SL2073-2023 — Corte Suprema

SL2073-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1650 de 1977Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 3798 de 2003Decreto 3798 de 2033Ley 100 de 1993Ley 222 de 1995Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA CONTROLANTE O MATRIZ » PROCEDENCIA - La responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se presume a partir de situaciones de concordato y liquidación obligatoria de la empresa subordinada, salvo que se demuestre lo contrario Tesis: «De otro lado, así se diera por superado lo anterior, el fondo del recurso se encamina inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder una vez se agoten los recursos del patrimonio autónomo, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: “No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma”. Los anteriores razonamientos fueron reiterados recientemente en fallo CSJ SL1080-2023, que prohijó la doctrina contenida en fallos CSJ SL3154-2022 y CSJ SL471-2019». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «La censura también alude al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, se recuerda que el sentenciador de segundo nivel, prohijó las enseñanzas del fallo CC SU-1023-2001, pronunciamiento en el que efectivamente halla asidero la decisión fustigada, pues en algunos de los segmentos dijo la Corte Constitucional: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso (Subraya la Sala)”. Bajo las anteriores enseñanzas, es pertinente la condena del sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate. Es pertinente recordar que, el ad quem se sustentó en las anteriores enseñanzas, lo que no resulta un desacierto, toda vez, que aunque en dicha providencia de la Corte Constitucional, brindó un amparo transitorio, no impuso que el juzgador ordinario concluyera que la responsable fuera la Nación, sino que, por el contrario, como se aprecia en el considerando 18, halló duda sobre ello y en últimas apuntó que “éste es un asunto cuyo examen definitivo corresponde a una instancia diferente”, análisis que fue el que emprendió el Tribunal, sin que fuera imperativo que arribara a una conclusión disímil a la de la Corporación guardiana de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: “El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…). (Subraya la Sala)”. Así mismo, esta Corporación, en fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago de un cálculo actuarial, incluso por periodos en los que no había llamamiento a inscripción por parte del ISS, además reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena. En los pasajes pertinentes se adoctrinó: “Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021). (…) En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”. Acorde con lo narrado, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los desaguisados que la censura le endilga, por el contrario, su providencia fue fiel al precedente, junto con la efectivización de los derechos fundamentales, toda vez, que los asalariados cumplieron con su deber de entregar su fuerza de trabajo, por lo que no puede ver frustrado su prerrogativa pensional ante la ausencia de algunos periodos de aportes». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellos estaban a su cargo y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez Tesis: «Así mismo, del fallo CSJ SL2584-2020, se extractan, entre otras, las siguientes reglas aplicables al sub examine: (i) El pago del título pensional a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez. (ii) Lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional. (iii) La responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS. […] El primer punto, fue ampliamente examinado en las consideraciones del cargo precedente, por ende, la Sala se remite a lo allí considerado, en cuanto se explicó que independiente de la falta de llamamiento a inscripción patronal y llamamiento a la afiliación de los trabajadores del mar, la empleadora sí está compelida la a sufragar el cálculo actuarial». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «(iv) Es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados. Sobre este último elemento, la aludida sentencia, en el pasaje pertinente, enseñó: “En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó (…)”. De lo explicado se deriva, que no es necesario que el vínculo de los demandantes Carlos Antonio Cadavid Restrepo, Gilberto Uribe Vanegas y Mario Fernando López, estuviera vigente al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993; con mayor razón en la situación de Julio César Morales, en la que reconoce la recurrente que el contrato estaba en pleno vigor al iniciar la vigencia de la norma atrás enunciada, refulge como acertada la orden del ad quem. El cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Del segundo problema jurídico, se recuerda que esta sala de la Corte, en sentencia CSJ SL2465-2021, enseñó que lo procedente en estos caos, con independencia del motivo para no haber cotizado, el remedio financiero es el pago del cálculo actuarial, mas no el simple pago de cotizaciones que propone el memorialista. En el párrafo pertinente se lee: “Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva. (Subraya la Sala) No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. (Subraya la Sala)”. En consecuencia, como lo decidió el ad quem, procede el pago del aludido cálculo actuarial». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Superado lo anterior, sobre el punto en discusión, el sentenciador colegiado, al analizar la alzada de la Federación Nacional de cafeteros, en las consideraciones dijo: “Estima la sala que la alegación se encuentra fundada, como quiera que los afiliados, pero en este punto hay lugar a modificar la decisión de primera instancia, como quiera que los afiliados al ISS desde la expedición del Decreto 3041 del 66, tenían a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En consecuencia, como quiera que la entidad no lo afilió, pero porque no estaba obligada a hacerlo, no encuentra la sala motivo alguno para eximir al demandante y asumir o a los demandantes de asumir el porcentaje que por ley les corresponde en la conformación de su derecho pensional, en consecuencia, se modificará el fallo en el sentido de indicar que el cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador”. Lo precedente condujo a que en el numeral segundo de la parte resolutiva, el fallador decidiera “Adicionar, el punto segundo, del fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador (…)”. Desde el comienzo se aprecia que le asiste razón a la censura, dado que, como lo ha enseñado esta Sala de Casación, aún ante la ausencia de cobertura del ISS o llamamiento a inscripción de algunos sectores productivos, el empleador se halla obligado al pago de la totalidad del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo, como se adoctrinó por esta sala de Casación, entre otras, en CSJ SL3867-2021 (reiterada en CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022), en la que se dijo: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: ‘En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh’. ‘Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador’". Por lo analizado, el cargo prospera, y se casará la sentencia solo en cuanto, en la primera parte de su numeral SEGUNDO, el Tribunal dispuso “Adicionar, el punto segundo, del fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador”. Sin costas en esta parte del trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. I. FALLO DE INSTANCIA En todo de acuerdo con lo analizado en casación, sin que sean necesarias mayores consideraciones, en sede de instancia se confirmará el aparte del numeral segundo del fallo del a quo, que no fue objeto de modificación en la alzada». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «En primer lugar, se encuentra que el recurso extraordinario surge como una manera de complementar el de apelación, pues en este último, en lo atinente al Ministerio de Hacienda, la ahora recurrente no planteó ningún argumento concerniente a que fuera esa cartera Ministerial la llamada a responder en su condición de “mandatario”, como lo sustenta de manera tardía ante esta Corporación. Por lo precedente, ninguna reflexión pudo adelantar el fallador de segundo nivel en lo atinente a esta temática, lo cual no fue por omisión, sino debido al silencio de la apelante al sustentar la alzada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «En lo que hace al tercer cuestionamiento, el fallador plural, entendió que la condena emitida estaba sujeta a la tabla de categorías salariales del ISS, por ende, el memorialista parte de un supuesto equivocado al atribuirle lo contrario. En el segmento pertinente, al dirimir la apelación de los accionantes, expresó el juez plural de instancia: “En segundo lugar, argumenta la parte demandante que el cálculo no está sometido a topes como quiera que la ley que se debe aplicar es la vigente al momento que se vaya a definir el derecho pensional. Al respecto, entiende el Tribunal que el a quo, no limitó de manera alguna el valor del cálculo actuarial, sino los salarios base de cotización a tener en cuenta los demandantes para determinar el monto de dicho título pensional, lo que tiene sentido, pues de conformidad con los decretos 2630 del 83 y 2610 del 89, se fijó el salario máximo asegurable para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales y se estableció la tabla de categorías salariales, las que contienen unos topes que no pueden ser desconocidos. Así las cosas, como en el presente asunto no se han establecido los salarios de cada demandante y esa es una tarea ordenada, a Fiduciaria y asesores en derecho de resultar el mismo superior en algún caso los topes establecidos por el ISS deberán ajustarse a los mismos, como acertadamente concluyó el a quo, por lo que no se modificará la decisión de primera instancia”. De lo que viene de se encuentra que la tesis que defiende el recurrente, independiente de su certeza, coincide con lo que dijo el Tribunal sobre las aludidas tablas de categorías salariales. En consecuencia, el embate fracasa».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaclin Laboral Sala de Descongestión N." 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2073-2023 Radicación n.° 94600 Acta 30 Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y MARIO FERNANDO LÓPEZ CUESTA, CARLOS ANTONIO CADAVID RESTREPO, GILBERTO URIBE VANEGAS, Y JULIO CÉSAR MORALES RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que estos adelantaron contra la entidad recurrente y de, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, ASESORES EN DERECHO SAS, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Carlos Antonio Cadavid Restrepo, llamó a juicio a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la Nación SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94600 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fiduciaria la Previsora SA, Asesores en Derecho SAS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.°3 a 15, cuaderno principal), para que se declarara que: «Fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA ( )», por lo que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA., representada por Asesores en Derecho SAS, debía expedirle la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en dicha compañía. Consecuencialmente pidió se profirieran las siguientes condenas: a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA., representada por Asesores en Derecho SAS, a que expidiera «la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en dicha compañía»; a Fiduciaria la Previsora, como vocera del Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante; a la entidad administradora de pensiones, a tener en cuenta el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana; a todas las demandadas a pagar lo perjuicios morales y materiales por incumplimiento en el pago del cálculo actuarial; los intereses de mora y las costas.

