CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48550 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL20733-2017 Radicación n.° 48550 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLEMER ELVIRA MORENO GIL, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario de seguridad social que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y MARICELA VÁSQUEZ como interviniente ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES CLEMER ELVIRA MORENO GIL llamó a juicio a la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 50%, en calidad de cónyuge supérstite, y el otro 50%, que se distribuya equitativamente para sus hijos (Carolina y Jhon Freddy Popo Moreno), y para los hijos extramatrimoniales del causante (Juan Felipe y Jhon Estiben Popo Vásquez).

En consecuencia, solicitó se ordene el reconocimiento y pago de las mesadas dejadas de percibir desde el momento del fallecimiento del señor Robinson Popo León, ocurrido el 22 de noviembre de 2005, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que obrando en calidad de cónyuge supérstite del señor Robinson Popo León y de representante legal de sus hijos menores de edad, el 2 de marzo de 2006 presentó solicitud ante la aseguradora pensional demandada, tendiente a que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, en razón a que cumplía con el requisito del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y el art. 73 de la Ley 100 de 1993; que contrajo matrimonio con el señor Popo León, el 8 de abril de 1989, con quien procreó dos hijos; que el 22 de noviembre de 2005, a la edad de 40 años, el citado señor falleció y para ese momento tenía sociedad conyugal vigente y 4 hijos menores de edad (2 matrimoniales y 2 extramatrimoniales).

Indicó que Robinson Popo León laboró para el Municipio de Jamundí, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios generales, con una asignación mensual de $600.000; que se encontraba afiliado al sistema general de pensiones, mediante vinculación con el Instituto de Seguros Sociales, desde el 16 de marzo de 1987 hasta el 30 de junio de 2005, habiendo cotizado un total de 557,89 semanas; que el 1° de julio de 2005, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, afiliándose a PORVENIR S.A., en donde cotizó 20,14 semanas, para un total de 578,01, en toda su vida laboral.

Afirmó, que el 28 de marzo de 2006, mediante Oficio n.° 2733, le fue comunicado que su solicitud pensional había sido rechazada, con el argumento que el señor Popo León, sólo tenía cotizadas 8,57 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento; que el 7 de diciembre de 2006, requirió nuevamente a la sociedad demandada el reconocimiento de la prestación deprecada, pues a la luz del art. 53 de la CN, su causante había cotizado más de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento, o 300 semanas en cualquier tiempo, como lo exigía el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Expuso, que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común, en los términos del literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990; que el 11 de diciembre de 2006, la demandada le informó que está a su disposición un cheque por concepto del pago total de los saldos de la cuenta individual y el bono pensional del causante, reafirmando su negativa de reconocer el derecho reclamado, puesto que el causante sólo había cotizado 472,29 semanas, sin que para el efecto, la aseguradora pensional haya estudiado la documentación aportada, que da cuenta de las 578 semanas aportadas (f.°28 a 33 del cuaderno 1).

La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a que las pretensiones, diciendo, por una parte, que la demandante no era beneficiaria del afiliado fallecido, pues MARICELA VÁSQUEZ también había reclamado la pensión de sobrevivientes, alegando ser la compañera permanente del afiliado fallecido e indicando que la señora Moreno y el causante se encontraban separados de hecho y que no tenía la representación de los hijos extramatrimoniales del de cujus, por lo que no podría reclamar el derecho de éstos; finalmente que existía una indebida acumulación de pretensiones, en tanto se reclamaban los intereses moratorios y la indexación. En cuanto a los hechos, aceptó los atenientes a la negativa del reconocimiento del derecho pensional a favor de la actora y sus hijos; la opción que le fue otorgada para la entrega de devolución de saldos de la cuenta individual del causante; la devolución de saldos a favor de los menores Carolina y Jhon Fredy Popo Moreno, por el valor de $61.104 pesos, correspondiente al 25%; y el saldo aprobado, y aún pendiente de pago, por concepto de bono pensional derivado de los aportes al régimen de prima media con prestación definida.

