CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2073-2022 Radicación n.° 89428 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso DORIS EDILMA GUAJE LUQUE contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 13 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se reconoce personería adjetiva al abogado Luis Enrique Salinas López con tarjeta profesional n.º 186558 del C. S. de J., como apoderado de Colpensiones, de conformidad con el memorial de sustitución visible en el cuaderno de la Corte. Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó se declare la «nulidad e ineficacia» del traslado al RAIS que efectuó el 1 de septiembre de 1999, debido a la ausencia de asesoría y engaño del que fue víctima en ese momento. Igualmente, que se declare que la totalidad del ahorro que se encuentra en su cuenta individual debe ser trasladado a Colpensiones.
En consecuencia, requirió condena contra la AFP Colfondos S. A. a efecto de que traslade a Colpensiones la totalidad de los saldos de su cuenta individual con inclusión de los aportes, bono pensional, sumas adicionales con todos los frutos e intereses de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil. Asimismo, que Colpensiones la acepte como su afiliada y reciba los recursos mencionados y actualice la historia laboral.
También pidió que se les imponga a las demandadas las costas y los gastos procesales y lo que se pruebe ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de abril de 1963; se afilió al ISS el 6 de julio de 1981 y el 1 de septiembre de 1999 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S. A. Aseveró que el cambio de régimen obedeció a las promesas y expectativas de obtener mayores beneficios pensionales en el RAIS, las cuales resultaron ser falacias, por lo que la AFP privada la engañó y la indujo en error para obtener su consentimiento cuando se produjo el traslado.
Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 3 Precisó que los asesores de la AFP accionada no la ilustraron con información veraz y completa sobre el monto de la prestación que obtendría, ni las condiciones en que podía acceder a la pensión de vejez en el RAIS, tanto las relativas al capital como al tiempo necesario de cotización para causar el derecho.
Expuso que simplemente le dijeron que se pensionaría antes de cumplir la edad legal y que su mesada sería superior a la que adquiriría en el RPM, pero no le explicaron los detrimentos que sufriría con la mutación de régimen de pensiones. Agregó que de esa afectación se enteró cuando acudió a reclamar, en virtud el cumplimiento de los requisitos legales, y le manifestaron que debía acumular en la cuenta de ahorro individual $190.000.000 para financiar una pensión equivalente al salario mínimo legal, la cual es mucho menor a la que recibiría de haberse quedado en Colpensiones.
Que, por tanto, el engaño es flagrante y notorio, lo cual configura un vicio del consentimiento pues fue inducida en error, lo que conlleva la nulidad del traslado. Finalmente indicó que presentó reclamación administrativa a Colpensiones y el 4 de abril de 2018 obtuvo respuesta negativa a la solicitud de retorno a RPM con el argumento de que le faltaban menos de 10 años para cumplimiento de la edad mínima pensional (f.os 6 a 20).
Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar contestación al escrito inaugural, Colpensiones rechazó las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió la data de nacimiento de la actora, que fue su afiliada y que el 1 de septiembre de 1999 se cambió de régimen pensional; asimismo aceptó la reclamación administrativa y la respuesta negativa.
Los demás los negó o dijo que no le constaban. Señaló que las pretensiones de la asegurada no debían prosperar, toda vez que el traslado que realizó a Colfondos S. A. en el año de 1999 es válido ya que se hizo de manera libre y voluntaria, de lo cual se dejó constancia en el formulario de afiliación y que de todos modos cualquier vicio del consentimiento debía ser probado por la actora sin que así sucediera.
Agregó que a la fecha del traslado de la señora Guaje Luque le faltaban más de veinte años para alcanzar el derecho a la pensión de vejez, por lo que era imposible que las AFP le informaran sobre la conveniencia de pertenecer a uno u otro régimen. Propuso como medios defensivos de mérito los de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y la innominada o genérica (f.os 123 a 128).
Por su parte, Colfondos S. A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y que ella se afilió a esa AFP el 1 de septiembre de 1999, aunque precisó que la solicitud la realizó el 22 de julio de ese año. Igualmente aceptó que le Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 5 efectuó una proyección de la eventual pensión de vejez que le correspondería en el RAIS; los demás los negó o dijo que no le constaban.