En subsidio, «Por efectos de la responsabilidad subsidiaria», la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y como Matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, fuera condenada a pagar a la Colpensiones, el cálculo actuarial. En defecto de lo SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°94600 precedente, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, como fundamentos fácticos, hizo una amplia narración de sucesos históricos y legislativos, desde la fundación de la Flota Mercante Grancolombiana, hasta su liquidación; describió su situación laboral y pensional, así: a la presentación de la demanda tenía 56 arios; laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, «hoy compañía de inversiones de la Flota Mercante SA», desde el 28 de noviembre de 1983 y hasta el 10 de mayo de 1990, sin que en la conciliación que celebró ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, se efectuara alusión al tiempo laborado y no cotizado.

Afirmó que laboró un total de 2.274 días, para un total de 324.85 semanas, pero la empleadora no efectuó los aportes a pensión, por el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 10 de mayo de 1990. En armonía con lo precedente, aseveró que el último cargo que desempeñó fue el de «Marinero», a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con un salario promedio mensual de USD936.12.

Aseveró que estaba afiliado a Colpensiones pero esa administradora no reclamó el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana, y refirió que el 14 de noviembre de 2014, presentó reclamación administrativa ante las encartadas. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°94600 La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a los pedimentos en su contra, (f.°53 a 61, cuaderno principal).

De los hechos solo aceptó la edad del reclamante. Sostuvo que, solo estaba compelida al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumpliera los requisitos de ley. Propuso la excepción de prescripción y las que llamó: carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, e inexistencia de intereses moratorios.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (f.°76 a 85Vto), manifestó que se oponía «a todas y cada una de las pretensiones de las cuales se pretenda obtener la declaratoria de responsabilidad subsidiaria». No aceptó ningún hecho atinente al vínculo de trabajo. Expuso que era «ajena al proceso de liquidación obligatoria, por ello no puede ser vencida en juicio para que reconozca subsidiariamente el presunto pasivo pensional que ahora pretende reclamar el actor», sumado a que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, era filial de la Federación Nacional de Cafeteros.

Dijo que la entidad atrás aludida, no se podía oponer a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, ni invocar para excusarse el carácter parafiscal de los recursos, toda vez, que las inversiones hechas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante, tuvieron como finalidad el desarrollo de SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°94600 actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero.

Planteó la excepción de prescripción, y las que denominó: inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y falta de legitimación en la causa. La Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, al contestar la demanda (f.°98 a 117, cuaderno principal), expresó que se oponía a las peticiones.