Además, negó los hechos relativos a la fecha de presentación de la solicitud pensional, pues dijo, ocurrió el 6 de marzo de 2006; que el causante se haya trasladado a la AFP el 1° de junio de 2005, por cuanto lo hizo el 20 de mayo de 2005, pero con efectividad en la fecha referida, así como el número de semanas de cotización en el RAIS, en vista de que el señor Popo León solo pagó los meses de octubre y noviembre de 2005, pero de manera extemporánea; que haya negado la prestación reclamada sin que existiera verificación de la historia laboral del de cujus, porque la verificó en la Oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que el derecho pensional reclamado deba reconocerse con base en el Acuerdo 049 de 1990, por no ser la norma vigente a la fecha del fallecimiento del afiliado, y la existencia de un derecho adquirido, toda vez que nunca ingresó al patrimonio del causante, ni sus eventuales beneficiarios.

Agregó, que no le consta los hechos relativos a la calidad de cónyuge de la actora, la convivencia con el causante, la dirección donde reside, la calidad de padre del causante de los menores que se enuncian en los hechos, el entorno familiar descrito por la señora Moreno Gil, la fecha de fallecimiento del señor Popo León, su estado civil, la vigencia de la sociedad conyugal y los aportes realizados al ISS, precisando que los documentos aportados registran novedad de no ser válidos para prestaciones económicas, pues las semanas allí descritas, están sujetas a verificación. Respecto de los demás hechos, dijo eran simples apreciaciones de la parte demandante.

En tal contexto, expuso como argumentos de defensa que el afiliado Popo León no dejó causado el derecho pensional de sobrevivientes, pues no acreditó 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores a su muerte, como tampoco acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez, precisando que, en todo caso, no le sería aplicable al Acuerdo 049 de 1990, pues aquel no era beneficiario del régimen de transición, por no contar con 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Agregó, que a los beneficiarios se les concedió la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual del causante, junto con el bono pensional, frente al cual la accionante no había reclamado lo correspondiente a sus hijos. De ahí que propuso las excepciones de « PRESCRIPCIÓN», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN», «COBRO DE LO DEBIDO, FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, FALTA DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA RECONOCER LA PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA», «CONFLICTO ENTRE POTENCIALES BENEFICIARIOS», «PAGO», «COMPENSACIÓN», «INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES», «BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA, LA INNOMINADA O GENÉRICA» (f.° 79 a 92 del cuaderno del Juzgado).

Previa solicitud de integración del contradictorio por parte de la demandada (f.°94 a 97 ibídem ), mediante auto del 5 de agosto de 2008, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santiago de Cali, ordenó la vinculación de MARICELA VÁSQUEZ, en calidad de compañera permanente y representante legal de Juan Felipe y Jhon Stiven Popo Vásquez (f.°98 a 99 ibídem ).

La citada señora, allegó escrito de folios 111 a 113 ibídem, en el que expuso que tiene la calidad de compañera permanente del afiliado y, por tanto, es la titular del derecho pensional reclamado, pues el causante cotizó 3.211 días al sistema general de seguridad social en pensiones, razón por la que solicita para sí y sus hijos, el reconocimiento del derecho debatido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 11 de septiembre de 2009, declaró probada la excepción de compensación frente a los saldos favorables a la señora MARICELA VÁSQUEZ y condenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a pagar a CLEMER ELVIRA MORENO GIL y MARICELA VÁSQUEZ, la pensión vitalicia de sobrevivientes del señor Robinson Popo León, en su condición de cónyuge supérstite y compañera permanente, respectivamente, a partir del 22 de noviembre de 2005, junto con los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 2 de mayo de 2006, a favor de la actora, más las costas procesales (f.°153 a 169 ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del veintiocho (28) de julio de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a Porvenir S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem, que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado, se rige por el art. 12 de la Ley 797 de 2003, y que exige para su causación que el afilado haya cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento y tenga un 20% de fidelidad al Sistema. En ese escenario, tras verificar la información obrante a folio 107 del cuaderno 1, encontró que el causante, en el lapso de tiempo referido, cotizó al régimen de prima media un total de 120 días, toda vez que presenta aportes para los meses de abril, mayo, junio y julio de 2005, y a Porvenir S.A., 112 días, que corresponden a cotizaciones realizadas en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de la misma anualidad (f.°108 ibídem ), lo que equivale a un total de 232 días o 33.14 semanas, por lo cual concluyó que, El A quo se equivocó en el momento en que tuvo en cuenta como periodos efectivamente cotizadas (sic) al sistema de seguridad social integral, los meses de marzo, abril y un día de mayo de 2004 visibles a folio 107 del cuaderno principal, cuando es obvio del documento en mención, que en tales periodos no se realizaron aportes al sistema, motivo por el cual estos periodos no puede (sic) tenerse en cuenta; también es evidente que en el periodo de marzo del año 2005 tampoco efectuaron cotizaciones (folio 108), por lo que le asiste razón al recurrente y en tal virtud de la decisión de primera instancia deberá ser REVOCADA […] (f.°19 a 32 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, CASAR la sentencia acusada por el suscrito, emanada de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Cali, con fecha de Julio 28 de 2010, y también casar parcialmente la sentencia N° 206 del once (11), emitida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, con fecha de septiembre de 2009.

