firman los apoderados del actor y demandado, quienes no manifestaron inconformidad alguna o se opusieron a los medios de persuasión exhibidos y aportados. Lo anterior indica que al actor le pagaron no solo en vigencia del vínculo contractual sino a la terminación unas acreencias laborales, pero no se cuenta con elementos para efectuar un parangón y establecer si existen o no las diferencias por todo el tiempo reclamado y por cuáles rubros.

Puestas así las cosas, sobre tales pretensiones subsidiarias se revocará la decisión y, en su lugar, también se absolverá al Municipio demandado tanto del reajuste de las cesantía, primas, vacaciones y demás prestaciones legales y extralegales como de la sanción moratoria impetrada en la demanda. d) Referente a las costas El art. 392 del C.P.C. modificado por el num. 198 del art. 1° del D. 2282/89, art. 42 de la L. 794/03, y el art. 19 de la L. 1395/1019, aplicables en materia laboral por remisión del art. 145 del C.P.L. y S.S., consagra la condena en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, por lo tanto no se equivocó el A quo al imponérselas a la parte vencida que en este caso fue el Municipio de Mahates.

En virtud de las resultas del proceso, no son procedentes las excepciones. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de enero de 2010, en el proceso que instauró MARTÍN MANUEL ALBARRACÍN CERA, contra el MUNICIPIO DE MAHATES y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MAHATES, en cuanto revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, dispuso «ABSOLVER a la parte demandada de las pretensiones del actor».

En sede de instancia se dispone, en relación a la providencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco, Bolívar, el 8 de marzo de 2006, lo siguiente: 1º) Confirmar los numerales primero, segundo, quinto, séptimo y octavo. 2º) Modificar el numeral tercero para condenar al municipio de Mahates a reconocer y pagar a Martín Manuel Albarracín Cera la indemnización por terminación sin justa causa en la suma de $1.056.000,oo, de conformidad con la parte motiva. 3º) Revocar los numerales cuarto y sexto para, en su lugar, absolver al municipio de Mahates de reajustar la cesantía, primas, vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales, así como de la sanción moratoria. 4º) Absolver de las demás pretensiones incoadas por el actor a la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Mahates. 5º) Declarar no probadas las excepciones propuestas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Demandante: Martín Manuel Albarracín Cera Demandado: Municipio de Mahates y Empresas de Servicios Públicos del Municipio de Mahates Radicación: 45927 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Conforme tuve oportunidad de manifestarlo en la sesión en la que se debatió el tema, estoy de acuerdo con casar la sentencia, pero en mi concepto, ello debió ser total y no parcial.

Por esto, respetuosamente me aparto de la posición mayoría de la Sala, en cuanto decidieron que en el presente caso operó el plazo presuntivo del contrato de trabajo y reconocieron la indemnización por despido sin justa causa por el último período del contrato y no por todo el momento en que se ejecutó la relación laboral. Mi discrepancia radica en que considero que el verdadero sentido y alcance del llamado plazo presuntivo, entendido como la prórroga de que son objeto los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales, no tiene aplicación cuando quiera que entre las partes se haya pactado un contrato de trabajo a término indefinido, como ocurrió en el asunto ahora decidido.

Ello es así, porque en el artículo 9º de la convención colectiva aportada debidamente al proceso (F.º 24) se estableció que: «Todos los trabajadores que están laborando en la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y otros, como operadores, fontaneros, celadores, secretaria recaudadora etc, serán vinculados por contrato de trabajo a término indefinido, siempre y cuando se relacionen con labores y actividades permanentes para la prestación de los servicios asignadas a los mismos y para la que se han vinculados; los trabajadores que están actualmente o que vienen desempeñando sus laborales en el servicio de acueducto como aperadores, fontaneros, celadores, aseadoras, electromecánicos, secretaria recaudadora etc; se entiende y así queda que vienen y están vinculados por contrato a término indefinido».

Nótese que si bien la norma que inicialmente reguló la figura jurídica en comento fue la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, referidos en su orden al plazo presuntivo y a su prórroga, dichas disposiciones reglamentarias y anteriores, no surten efectos frente al mandato legal posterior contenido en el artículo 2º de la Ley 64 de 1946 vigente, en lo pertinente, desde entonces hasta ahora.

En efecto, el citado precepto, modificatorio del artículo 8º de la Ley 6ª de 1945, en lo que concierne a lo ahora debatido, dispuso que cuando en el contrato de trabajo «no se estipule término o este no resulte de la naturaleza misma del servicio contratado, (…), se entenderá celebrado por seis (6) meses». Dicho en otras palabras, el plazo presuntivo y su prórroga solo aplican en las formas contractuales taxativamente señaladas en la norma, de manera que no cobija los contratos de trabajo a término indefinido por estar excluidos de su específica relación. En mi opinión, ni siquiera en vigencia del artículo 8º original de la Ley 6ª de 1945, podían aplicarse las disposiciones reglamentarias en comento, en razón a que las mismas constituyen una evidente extralimitación de la potestad reglamentaria de la ley.