De los hechos, aceptó la radicación de la reclamación administrativa. Invocó algunas cláusulas del contrato de fiducia 3-1- 0138 de 2006, suscrito entre esa sociedad y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Con sustento en el aludido contrato, alegó que actuaba «exclusivamente como una Fiducia de administración y fuente de pagos».

Argumentó que de acuerdo con las normas mercantiles, su responsabilidad estaba limitada por el contrato de fiducia, por ende, no asumía obligaciones directamente con su patrimonio. Como excepción previa, propuso la de falta de legitimación en la causa por pasiva. De mérito invocó la de inexistencia de la obligación. Asesores en Derecho SAS (f.°142 a 164, cuaderno principal), en su condición de mandataria con representación SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°94600 del Patrimonio Autónomo - Panflota, se opuso a las peticiones formuladas en su contra.

Del fundamento fáctico, asintió: edad del accionante, los extremos temporales, y la reclamación administrativa. Sostuvo que no le asistía derecho al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque en la fecha en la que se prestaron los servicios a favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, es decir, entre el 28 de noviembre de 1983 y 10 de mayo de 1990, no existía obligación legal forzosa de afiliación para los trabajadores marítimos.

Alegó excepción previa de cosa juzgada, de mérito prescripción y las que llamó: inexistencia de la obligación, para el tiempo de vigencia del vínculo laboral no existían figuras como cuotas partes imposibilidad jurídica, y buena fe. pensionales o bono, La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del café (cuaderno anexo 3), se resistió a las peticiones.

Del sustento fáctico asintió la reclamación que radicó el accionante. Aseveró que la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz, se abría camino únicamente en el evento que estuvieran cumplidas copulativamente, las siguientes condiciones: la situación de concordato haya sido por causa de las actuaciones de la controlante; las actuaciones se hubiesen realizado en virtud de la subordinación ejercida por la matriz en su interés o de otra de las subordinadas; y que SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.°94600 las actividades se efectuaran en contra de la sociedad en concordato.

Propuso excepción que tituló ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de cafeteros de Colombia. En proveído del 10 de mayo de 2016 (f.°360, cuaderno principal), el juez de primer grado dispuso acumular a este, los expedientes de Mario Fernando López Cuesta, Gilberto Uribe Vanegas, y Julio César Morales Rodríguez, quienes convocaron a las mismas entidades, formularon pretensiones similares, con base en diferentes periodos en los cuales requerían el pago del cálculo actuarial.

En cuanto a los fundamentos fácticos de sus demandas, se destacan los relativos a la situación laboral de cada uno, así: Gilberto Uribe Vanegas (f.1 a 15, C.15), describió que a la presentación de la demanda tenía 56 arios, laboró para la Flota Mercante Grancolombiana mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 4 de septiembre de 1979 y hasta el 3 de julio de 1990, para un total de 3.810 días, equivalentes a 544 semanas de cotización, con un promedio salarial de USD1.054.42.

Alegó que la empleadora no efectuó los aportes a pensiones por el tiempo comprendido entre el 4 de septiembre de 1979 y el 3 de julio de 1990, pero como trabajó con otras empresas, acreditó al ISS 647.43 semanas. Aseveró que radicó la correspondiente reclamación administrativa ante cada una de las demandadas. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°94600 Julio César Morales (f.°3 a 14 Vto.

C.14), narró que tenía 51 arios de edad, prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana, desde el 1 de agosto de 1983 y hasta el 7 de julio de 1997, con un salario promedio en el último ario de servicios de USD1631.37. Resaltó que prestó sus servicios 4943 días, para un total de 706.14 semanas, pero la sociedad subordinante, no realizó los aportes durante 2.548 días, es decir, 364 semanas.

Detalló que elevó sendas reclamaciones administrativas ante las convocadas al litigio. Mario Fernando López Cuesta (f.°506 a 517 Vto., C. 16), adujo que tenía 58 arios de edad, estuvo vinculado con la Flota Mercante Grancolombiana, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de marzo de 1982 y hasta el 30 de enero de 1992, es decir, un total de 3507 días, que correspondía a 501 semanas, con un salario en el último ario de servicios de USD937.02.

Destacó que la compañía subordinante, no realizó los aportes a pensión por el tiempo comprendido entre el 23 de marzo de 1982 y hasta el 3 de septiembre de 1990. Apuntó que elevó reclamaciones administrativas a cada encartada. La Federación Nacional de Cafeteros, La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, La Fiduciaria la Previsora SA, Asesores en Derecho SAS, y Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opusieron a las pretensiones elevadas en contra de cada una de ellas y, se valieron de los mismos argumentos y mecanismos de defensa propuestos en el proceso promovido, al que fueron acumulados.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°94600 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 4 de abril de 2019 (CD. f.°643), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA SA - ya liquidada, y los señores demandantes Carlos Antonio Cadavid, Mario Fernando López Cuesta, Gilberto Uribe Vanegas, Julio César Morales, existieron contratos de trabajo para los periodos comprendidos: para el señor Carlos Antonio Cadavid, del 28 de noviembre del 83 al 10 de mayo de 1990; para Mario Fernando López Cuesta, del 23 de marzo de 1982 al 30 de enero de 1992; para Gilberto Uribe Vanegas del 4 de septiembre de 1979 al 3 de julio de 1990, y para Julio César Morales del 1 de agosto de 1983 al 7 de julio de 1997.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES, a rehacer o corregir el cálculo actuarial presentado ante este proceso, folio 548 a 572, correspondiente a los tiempos laborados por cada uno de los demandantes señalados en el numeral anterior, debidamente actualizados teniendo en cuenta los topes máximos de cotización para las fechas en que terminaron las relaciones laborales de cada trabajador y excluyendo de dicho cálculo los tiempos que la Flota Mercante Grancolombiana, haya cotizado y pagado oportunamente a cada trabajador dentro de los tiempos laborados según la historia laboral.