Adujo en su defensa que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-062-2010 y SU-130-2013, no pertenece al grupo de afiliados que pudiera trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo. Además, en su caso no procedía el retorno de régimen en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 citada, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, porque le faltan menos de 10 años para la edad de pensión. Añadió que en el expediente no había prueba que demostrara la configuración de un vicio del consentimiento que generara la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS, la que se había verificado conforme a los mandatos legales y constitucionales.
Indicó que cualquier persona puede acceder a las fuentes de información en las que se definen las características de cada uno de los regímenes pensionales en Colombia; de ahí que no era posible trasladar toda la responsabilidad en ese campo a las AFP, la que también correspondía a los potenciales afiliados quienes debían analizar y averiguar respecto de la opción que más les convenía en materia pensional.
Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó que la asegurada fue incluida en un proceso de multiafiliación en los términos del Decreto 3995 de 2008, que se definió a favor de Colfondos S. A. por tener el mayor número de cotizaciones en el RAIS entre el «2007/07/01» y el «2007/12/31». Propuso como excepciones de mérito, las que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica o innominada (f.os 135 a 163).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 1 de noviembre de 2018, decidió (f.os 215 a 217, y CD.):
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida realizado por la demandante el 1 de septiembre de 1999 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado para esa época por Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para entender vinculada a la demandante, en forma válida, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías S. A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante por concepto de aportes obligatorios, aportes voluntarios en el caso de que lo hubiera hecho, bonos pensionales en caso de existir y los rendimientos financieros que generaron esos recursos en su cuenta individual, todo conforme a la parte considerativa.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a aceptar el traslado de esos dineros que efectúe Colfondos S. A., para que proceda a activar la Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 7 afiliación de la demandante como si nunca se hubiese trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
CUARTO: ORDENAR a Colpensiones a que una vez ingresen esos valores de parte de Colfondos, actualice inmediatamente la historia laboral de la demandante.
QUINTO: CONDENAR en costas incluidas las agencias en derecho a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. las cuales se tasan en la suma de $1.000.000.
SEXTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas, conforme a lo considerado en la parte motiva.
SÉPTIMO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada COLPENSIONES, remítase al Superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 69 del C.P.T. y S.S. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de Colfondos S. A. y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2019, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas de primera instancia a la actora.
No las ordenó en la alzada. Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS. En esa dirección indicó que el traslado de régimen pensional está regulado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 8 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que después de un año de la entrada en vigor de esa normativa, el afiliado no puede trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Agregó que en este caso la demandante alegaba la nulidad del traslado al RAIS aduciendo que la convocada al proceso no le suministró información clara, completa y concisa respecto a la pérdida de beneficios contemplados en el RPM; pero que la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral en reiteradas decisiones, entre ellas en la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y en las CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017 y CSJ SL413-2018, había precisado que dentro del conjunto de obligaciones especiales de las AFP estaba la de su gestión fiduciaria, así como las derivadas de los principios de buena fe, transparencia, vigilancia y el deber de información. Que, respecto de este último, la ilustración que deben suministrar las AFP debía comprender todas y cada una de las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; además que dicha información debía ser clara, completa, comprensible y precisa, pues de lo contrario, se podía configurar un engaño que generara la nulidad o la ineficacia del cambio de régimen pensional.
Añadió que esos parámetros se aplicaban respecto de beneficiarios del régimen de transición o de quienes ten��an Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 9 un derecho consolidado que les genera expectativas legítimas para adquirir la pensión bajo las previsiones del RPM. Además, explicó que, de todas maneras, el afiliado no estaba exonerado del deber de ilustrarse respecto de las consecuencias de la decisión de cambio de régimen, máxime que de ella dependía su futuro pensional.
Precisó que, para la declaración de ineficacia de la afiliación, no bastaba con afirmar, por parte del accionante, que no recibió información suficiente, pues ello se traduciría en una patente de corso para restarle efectos jurídicos a los actos que realizó de manera libre y voluntaria. Aseveró que la accionante no había acreditado los efectos nocivos que le causó la decisión de cambio de régimen, pues no era beneficiaria del régimen de transición puesto que para el 1 de abril de 1994 tenía 30 años de edad y 654.57 semanas de cotización, y al momento del cambio no tenía una expectativa legítima de acceder a la prestación de vejez.