Para que se proceda a reconocer a mi mandante las siguientes pretensiones: 1 - Reconocer ordenar y el pago a mi mandante la Señora CLEMER ELVIRA MORENO GIL/ de la pensión de sobrevivientes en proporción del 50% por la condición de cónyuge supérstite del causante el señor ROBINSÓN POPÓ (sic) LEÓN por tener la sociedad conyugal vigente al momento de su fallecimiento. 2 - Reconocer y ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes en proporción del 12.5 % en condición de hijos Matrimoniales del causante a los menores JHON FREDY POPÓ (sic) MORENO y CAROLINA POPÓ (sic) MORENO y demás hijos menores del causante 3 - Ordenar el pago de todas las mesadas dejadas de percibir, la indexación sobre la primera mesada y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4 - Costas a cargo de la entidad demandada (f.° 13 del cuaderno de casación).

Con tal propósito, formuló un cargo, el cual fue replicado por la entidad demandada, conforme se desprende de la constancia secretarial de folio 49 del cuaderno de la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser « violatoria de la ley sustancial, concretamente el artículo 6°. Del Decreto 758 de 1990, en armonía con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 12 la ley 797 de 2003; en su parágrafo primero por omisión. Ley 979 de julio 26 de 2005 articulo 20 literales A y B» (f.°28 ibídem ).

Lo anterior, porque, afirma, «el Tribunal incurrió en errores de hecho y de derecho », al colegir que el señor Robinson Popo León no cotizó 50 semanas de aportes, dentro 3 años anteriores a su fallecimiento, desconociendo que la prueba documental da cuenta de que cotizó un total de 361.68 semanas, durante el periodo comprendido desde el 16 de marzo de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1994; que el ad quem omitió resolver las demás pretensiones formuladas en la demanda, afectando el derecho pensional de la demandante y sus hijos, pues el fondo de pensiones demandado decidió de manera unilateral, reconocer a Maricela Vásquez La indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, cuando había un vínculo matrimonial y una sociedad conyugal vigente que (sic) a juicio de Ley 979 de julio 26 de 2005 articulo 20 literales A y B, no permite el nacimiento de una sociedad patrimonial de hecho cuando existe una sociedad conyugal sin liquidar como ocurrió en el presente caso (sic) por lo tanto al haber la duda debió la demandada abstenerse en decidir a quien pagarle, hasta tanto no hubiese pronunciamiento Judicial (f.° 19 a 31 ibídem ).

RÉPLICA La demandada presentó oposición al recurso de casación, diciendo que la recurrente desatendió las reglas técnicas que lo regulan, por las siguientes razones: 1. En el alcance de la impugnación solicitó se casara la sentencia de segunda instancia y parcialmente la de primer grado. 2. No señaló en la proposición jurídica, la modalidad de infracción legal que endilgó al Tribunal; además, no relacionó los errores de hecho, ni las pruebas sobre los cuales los soporta. 3.

Planteó el cargo como un simple alegato de conclusión. Con todo, si se pasara por alto los errores de técnica, refiere que el derecho pensional reclamado se regula por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que fuera posible dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, como lo indicó la Corte en sentencia CSJ SL, 18, jun. 2010, rad. 39512, que trascribe parcialmente.

Además, adujo que tampoco resultaría aplicable el parágrafo de artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues hace relación a la densidad de cotizaciones reguladas por la Ley 100 de 1993, las cuales no fueron satisfechas por el causante (f.°41 a 48 ibídem ). CONSIDERACIONES Debe recordar la Corte que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su formulación requiere el cumplimiento de unos requisitos formales mínimos, que están legislados en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, cuya finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales - entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo.

De ahí que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino de legalidad de la sentencia que lo resuelve, lo cual se logra cuando la censura se sujeta con estricto rigor a las reglas que prevén aquellas normas adjetivas. En efecto, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación». Se precisa lo anterior, porque en el caso se observan graves e insalvables errores técnicos en la acusación dirigida contra la sentencia de segunda instancia, que impiden su estudio de fondo.