TERCERO: CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho, como mandataria con representación de PANFLOTA o a quien haga sus veces a remitir a COLPENSIONES la información necesaria para la elaboración del cálculo que se ordena.

CUARTO: se CONDENA a Fiduciaria La Previsora, a pagar los cálculos actuariales correspondientes al tiempo laborado por los demandantes de acuerdo con lo resuelto en el numeral primero de la resolutiva a Colpensiones, con los recursos del Patrimonio Autónomo o en su defecto con los recursos que debe aportar la Federación Nacional de Cafeteros.

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°94600 QUINTO: se ABSUELVE a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: SE ABSUELVE al Ministerio de Hacienda de todas las pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: se DECLARAN no probados los medios de defensa propuestos por Colpensiones, Asesores en Derecho, y la Federación nacional de Cafeteros, Fiduciaria la Previsora, y se declaran probadas las excepciones propuestas por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

OCTAVO: Las costas son a cargo de la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, Fiduciaria La Previsora y Asesores en Derecho y a favor del demandante las agencias en derecho ( ) igualmente el demandante debe pagar COSTAS PROCESALES A FAVOR DEL MINISTERIO de Hacienda ( ).

NOVENO: ORDÉNESE la consulta de esta sentencia a favor de Colpensiones ( ). Disconformes, la parte demandante, Asesores en Derecho SAS, Fiduprevisora SA, y la Federación Nacional de Cafeteros apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 16 de julio de 2019 (CD a f.°668), en el que decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el punto segundo del fallo apelado en el sentido de indicar que la demandada Colpensiones deberá elaborar y no corregir el cálculo actuarial.

SEGUNDO: ADICIONAR, el punto segundo, del fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador y del mismo, se excluirán los periodos en que los demandantes disfrutaron de licencias o interrupciones en el contrato de trabajo. SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.°94600 TERCERO: ADICIONAR el punto tercero del fallo apelado, en el sentido de indicar que las demandadas FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho deberán remitir a Colpensiones la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial, señalando mes a mes los salarios devengados por los demandantes y los factores que lo constituyen.

Así mismo, a discriminar las fechas de introducción de la relación por licencias no remuneradas.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás, el fallo apelado.

QUINTO: sin costas en esta instancia, esta decisión se notifica en estrados a las partes y sus apoderados. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, comenzó por dirimir los planteamientos del recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros. Destacó que esa compañía, a través de comunicación del 29 abril de 1998, informó a la Cámara de Comercio de Bogotá que, en condición de administradora del Fondo Nacional del Café, con recursos de éste, tuvo el 80% de las acciones de la sociedad, denominada compañía de inversiones de la flota mercante SA., por lo que ésta última se hallaba en la situación de subordinación establecida en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995.

De la responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz, explicó que, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, establecía que «se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por causa diferente».

En armonía con lo SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.°94600 precedente, afirmó que la sociedad controlante no había logrado infirmar la presunción, lo que conlleva condenarla en virtud de la responsabilidad subsidiaria a «reconocer y pagar el título pensional reclamado por los demandantes, como acertadamente concluyó el a quo». Expresó que, en otro punto de apelación, la Federación alegó que conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no era procedente reconocer aportes a quienes no estaban vinculados con la Flota Mercante a la entrada en vigencia de dicha disposición, y que en la alzada también precisó que, en todo caso, no omitió vincular a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pues en el caso de trabajadores del mar, el llamamiento solamente se dio en el ario 1990.

Para resolver apuntó que, según el Código Sustantivo de Trabajo, las pensiones estarían a cargo del empleador hasta que el Seguro Social asumiera el riesgo correspondiente y lo subrogara en la obligación, lo que se dio a partir de 1 de enero de 1967, con la expedición del Acuerdo 224 del 1966, aunque esa subrogación no fue inmediata, ello no podía derivar en el desconocimiento de los derechos de los demandantes.

En cuanto a la afirmación según la cual, no tenía la obligación de cotizar al ISS, debido a la falta de cobertura, agregó que, aunque existían diversas tesis, lo procedente era seleccionar la más favorable, lo que implicaba acoger la postura de esta Corporación que, gen sentencia del 16 de julio SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°94600 2014, con radicado 41745 ( ) expuso ( ) que ( ) el patrono debe responder al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía ( )».

Refirió que dando alcance a este criterio jurisprudencial, aunque los demandantes Mario Fernando López Cuesta, Carlos Antonio Cadavid Restrepo y Gilberto Uribe Vanegas, dejaron de prestar servicios con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, y la empleadora solamente estaba obligada a realizar la afiliación al ISS a partir del 15 de agosto de 1990, ello no la exoneraba de la obligación de responder por los periodos en que los demandantes efectivamente trabajaron, pues iría en detrimento del derecho a la Seguridad Social en pensiones de los subordinados, por lo que no era procedente en este punto, modificar el fallo de primera instancia. Aludió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, literales c) y d) de su parágrafo, y argumentó que no obstante lo allí dispuesto, de acuerdo con fallo CSJ SL14215-2017, «el vocablo omisión, en su interpretación debe ser desprovisto de elementos subjetivos de culpa, pues con él se busca darle validez a todos los tiempos laborados sin otro tipo de consideraciones», por ende, no era de recibo el argumento de apelación de la Federación, pues como se vio, el deber de sufragar el cálculo actuarial, «no surge necesariamente de la conducta dolosa del empleador».

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°94600 Recordó que la Federación Nacional de Cafeteros, también expuso que «solo es procedente ordenar el pago de los aportes que falten para que los demandantes alcancen el derecho pensional» y con el salario mínimo. El Tribunal rechazó este argumento porque no había razón que justificara hacer gravosa la situación pensional de los demandantes, disminuyendo el valor de su ingreso base de liquidación y el número de semanas que necesariamente incidirán en la tasa de reemplazo con la cual le será eventualmente reconocida la pensión de vejez.