Argumentó que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que el formulario de afiliación contuviera una leyenda preimpresa, referente a que la decisión de afiliación el interesado la adoptaba de manera libre, expresa y sin presiones. Que en este caso, la actora había suscrito el formulario de afiliación con esa nota, documento que reposaba a folio Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 10 179, por lo que se entendía que aceptó el cumplimiento, por parte de la administradora de pensiones convocada al proceso, de las obligaciones a su cargo previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 sobre el deber de información y que la manifestación de voluntad la había hecho de forma libre, espontánea y sin presiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los que se replican únicamente por Colpensiones.
La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 11 en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del Código Civil; 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994 y 48 y 53 de la Constitución Política.
Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora con el diligenciamiento y suscripción del formulario de afiliación de fecha 1 de septiembre de 1999 a la AFP COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, dejó constancia que su voluntad de trasladarse de régimen era de manera libre, espontánea y sin presiones. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no fue inducida a engaño o error para trasladarse de régimen, en la medida que, con la firma del formulario de afiliación, recibió toda la información. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al momento de trasladarse y afiliarse al RAIS en la AFP COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, no recibió la información veraz y completa sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su traslado. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que con ocasión a la falta de información en el traslado a la AFP COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la actora sufrió un perjuicio irremediable en la proyección de su pensión, ya que su consentimiento estuvo viciado. 5. Dar por sentado, sin estarlo, que para conceder la ineficacia del traslado era necesario que el afiliado tuviera una expectativa legítima o la consolidación de un derecho pensional en un régimen anterior, así no perteneciera al régimen de transición. Cita como erróneamente apreciados los siguientes medios de convicción: Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 12 1.
Copia de la cédula de ciudadanía de la actora (f°. 22). 2. Reporte de semanas cotizadas en Colpensiones (f°. 40). 3. Formulario de afiliación a la AFP COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS (f°. 179). 4. Estudio de situación pensional emitido por la AFP COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS. En la demostración del cargo la censura asevera que el ad quem se equivocó al estimar con base en el formulario de afiliación visible al folio 179, que la actora dejó constancia de su voluntad de trasladarse de régimen de manera libre, espontánea y sin presiones, pues la simple suscripción y diligenciamiento de ese documento no implica que la administradora de pensiones cumplió con la obligación que tenía de acreditar que ilustró al asegurado de forma clara y suficiente respecto de los efectos que podría acarrearle el traslado y consecuente cambio de régimen pensional.
Además, en el escrito en comento no se indicaba que la AFP le hubiera expuesto a la señora Guaje Luque las consecuencias fácticas y jurídicas del traslado, ni las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, ni que le realizó la proyección de la mesada pensional; por tanto, de su contenido no se podía derivar que la afiliada fue debidamente informada de las consecuencias de la migración de régimen.
Añade que la carga probatoria del cumplimiento del deber de información en manera alguna corresponde a la parte actora como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal, Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 13 puesto que se encontraba en cabeza de la AFP. Y que ésta no acreditó con algún documento diferente al formulario de afiliación, haber satisfecho a cabalidad con la obligación de ilustrar a la accionante.
Expone que el Juzgador de segundo grado erró al estimar, que debido a que la demandante no tenía una expectativa legítima al 1 de abril de 1994, no era procedente la nulidad o la ineficacia del traslado, pues lo único trascendente en esos casos es que haya falta de asesoría y se acredite que el consentimiento no fue informado. Luego se refiere a la historia laboral de la actora y a la cédula de ciudadanía y señala que la circunstancia relativa a que aquella no fuera beneficiaria del régimen de transición, no truncaba la declaratoria de ineficacia, la cual resultaba procedente en la medida que se le generó un perjuicio irremediable en la proyección de su pensión, pues era notablemente menor en el RAIS y por eso, el consentimiento estuvo viciado.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del Código Civil; 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 53 de la Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 14 Constitución Política.
En el desarrollo del cargo reitera los argumentos expuestos en la anterior acusación, en el sentido de que la suscripción del formulario de afiliación no es prueba suficiente del cumplimiento del deber de información por parte de la AFP en los términos de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994; y que para la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, no es necesario que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o que esté cercano a causar el derecho a la pensión. En apoyo de sus aseveraciones cita las sentencias de esta Sala CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL1421-2019.