Ciertamente los artículos 40 y 43, entre otros, del Decreto 2127 de 1945, referidos en su orden al plazo presuntivo así como a sus prórrogas, hicieron extensivas dichas previsiones para los contratos celebrados «por término indefinido» pese a que la norma legal reglamentada tan solo se refirió a dos categorías de contratos: (i) a los que no tuvieran estipulado término de duración alguno y (ii) aquellos cuya duración no resultare de la naturaleza misma del servicio contratado.

Por otra parte, examinada la situación a la luz de la actual Constitución Política, por lo ya expuesto, ese desbordamiento de la potestad reglamentaria transgrede directamente el artículo 189-11 de la Constitución Política, así como el 150 ibídem, en este caso porque el ejecutivo se ocupó de regular un asunto que en vigencia de la Constitución del 1886 y de la actual, tenía y tiene carácter de reserva legal, de modo que bien podría examinarse la resolución del asunto, a la luz de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º Superior.

Ahora, si bien el llamado plazo presuntivo no fue objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia C-003 de 1998, mediante la cual la Corte Constitucional halló ajustado al ordenamiento superior el contrato a término fijo que no exceda de 2 años consagrado en el artículo 2º de la Ley 64 de 1946, también es cierto que tal determinación, a más de lo ya dicho, envuelve dos situaciones diferentes que, en mi criterio, se deben destacar.

Una, que el plazo presuntivo de seis en seis meses, solo se predica de los contratos de trabajo en los que «no se estipule término» de duración «o este no resulte de la naturaleza misma del servicio contratado», y dos, que no aplica para los contratos de trabajo a término indefinido, que es el caso bajo estudio, tal y como sin dubitación alguna emana del texto legal en comento, que por cierto fue como lo condicionó la Corte Constitucional en la sentencia C-003 de 1998, en la que textualmente en lo pertinente resolvió, que la constitucionalidad decidida es bajo «el entendido de que la disposición no impide la celebración de contratos de trabajo a término indefinido con la Administración Pública, cuando así lo estipulen expresamente las partes».

En efecto, al punto dijo la Corte Constitucional: Si la Administración requiere de la contratación indefinida de trabajadores oficiales, no se ve razón suficiente para obligar a la liquidación periódica, cada seis meses, de todos los trabajadores que así haya vinculado. Si la naturaleza del servicio impone la contratación a término indefinido, es claro que resulta contrario a los principios constitucionalmente consagrados de celeridad, economía y eficacia, estar procediendo a la mencionada liquidación semestral.

Siendo ello así, la norma no admite tal interpretación, sino la más acorde con la filosofía que inspira a la Carta Política en materia laboral, que propugna, entre otras cosas, por la garantía de la estabilidad de los trabajadores, así como por el principio de razonabilidad, conforme al cual la norma bajo examen no obsta para la celebración de contratos de trabajo a término indefinido, si así lo acuerdan expresamente las partes.

Así las cosas, en mi criterio, la interpretación según la cual el plazo presuntivo aplica en los contratos de trabajo expresamente pactados a término indefinido, es contraria a la garantía de estabilidad laboral consagrada en el artículo 53 de la Carta, así como a los principios que inspiran la función pública consagrados en el artículo 209 ibídem.

En suma, bajo los derroteros esbozados considero que la Corte no debió decidir que operó el plazo presuntivo, dado que: (i) las partes pactaron expresamente el contrato de trabajo a término indefinido, por tanto y a la luz del principio «Pacta sunt servanda» debe cumplirse en tanto se trata de una negociación individual entre ellas, pacto que por demás, en lo absoluto contraría el querer del legislador;

(ii) la interpretación que hace la mayoría de la Sala, resulta contraria al mandato legal consagrado en el artículo 2º de la Ley 64 de 1946; y (iii) la hermenéutica en tal sentido, es contraria a la garantía de estabilidad laboral consagrada en el artículo 53 de la Carta, así como a los principios que inspiran la función pública, consagrados en el artículo 209 de jus idem, como lo dejó dicho la Corte Constitucional en la ya citada sentencia C-003 de 1998.

De este modo, es equivocado, como lo afirmó la Corporación, que a pesar de que las partes pactaron que dichos contratos serían a término indefinido, se requería una cláusula adicional que «excluyera la aplicación del plazo presuntivo, de manera clara y expresa». Ello llevó a la que se decidiera, también erradamente, que la indemnización por despido sin justa causa debía liquidarse por el último periodo del contrato de trabajo, cuando debió hacerse por toda la duración del mismo.

En los anteriores términos expongo las razones de mi salvamento de voto parcial. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada PAGE 56