Subrayó que la Federación afirmó que si se ordenaba el pago de una provisión en la aplicación del artículo 72 de la Ley 90 del 1946, debía darse aplicación completa a esta norma, por lo que, no era posible disponer una provisión en aplicación de la ley 797 de 2003, sumado a que la relación laboral de tres, de los cuatro accionantes, finalizó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en aquella época, el ingreso base de cotización ascendía al 6.5% a cargo del empleador, no superaba el 66%, situación que cambió con la ley 100 de 1993, que la estableció en un 75%.

Para decidir este reclamo, mencionó que, en observancia de los principios de universalidad e integralidad, las normas para resolver el reclamo, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas «contrariedades de manera tal que las pueda asumir el sistema de Seguridad Social, pero sin que SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°94600 afecten su sostenibilidad financiera» (SL2731-2015 y SL14388-2015).

No obstante lo anterior, encontró que la acusación estaba fundada «como quiera que los afiliados al ISS desde la expedición del decreto 3041 del 66, tenían a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte», por ende, aunque la entidad no lo afilió, debido a que no estaba obligada a hacerlo, «no encuentra la sala motivo alguno para eximir ( ) a los demandantes de asumir el porcentaje que por ley les corresponde», en consecuencia, en este punto concreto modificaría la sentencia del a quo, «en el sentido de indicar que el cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador».

Refirió que la Federación razonó que si bien, la Corte Constitucional sentencia SU1023 de 2001, impuso una orden transitoria en su contra dicha corporación indicó que la orden debía ser confirmada por la justicia ordinaria y no existían sentencias en las que «la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia», hubiese definido que la «Federación debe responder por las obligaciones de la Flota Mercante».

Aludió a la sentencia de amparo atrás citada, indicó que efectivamente la protección allí dispuesta era transitoria, y enunció que no era indispensable que esta Corporación hubiese emitido un fallo previo, máxime que realizado el análisis probatorio, «tanto el a quo, como este Tribunal determinó la responsabilidad de la Federación respecto a las SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°94600 obligaciones a cargo de la flota mercante.

Adicionalmente, el juzgado laboral primera instancia y este Tribunal hacen parte de la jurisdicción ordinaria». Más adelante, del recurso de la parte demandante, disertó: En segundo lugar, argumenta la parte demandante que el cálculo no está sometido a topes como quiera que la ley que se debe aplicar es la vigente al momento que se vaya a definir el derecho pensional al respecto, entiende el Tribunal que el a quo, no limitó de manera alguna el valor del cálculo actuarial, sino los salarios base de cotización a tener en cuenta los demandantes para determinar el monto de dicho título pensional, lo que tiene sentido, pues de conformidad con los Decretos 2630 del 83 y 2610 del 89, se fijó el salario máximo asegurable para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales y se estableció la tabla de categorías salariales, las que contienen unos topes que no pueden ser desconocidos.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes y la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver, en primer lugar el de: LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°94600 COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, en sede de instancia se revoque el del a quo, en cuanto la condenó y declaró probadas las excepciones propuestas por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su lugar «hacer el pronunciamiento que corresponde con referencia a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa a la Nación, como titular jurídico de los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café».

En subsidio, pide la casación en cuanto «confirma la condena al pago y reconocimiento del cálculo actuarial y los demás pronunciamientos que son consecuenciales a esta», en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer nivel y nieguen las pretensiones. Como segundo alcance subsidiario, ruega la casación en cuanto la condena al pago del cálculo actuarial, en sede de instancia «revocar la condena del fallo de primer grado sobre el precitado punto, para, en su lugar, imponer ( ) que se deberá pagar una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad con referencia a las denominadas tablas y categorías que regían para tal data en dicha entidad».

Con el anterior propósito, plantea 3 cargos que merecieron réplica de la parte actora y Colpensiones. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°94600 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En el desarrollo asevera que no discute las siguientes conclusiones del fallador plural: ono se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; la Federación Nacional de Cafeteros, fue vinculada como administradora del Fondo Nacional del Café y en esa condición se impuso la condena; que el Colegiado dio por demostrado que la Federación Nacional, a través de comunicación del 29 de abril de 1998, informó a la Cámara de Comercio que había adquirido el 80% de las acciones de la sociedad denominada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; que de acuerdo con la sentencia CC SU1023-2001, el Fondo Nacional del Café, está compuesto de recursos parafiscales y carece de personería jurídica; y que como el fondo atrás aludido, es una cuenta SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°94600 corriente, de naturaleza parafiscal, su dueño es el Estado Colombiano. A continuación, expone: Basado, entonces, en las precitadas cuatro premisas, lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación ( ) como administradora del Fondo Nacional del Café, que se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al ' proceso el Tribunal haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo por el juzgado del conocimiento ( ).

Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, de darse los supuestos de ley, la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario.

Alega que como el colegiado no procedió de la forma aludida, incurrió en la vulneración de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, y 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del CC, sumado a que, el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, y sus recursos ser parafiscales, esta Corporación «habrá de inferir que es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero (sic)» la llamada a responder subsidiariamente.

Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023-2001, duplica varios pasajes del considerando 16, y luego recuerda que en tal providencia, la citada Corporación de justicia, argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°94600 subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que según providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

Para concluir, eleva algunas críticas a una providencia de otra sala de descongestión de esta Entidad y recalca que el fallo CC SU-1023-2001, adoptó una medida provisional para proteger a los trabajadores, pero ello no implica que se convierta tal solución, en definitiva. VU. RÉPLICA El apoderado del accionante, dice que «no hay lugar a cambiar el criterio pacífico delimitado por la Corte en sentencia SL1616-2022, habida cuenta que desde la misma sentencia SU-1023 de 2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación».