En ese orden, manifiesta que la interpretación que el Colegiado debió dar a los deberes de las AFP consistía en que aquellas estaban compelidas a suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional al momento de la vinculación y si ello no se cumple, el consentimiento se encuentra viciado por la falta de información. VIII.
RÉPLICA Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y esgrime que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se acreditó el cumplimiento de todas las exigencias de hecho y de derecho para el traslado de régimen. Señala Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 15 que en efecto, el formulario de afiliación firmado por la accionante, evidencia que Colfondos S. A. cumplió con el deber de información sobre los riegos, ventajas y desventajas del RAIS, por lo que no es dable predicar engaño al respecto.
Asegura que adicionalmente, la firma del documento es indicativa de la voluntad de la asegurada, quien no desconoció que rubricó el formulario. Añade que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni tenía una expectativa pensional cuando realizó el cambio de régimen, y por ese motivo, no se afectaron sus derechos pensionales con el ejercicio de una facultad que le reconoce el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Indica que cuando la asegurada se afilió al RAIS le faltaba mucho tiempo para consolidar la pensión de vejez y en esa medida, era imposible que la AFP le efectuara una proyección de la prestación con datos que eran desconocidos en ese momento. Manifiesta que la actora tampoco acreditó vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo, para el traslado, pues en el formulario se dejó constancia respecto a que la expresión de la voluntad fue informada.
Y que, de haberse configurado algún error, sería de derecho, y estos no generan la nulidad del negocio jurídico. Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. CONSIDERACIONES En este caso no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 14 de abril de 1963; ii) el 22 de julio de 1999 se trasladó del RPM al RAIS con efectos a partir del 1 de septiembre de ese año, a través de la AFP Colfondos S. A. y, iii) al momento del traslado no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Anota la Sala que el fundamento del Ad quem para revocar la declaratoria de nulidad de la afiliación de la actora al RAIS que hizo el juzgador de primer grado, consistió en que: i) las obligaciones generales y especiales de ilustrar a quienes se van a trasladar de régimen, aplican «con mayor intensidad» respecto de los beneficiarios del régimen de transición y de quienes están cerca de consolidar el derecho, y que en los demás casos se suplen con las previsiones que se consignan en los formularios al momento de su suscripción referentes a que la decisión es libre y voluntaria; ii) para la procedencia de la ineficacia, se requiere acreditar lesiones injustificadas en el derecho pensional o que la omisión o insuficiencia de la información fue un obstáculo para causar la prestación, y iii) la actora en el formulario de afiliación dejó constancia expresa de su voluntad libre, espontánea y sin presiones de realizar el cambio de régimen pensional.
Para la censura el ad quem, se equivocó toda vez que limitó los criterios jurisprudenciales referentes al deber de información por parte de las AFP, a los casos de beneficiarios Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 17 del régimen de transición y porque estimó que el cumplimiento de esa obligación de ilustración para quien no tenían la garantía transicional se suplía con las previsiones consignadas en los formularios de afiliación y por tanto, no indagó si en este caso la AFP cumplió con la obligación de ilustrar a la accionante en los términos indicados por esta corporación. Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Tribunal erró al: i) no haber abordado la ineficacia en su verdadera dimensión, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado de régimen, que obliga para todos los afiliados y no solo para los beneficiarios del régimen de transición; ii) no haber verificado si en este caso se cumplió esa obligación legal; iii) estimar que la sola suscripción del formulario de afiliación con la nota de que se firmó de forma libre y voluntaria, demuestra la existencia de un consentimiento informado y, iv) entender que la inversión de la carga de la prueba respecto de la obligación de ilustrar al potencial afiliado, en cabeza de las AFP, únicamente tiene lugar cuando quien demanda goza de la garantía transicional o está cerca de consolidar la pensión. Y desde un contexto fáctico, determinar, si el Ad quem se equivocó al dar por acreditado el deber de información por parte de Colfondos S. A., con la rúbrica que la actora plasmó en el formulario de afiliación. Con esa orientación, ha de precisarse que pacífica y Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 18 reiteradamente la Sala ha precisado que las administradoras de pensiones desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social han tenido el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos puedan tomar una decisión libre (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
Igualmente ha identificado tres períodos en que se distingue una variación en el deber de información: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 19 refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.