Tal afirmación, por lo siguiente: En el alcance de la impugnación, la recurrente solicita que, como consecuencia de la anulación de la sentencia de segunda instancia, se case parcialmente el primer fallo, lo que no es jurídicamente posible, toda vez que la Corte, en sede de casación, examina la legalidad del fallo de segunda instancia (con excepción de la casación per saltum), y como juez de instancia, decide el conflicto en el marco de la apelación, lo que significa que no anula la decisión del a quo, sino que la confirma, modifica, revoca o adiciona, siendo carga de la censura precisar su objetivo, en ese marco.

En segundo lugar, en la presentación de la proposición jurídica del ataque, la recurrente no señala la vía y modalidad de trasgresión legal por la que denuncia la sentencia del Tribunal, aunque en el desarrollo del cargo, hace mención a la existencia de «errores de hecho y de derecho » en ese proveído, que permitirían colegir que la vía de acusación por la que optó, fue la indirecta.

En tercer lugar, aún abordado el examen de la impugnación en este último escenario, advierte la Sala que la recurrente la asumió como un simple alegato de conclusión en instancia, en el que cuestiona la valoración probatoria que hizo el Tribunal de la prueba documental, sin indicar, como le correspondía, los errores fácticos en los que incurrió ese juzgador, esto es, qué dio por probado, sin estarlo, o qué no dio por probado, estándolo, ni confrontó la decisión del juez colegiado con los medios probatorios calificados de cuyo juicio de valor disiente, explicando la incidencia que tuvieron en el fallo recurrido, como lo exige la técnica mínima de casación laboral.

En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, que a continuación se cita: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Línea que ha sido reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9162-2017, que explica: […] en el cuarto y quinto cargo, que se infiere están dirigidos por la vía indirecta, la parte recurrente se limita a enunciar una serie de pruebas de las que cree, emergen los errores de hecho, pero no le indica a la Corte, como es su obligación, en qué lugar de la extensa foliatura obran, pese a que como se sabe, en las acusaciones dirigidas por la vía de los hechos, es indispensable confrontar la conclusión del Tribunal con los medios probatorios calificados cuyo juicio de valor se acusa, a fin de demostrar el yerro contundente que comporte el desvío del sentido de la decisión, en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto.

Igualmente, conforme a la legislación y a la jurisprudencia de esta Sala, cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.

En consecuencia, al no cumplirse con la técnica que la vía escogida exige, se desestima el cargo. Con todo, aún si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, el cargo no tendría vocación de prosperidad, porque examinada la documental de f.° 11 a 12, 14 a 17, 104 a 110, 144 a 147 del primer cuaderno del expediente, se colige que entre el 22 noviembre 2002 y el 22 de noviembre de 2005, fecha de fallecimiento del afiliado Robinson Popo León (incluso, teniendo en cuenta la densidad de cotizaciones que presenta mora patronal), este no acreditó 50 semanas de aportes, en los términos exigidos por la normativa que le es aplicable, pues solo cotizó 37.28 semanas.

Además, si se interpretara que en el cargo la recurrente propone la aplicación del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, bajo la égida del principio de la condición más beneficiosa, el mismo tampoco tendría vocación de prosperidad, pues la Corte ha sido unánime en señalar que bajo ninguna perspectiva, el principio en comento se extiende a la realización de una búsqueda histórica de la norma que ampare la prestación reclamada, pues solo bajo su impacto será aplicable la normativa inmediatamente anterior a la fecha de deceso del causante, que en el caso ocurrió el 22 de noviembre de 2005 (f.°10 del primer cuaderno del expediente), siempre que se encuentra inmersa en el tiempo de consolidación de los presupuestos legales de la disposición jurídica que regule de nuevo el asunto.

En efecto, en sentencia CSJ SL5164-2017, que reitera las sentencias CSJ SL, 9 dic.2008, rad. 32642, CSJ SL1090-2017, CSJ SL890-2017 y CSJ SL18545-2016, la Corporación señaló: De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentre vigente en la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue el querer del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, no se equivocó el sentenciador de segunda instancia al establecer que en este caso las normativas aplicables, lo eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y que bajo su egida, no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que en los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado no se registró cotización alguna.