Colpensiones, manifiesta que, aunque lo planteado en el cargo no le incumbe a esa administradora, en todo caso, el mismo no puede prosperar, porque esta Sala en fallo CSJ SL254-2023, ya se pronunció sobre lo aquí debatido. VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, se encuentra que el recurso extraordinario surge como una manera de complementar el de apelación, pues en este último, en lo atinente al Ministerio de Hacienda, la ahora recurrente no planteó ningún SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°94600 argumento concerniente a que fuera esa cartera Ministerial la llamada a responder en su condición de «mandatario», como lo sustenta de manera tardía ante esta Corporación. Por lo precedente, ninguna reflexión pudo adelantar el fallador de segundo nivel en lo atinente a esta temática, lo cual no fue por omisión, sino debido al silencio de la apelante al sustentar la alzada.

De otro lado, así se diera por superado lo anterior, el fondo del recurso se encamina inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder una vez se agoten los recursos del patrimonio autónomo, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310- 2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471- 2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°94600 Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Los anteriores razonamientos fueron reiterados recientemente en fallo CSJ SL1080-2023, que prohijó la doctrina contenida en fallos CSJ SL3154-2022 y CSJ SL471- 2019. La censura también alude al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, se recuerda que el sentenciador de segundo nivel, prohijó las enseñanzas del fallo CC SU-1023-2001, pronunciamiento en el que efectivamente halla asidero la decisión fustigada, pues en algunos de los segmentos dijo la Corte Constitucional: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°94600 pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(Subraya la Sala) Bajo las anteriores enseñanzas, es pertinente la condena del sentenciador plural, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate. Es pertinente recordar que, el ad quem se sustentó en las anteriores enseñanzas, lo que no resulta un desacierto, toda vez, que aunque en dicha providencia de la Corte Constitucional, brindó un amparo transitorio, no impuso que el juzgador ordinario concluyera que la responsable fuera la Nación, sino que, por el contrario, como se aprecia en el considerando 18, halló duda sobre ello y en últimas apuntó que «éste es un asunto cuyo examen definitivo corresponde a una instancia diferente», análisis que SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°94600 fue el que emprendió el Tribunal, sin que fuera imperativo que arribara a una conclusión disímil a la de la Corporación guardiana de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 4 del Decreto 1887 de 1994, 260 del CST, 6, 29 y 230 de la CN, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, y 1 del CST.

Expone que discute el alcance que el Tribunal otorgó a los artículos «72 y 72 (sic) de la Ley 90 de 1946», que sustentó en el criterio jurisprudencial que aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por falta de cobertura no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no obstante que los trabajadores del mar solo fueron llamados a inscripción el 15 de agosto de 1990.

Dice que el colegiado de instancia, lo que hizo fue «acoger y aplicar», la jurisprudencia de esta Sala, particularmente el fallo del «16 de julio de 2014, radicación 41745», del que transcribe el libelista varios párrafos. Critica SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°94600 que el Tribunal, haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y manifiesta que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».

Alega que en los términos del artículo 260 del CST, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 arios de servicios, mientras tanto, solo se podía hablar de expectativas, sin derecho alguno, sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permitiera fundar la exégesis de un aprovisionamiento.

Alude al artículo 76 ejusdem, asevera que este canon tampoco admite la interpretación que dio el colegiado de instancia, pues allí se encuentra la obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se hallaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo.

Afirma que los demandantes Carlos Antonio Cadavid Restrepo, Gilberto Uribe Vanegas y Mario Fernando López, dejaron de prestar sus servicios antes de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que no podía condenarse a la empresa a que hubiese efectuado un aprovisionamiento; y en el caso de Julio César Morales Rodríguez, como el retiro ocurrió el 7 de julio de 1997, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, y el fallo admitió que había sido afiliado el 29 SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.°94600 de agosto de 1990, en este evento la consecuencia a aplicar era la descrita en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consistente en «aportar las cuotas proporcionales correspondiente[S]».

Invoca el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resalta que se contempla el cálculo actuarial para aquellos eventos de omisión del empleador en la afiliación, y en casos en los que tuvieran a su cargo la prestación, situaciones que no acaecieron en el sub examine. Menciona que, a la interpretación errónea endilgada, coadyuvó el no haber tenido en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1 y 18 del CST, y 6 de la CN.

Anota que la jurisprudencia de esta Sala, admite la existencia de vacío o falta de previsión legislativa en situaciones similares, pero en sentir de la censura no existe tal vacío, porque en los términos del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se requería que el trabajador hubiese sido llamado a inscripción. X. RÉPLICA La parte actora, afirma que el cargo no puede prosperar «porque desde la Ley 6 de 1945y la Ley 90 de 1946 la pensión estaba a cargo del empleador), y con el Decreto 183 de 1964, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana, por ende, lo que se retrasó fue la inscripción, pero existía obligación legal de «guardar los aportes».

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°94600 Colpensiones se opone de manera conjunta al segundo y tercer cargo, argumenta que el cálculo actuarial es el mecanismo previsto por el legislador para convalidar tiempos laborados y respecto de los cuales no se hicieron aportes, independiente de la existencia o no de cobertura; y tampoco es requisito la vigencia del contrato de trabajo al iniciar el imperio de la Ley 100 de 1993.

XI. CONSIDERACIONES Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.°94600 Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del 'SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii)que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos 4 ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°94600 vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM ( ).

(Subraya la Sala). Así mismo, esta Corporación, en fallo CSJ SL3823- 2022, al resolver un cargo similar al que se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago de un cálculo actuarial, incluso por periodos en los que no había llamamiento a inscripción por parte del ISS, además reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena.

En los pasajes pertinentes se adoctrinó: Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos.

Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ 5L9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661- 2020, CSJ SL4296-2021).