En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 22 de julio de 1999, con efectos a Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 20 partir del 1 de septiembre de ese año, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS.
Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y, esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, estima la corporación que también se equivocó el Tribunal al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado es suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 21 jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
En ese contexto, se observa que Colfondos omitió brindar a la accionante, al momento del traslado, la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir: suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión. Por último, hay que agregar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, o que la carga de la prueba respecto de su cumplimiento está en cabeza de las AFP únicamente en esos eventos, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al afiliado.
La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 22 debe verificarse si dicho requisito se cumplió o no sin ninguna otra exigencia adicional. Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021.
En esta última providencia se precisó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.
Lo anterior corrobora los yerros jurídicos cometidos por el juez plural. En relación con la acusación fáctica, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen (f°. 179). Esa documental tiene fecha de suscripción 22 de julio de 1999 y en ella se dejó constancia de que la actora realizó el traslado de régimen «en forma libre, espontánea y sin presiones»; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formas preimpresas no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos.
Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, surge indiscutible el equívoco valorativo por parte de la colegiatura de instancia, pues como lo ha indicado la corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado».
Así, se equivocó el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que está acreditado el cumplimiento de la asesoría y debida información por parte de la AFP demandada, pues, se insiste, no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado. 2.- Respecto de la cédula de ciudadanía de la actora, la historia laboral de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y la proyección pensional que efectuó la convocada al proceso con los que la censura pretende demostrar que la pensión del RAIS sería inferior a la que la asegurada recibiría en el RPM; resultan intrascendentes pues como se vio, para la procedencia de la ineficacia de la afiliación basta con acreditar el desconocimiento por parte de la AFP respecto del deber de ilustrar al interesado con las características ya indicadas, sin que sea menester acreditar un eventual perjuicio en el monto pensional.
Por esa razón, la Corte se releva del análisis detallado de los medios de prueba antes referidos, además, porque los Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 24 otros razonamientos ya expuestos son suficientes para quebrantar el fallo acusado. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación desatará la apelación de Colfondos S. A. y resolverá en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
El Juez de primera instancia declaró nulo el traslado que la demandante realizó con efectos a partir del 1 de septiembre de 1999 al RAIS. Para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si hubo o no vicio del consentimiento en el traslado de la accionante al régimen referido, por error o engaño al no habérsele suministrado información completa sobre las ventajas y desventajas que acarreaba el cambio de régimen pensional.
En esa dirección se refirió a la simulación pensional que Colfondos S. A. realizó a la actora, documento visible al folio 31, e igualmente a la certificación laboral en la que consta el salario que devengó la asegurada, la historia de cotizaciones a Colpensiones, el formulario de afiliación a Colfondos S. A., Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 25 y el reporte de la SIAP.
Asimismo, hizo alusión al interrogatorio de parte de la representante legal de Colfondos S. A. y dijo que aquella manifestó que no le constaban los hechos porque en la época del traslado de la afiliada no laboraba en la entidad. Y respecto al interrogatorio de esta última, señaló que no se podía tener como medio de prueba toda vez que no favorecía a la parte contraria.
Precisó que la carga de la prueba estaba en cabeza de la AFP demandada quien debía acreditar el suministro de información suficiente, amplia y oportuna a la eventual afiliada, sobre las ventajas o desventajas de los dos regímenes, así mismo que efectuó las correspondientes proyecciones del valor de la prestación, sin que así lo hiciera pues la simulación pensional que aparecía en el plenario era de fecha posterior al cambio de régimen.
Luego señaló que la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral no había limitado el deber de información a los beneficiarios del régimen de transición y que la sola suscripción del formulario de afiliación, que era un formato pre-impreso, no daba certeza respecto del cumplimiento de dicho deber. Concluyó reiterando que en el proceso no había prueba relativa a la observancia del deber tantas veces mencionado por parte de la convocada al proceso.
Colfondos S. A. controvirtió la decisión y señaló que la prueba recaía sobre la demandante, porque la inversión de Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 26 la carga de acreditar el cumplimiento de obligación de información sólo operaba en los casos de personas beneficiarias del régimen de transición o que estaban próximas a pensionarse. Dijo que en este caso se cumplió la obligación de asesoría verbal, pues así lo había aceptado la actora cuando manifestó que fue informada respecto a los beneficios que tendría en el RAIS, concretamente respecto a que no se exigía una edad específica para pensionarse, lo cual no resultaba ser una mentira.