Ahora bien, a pesar de que en algunas situaciones esta Corporación justifica la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa, en aquellos casos en los que se reclama en vigencia de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 8 may.2012, rad.35319, también ha explicado la sala, que no es admisible invocar, «cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (…)» CSJ SL, 9 dic.2008, rad.32642.

Tal postura ha sido reiterada recientemente en las sentencias CSJ SL1090-2017, CSJ SL890-2017, CSJ SL-18545-2016, entre otras tantas proferidas en el mismo sentido. En consecuencia, bajo ninguna circunstancia puede acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas, como lo plantea el censor en la demostración de los cargos, pues no se puede acudir a la historia normativa hasta encontrar aquella que le conviene al censor, lo cual deja sin sustento la supuesta violación de los principios contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial el de la favorabilidad, que permite aplicar una norma derogada, pero que como antes se explicó, en este específico caso no tiene cabida.

De ahí que el juzgador de segundo grado no pudo infringir la normativa cuya aplicación al caso se echa de menos en el cargo, pues palmariamente no le es aplicable al accionante, atendida la fecha del fallecimiento del señor Popo León, deviniendo además imposible jurídicamente hacerlo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues hacerlo en los términos prohijados por la recurrente, implicaría realizar una búsqueda histórica de una preceptiva que ampare la pretensión de la accionante, introspección que no autoriza la ley, pues esta no permite su aplicación retroactiva, ni tampoco la jurisprudencia. Ahora, si se pasara por alto lo anterior, y se examinara el derecho de la demandante, en perspectiva del principio constitucional en comento, bajo la égida de la Ley 100 de 1993 original, que es la norma inmediatamente anterior al deceso del causante, tampoco tendría vocación de prosperidad el cargo, toda vez que, conforme la regla jurisprudencial descrita, por ejemplo en la sentencia CSJ SL4650-2017, es necesario, además de que el de cujus haya fallecido dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, establecer si como afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (29 de enero de 2003) y, el segundo, para la fecha en que se produjo el fallecimiento, para, a partir de allí, determinar si existía la expectativa protegible.

En efecto, en la citada sentencia, la Sala explicó que, para concederse el derecho de un afiliado no cotizante activo a la fecha del cambio normativo, pero sí para la fecha del fallecimiento, como es el caso del señor Popo León, según documentales de f.° 11 a 12, 14 a 17, 104 a 110, 144 a 147 del primer cuaderno del expediente, es menester que haya acreditado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo y 26 semanas en cualquier tiempo antes de su deceso.

En efecto, en el citado fallo, la Corte sostuvo: […] Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. […] I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. […] En el caso, no se cumplen tales presupuestos, pues el causante no cotizó ninguna semana al régimen de prima media con prestación definida, entre el 29 de enero de 2002 e igual fecha de 2003, presupuesto necesario, como se vio, para ser titular de la aplicación del principio en comento.

Además, en perspectiva del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (si se accediera al derecho), tampoco la demandante sería titular de la prestación económica, en calidad de beneficiaria, pues la jurisprudencia ha señalado, por ejemplo, en sentencias SL4099-2017, que reitera las sentencias CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, que en el marco de la Ley 100 de 1993, original, tanto a la cónyuge como a la compañera permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario, requisito del que no obra prueba.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la omisión del Tribunal de resolver « las demás pretensiones del presente litigo », debe decirse que ha debido la censura solicitar la adición de la decisión a través de sentencia complementaria (art. 311 del C.P.C.), pero no acudir al recurso extraordinario para ese efecto, como también lo ha orientado la Corte, « verbigracia» en las sentencias CSJ SL13056-2015 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 36974, en las que dijo: El que el juzgador no se hubiere pronunciado sobre la pretensión relacionada con la indemnización por mora en consignar el reajuste por reliquidación del auxilio de cesantía anual en un fondo, de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la supuesta incongruencia de la sentencia del ad quem al no resolver todas las peticiones de la demanda, son asuntos que no son de recibo en este recurso extraordinario, puesto que debió remediarlos en las instancias, toda vez que, para el efecto, debió solicitar oportunamente al sentenciador la adición de la sentencia de segundo grado, tal como lo establece el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 141 del artículo 1 del Decreto 2282 de 1989, lo cual no hizo.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente, pues no salió avante y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.00, suma que debe incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario de seguridad social que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y MARICELA VÁSQUEZ como interviniente ad excludendum.

Costas como se definió en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00