(• •.) En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°94600 artículos 259 y 260 del CST.

Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Acorde con lo narrado, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los desaguisados que la censura le endilga, por el contrario, su providencia fue fiel al precedente, junto con la efectivización de los derechos fundamentales, toda vez, que los asalariados cumplieron con su deber de entregar su fuerza de trabajo, por lo que no puede ver frustrado su prerrogativa pensional ante la ausencia de algunos periodos de aportes.

Así mismo, del fallo CSJ SL2584-2020, se extractan, entre otras, las siguientes reglas aplicables al sub examine: (i) El pago del título pensional a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez. SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.°94600 (ii) Lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional.

(iii) La responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS. (iv) Es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados. Sobre este último elemento, la aludida sentencia, en el pasaje pertinente, enserió: En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar titulo pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó ( ) De lo explicado se deriva, que no es necesario que el vínculo de los demandantes Carlos Antonio Cadavid Restrepo, Gilberto Uribe Vanegas y Mario Fernando López, estuviera vigente al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993; con mayor razón en la situación de Julio César Morales, en la que reconoce la recurrente que el contrato SCLAWT-10 V.00 31 Radicación n.°94600 estaba en pleno vigor al iniciar la vigencia de la norma atrás enunciada, refulge como acertada la orden del ad quem.

El cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Por la vía de puro derecho, acusa interpretación errónea del artículo 33, literales C) y d), del parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «en concordancia», con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1884, y el artículo 6 de la CN y 31 del CC.

Acude a similares razonamientos a los expuestos en el cargo anterior, pues hace énfasis en que no se incurrió en omisión en la afiliación, por ende, rechaza que deba pagar un cálculo actuarial. Menciona que, en esta situación, lo adecuado sería darle el mismo tratamiento que quien afilió a los trabajadores pero incurrió en mora, lo que se traduce en pagar las cotizaciones, indexadas o con intereses y atendiendo las tablas de categorías y aportes que estuvieron vigentes hasta cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

XIII. RÉPLICA El demandante expone que el ataque no puede prosperar, toda vez, que en sentencia CSJ SL1358-2018, se adoctrinó que debían tenerse presente lo contemplado en el SCLAPT-10 V.00 32 Radicación n.°94600 Decreto 1887 de 1994, lo que implica la liquidación con «los salarios percibidos en ese interregno, mas no la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales».

XIV. CONSIDERACIONES En esta oportunidad, son tres los temas que propone el recurrente: (i) establecer si, debido a que no hubo llamamiento a inscripción, al no haber incurrido en omisión, no era procedente el pago de un cálculo actuarial; (ii) si, la consecuencia jurídica no puede ser la del pago de un cálculo actuarial, sino imponer el pago de las cotizaciones, junto con intereses de mora o indexación;

(iii) si el Colegiado dispuso que las cotizaciones se efectuaran sin tener en cuenta las tablas de salarios y categorías que rigieron en el ISS. El primer punto, fue ampliamente examinado en las consideraciones del cargo precedente, por ende, la Sala se remite a lo allí considerado, en cuanto se explicó que independiente de la falta de llamamiento a inscripción patronal y llamamiento a la afiliación de los trabajadores del mar, la empleadora sí está compelida la a sufragar el cálculo actuarial.

Del segundo problema jurídico, se recuerda que esta sala de la Corte, en sentencia CSJ SL2465-2021, enserió que lo procedente en estos caos, con independencia del motivo para no haber cotizado, el remedio financiero es el pago del cálculo actuarial, mas no el simple pago de cotizaciones que propone el memorialista. En el párrafo pertinente se lee: SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.°94600 Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva.

(Subraya la Sala) No le asiste ra7ón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. (Subraya la Sala) En consecuencia, como lo decidió el ad quem, procede el pago del aludido cálculo actuarial.

En lo que hace al tercer cuestionamiento, el fallador plural, entendió que la condena emitida estaba sujeta a la tabla de categorías salariales del ISS, por ende, el memorialista parte de un supuesto equivocado al atribuirle lo contrario. En el segmento pertinente, al dirimir la apelación de los accionantes, expresó el juez plural de instancia: En segundo lugar, argumenta la parte demandante que el cálculo no está sometido a topes como quiera que la ley que se debe SCLAPT-10 V.00 34 Radicación n.°94600 aplicar es la vigente al momento que se vaya a definir el derecho pensional.

Al respecto, entiende el Tribunal que el a quo, no limitó de manera alguna el valor del cálculo actuarial, sino los salarios base de cotización a tener en cuenta los demandantes para determinar el monto de dicho título pensional, lo que tiene sentido, pues de conformidad con los decretos 2630 del 83 y 2610 del 89, se fijó el salario máximo asegurable para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales y se estableció la tabla de categorías salariales, las que contienen unos topes que no pueden ser desconocidos.

Así las cosas, como en el presente asunto no se han establecido los salarios de cada demandante y esa es una tarea ordenada, a Fiduciaria y asesores en derecho de resultar el mismo superior en algún caso los topes establecidos por el ISS deberán ajustarse a los mismos, como acertadamente concluyó el a quo, por lo que no se modificará la decisión de primera instancia. De lo que viene de se encuentra que la tesis que defiende el recurrente, independiente de su certeza, coincide con lo que dijo el Tribunal sobre las aludidas tablas de categorías salariales.

En consecuencia, el embate fracasa. Costas en esta parte del trámite extraordinario a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y en favor de los accionantes y Colpensiones, con inclusión de la suma de $10.600.000, a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. RECURSO DE CASACIÓN DE MARIO FERNANDO LÓPEZ CUESTA, CARLOS ANTONIO CADAVID RESTREPO, GILBERTO URIBE VANEGAS y JULIO CÉSAR MORALES RODRÍGUEZ.

SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.°94600 XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita que esta Corporación «CASE PARCIALMENTE, la sentencia proferida el 16 de julio de 2019 ( ) para que en sede de instancia se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá», lo anterior, en «el sentido de ordenar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe pagar la totalidad del cálculo actuarial, objeto de condena».

Para el objetivo expuesto, se plantea un cargo, que recibió réplica de la Federación Nacional de Cafeteros. XVI. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa infracción directa de los artículos 20, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965, 38 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, parágrafo 1, literal d), inciso 6, del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003; 1 a 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994, 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 a 76 de la Ley 90 de 1946.

Reproduce un párrafo de las consideraciones del fallo censurado y reprocha que el Tribunal haya dispuesto que el cálculo actuarial solo se debía sufragar sobre el porcentaje que de los aportes al sistema de seguridad social en SCLAJPT-10 V.00 36 Radicación n.°94600 pensiones correspondía al empleador, toda vez, que en criterio del juez plural de instancia, los trabajadores también debían asumir una cuota correspondiente.

Invoca el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, expone que allí consta que es el empleador, no el trabajador, el obligado a provisionar el capital que corresponda. Para corroborar su aseveración, menciona el artículo 8 del Acuerdo 189 de 1965, y especialmente el decreto 3041 de 1966, del que resalta que apara los efectos de la omisión de afiliación o tiempos faltantes, se reputan como descuentos no efectuados, y por ende no puede atribuírsele responsabilidad a cargo del trabajador».

Invoca los artículos 26 del Decreto 1650 de 1977, 22 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2033, y dice que según los fallos CSJ SL9856-2014 y SL17300-2014, ante la omisión de la afiliación, el empleador debe asumir el pago total del cálculo actuarial. XVII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, se opone a la prosperidad del recurso, apunta que lo correcto no era acusar la infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sino la interpretación errónea de ese canon.

Enuncia que si la Sala, pasara por alto la anterior falencia, el fallo debe mantenerse «porque el alcance que le fijó, el Tribunal, a la norma legal base esencial del fallo, en el punto cuya quiebra SCLAPT-10 V.00 37 Radicación n.°94600 se reclama, no es disparatado, sino lógico, razonable». Anota que desde que el ISS, asumió el riesgo de vejez, deben contribuir a la financiación el empleador y el trabajador, como se desprende de los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 20 de la Ley 100 de 1993.

XVIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe relievarse que las objeciones de técnica que plantea la opositora, son insuficientes para dar al traste con el cargo, toda vez, que la censura logra construir una disertación con sustento jurídico y comprensible para la Sala. Superado lo anterior, sobre el punto en discusión, el sentenciador colegiado, al analizar la alzada de la Federación Nacional de cafeteros, en las consideraciones dijo: Estima la sala que la alegación se encuentra fundada, como quiera que los afiliados, pero en este punto hay lugar a modificar la decisión de primera instancia, como quiera que los afiliados al ISS desde la expedición del Decreto 3041 del 66, tenían a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En consecuencia, como quiera que la entidad no lo afilió, pero porque no estaba obligada a hacerlo, no encuentra la sala motivo alguno para eximir al demandante y asumir o a los demandantes de asumir el porcentaje que por ley les corresponde en la conformación de su derecho pensional, en consecuencia, se modificará el fallo en el sentido de indicar que el cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador.

SCLAJPT-10 V.00 38 Radicación n.°94600 Lo precedente condujo a que en el numeral segundo de la parte resolutiva, el fallador decidiera «Adicionar, el punto segundo, del fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador ( )». Desde el comienzo se aprecia que le asiste razón a la censura, dado que, como lo ha enseriado esta Sala de Casación, aún ante la ausencia de cobertura del ISS o llamamiento a inscripción de algunos sectores productivos, el empleador se halla obligado al pago de la totalidad del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo, como se adoctrinó por esta sala de Casación, entre otras, en CSJ SL3867-2021 (reiterada en CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022), en la que se dijo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SCLAPT-10 V.00 39 Radicación n.°94600 SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: 'En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh'. 'Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador'.

Por lo analizado, el cargo prospera, y se casará la sentencia solo en cuanto, en la primera parte de su numeral SEGUNDO, el Tribunal dispuso «Adicionar, el punto segundo, del fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador». Sin costas en esta parte del trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso.

XIX. FALLO DE INSTANCIA En todo de acuerdo con lo analizado en casación, sin que sean necesarias mayores consideraciones, en sede de instancia se confirmará el aparte del numeral segundo del fallo del a quo, que no fue objeto de modificación en la alzada. SCLAJPT-10 V.00 40 Radicación n.°94600 XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de julio del 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO FERNANDO LÓPEZ CUESTA, CARLOS ANTONIO CADAVID RESTREPO, GILBERTO URIBE VANEGAS, y JULIO CÉSAR MORALES RODRÍGUEZ, contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, ASESORES EN DERECHO SAS, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES., en cuanto en la primera parte de su numeral SEGUNDO, dispuso: ADICIONAR, el punto segundo, del fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador.

No se casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primer grado, proferida el 4 de abril de 2019 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá DC, que, con la modificación y adición introducidas en la alzada, quedará así:

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES, elaborar el cálculo actuarial correspondiente a los tiempos SCLAJPT-10 V.00 41 Radicación n.°94600 laborados por cada uno de los demandantes, señalados en el numeral anterior, debidamente actualizados teniendo en cuenta los topes máximos de cotización para las fechas en que terminaron las relaciones laborales de cada trabajador, excluyendo de dicho cálculo, los tiempos que la Flota Mercante Grancolombiana, haya cotizado y pagado oportunamente a cada trabajador dentro de los tiempos laborados según la historia laboral.

También, se excluirán los periodos en que los demandantes disfrutaron de licencias o interrupciones en el contrato de trabajo. Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publique se, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO 1--- Q RGE DA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 42