Agregó que de existir un error sería de derecho y que estos no vician el consentimiento, máxime que las consecuencias del traslado de régimen estaban claramente definidas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, para resolver en sede de instancia, se memora lo adoctrinado en sede de casación, esto es, que corresponde a las administradoras de pensiones la carga de acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que la afirmación de la parte actora según la cual no recibió información suficiente al momento del cambio de régimen pensional, constituye un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por la AFP con el aporte de los medios de convicción que acrediten la satisfacción de ese deber, ello en cumplimiento de las directrices fijadas en el artículo 1604 del Código Civil.
Así se Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 27 precisó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1191-2022. La Corte señaló que esta inversión en la carga de la prueba se justifica porque las relaciones entre las AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3871-2021 y CSJ SL1191-2022).
También ha reiterado la Sala que la carga probatoria que recae en la AFP no está condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional, como equivocadamente lo señala la entidad apelante, toda vez que la ineficacia se predica respecto del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, sin otros condicionamientos adicionales.
Ahora, no es cierto que la actora en el interrogatorio de parte hubiera aceptado que la demandada la ilustró de manera suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales del traslado. Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 28 Aunque en esa diligencia la señora Guaje Luque afirmó que se afilió a Colfondos en el año de 1999 y que el asesor de la entidad la visitó en el lugar de trabajo y le informó verbalmente acerca de los beneficios económicos que le generaría el cambio de régimen pensional, pues el ISS estaba casi en quiebra y en el RAIS se podría pensionar con un mejor valor y a una menor edad; también agregó que esto que le expresó el agente comercial resultó no ser cierto, toda vez que después de trabajar 37 años continuos y cuando pasado el tiempo quiso pensionarse, se acercó a las oficinas de la convocada al proceso y allí le realizaron una proyección de su prestación, cuyo monto según el capital acumulado no alcanzaría ni siquiera para financiar el equivalente al salario mínimo legal (audiencia de trámite y juzgamiento de 1 de noviembre de 2018, minutos 18:30 a 22:20).
En ese orden de ideas, las manifestaciones expuestas no se pueden tener como una confesión de la demandante respecto a la observancia del deber de información por parte de la AFP. Por tanto, y habida cuenta de que la entidad apelante no hizo referencia a otro medio de prueba que demostrara que ilustró a la asegurada al momento del cambio de régimen, con las características exigidas por la jurisprudencia para que se configurara un consentimiento informado, se impone concluir que el cambio de régimen pensional realizado el 22 de julio de 1999 con efectos a partir del 1 de septiembre de esa anualidad, de conformidad con el formulario de afiliación visible al folio 179, no se ajustó a los parámetros legales.
Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 29 Ahora bien, aunque en la demanda se aludió a la nulidad y a la ineficacia de manera indistinta, en respaldo de dichas pretensiones, la accionante aludió a la omisión en el deber de información y aunque el Juez declaró la nulidad de dicho acto jurídico, la Sala reitera que la línea jurisprudencial vigente indica que en estos casos en los que se alega omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, de la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró que si el acto de afiliación se ve afectado por no haber sido consentido de manera informada, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; por ello y en esos términos se modificará el fallo del Juez.
Asimismo, la Sala ha adoctrinado que las consecuencias prácticas de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201- 2018, SL1688-2019, y SL373-2021). De tal suerte que, la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispone que Colfondos S. A. está obligada a devolver a Colpensiones no solo el capital acumulado por la actora en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; sino que además debe reintegrar los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 30 Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En este aspecto igualmente, se modificará la decisión de primera instancia. Por último, la Sala aclara que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. En la alzada no se causan costas, y las de primera instancia, como las estableció el Juez.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 31 Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 13 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que DORIS EDILMA GUAJE LUQUE promovió contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 1 de noviembre de 2018, en el sentido de DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de DORIS EDILMA GUAJE LUQUE al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a través de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS realizada el 22 de julio de 1999, con efectos a partir del 1 de septiembre de esa anualidad.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de esa decisión, que quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 89428 SCLAJPT-10 V.00 32 TERCERO: Se confirma la decisión de primer grado en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA