CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 45709 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2073-2018 Radicación n.° 45709 Acta 15 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME CASTELLANOS OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra PROTEÍNAS Y ENERGÉTICOS DE COLOMBIA S.A. PROTEICOL S.A. I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a Proteínas y Energéticos de Colombia S.A. PROTEICOL S.A., a fin de que se reconociera y pagara la indemnización por despido injusto, las comisiones insolutas del 2% sobre las utilidades netas de los años 1999 y 2000, según el «balance aprobado por el Auditor de la compañía, conforme al acuerdo existente entre las partes (contrato de trabajo)», los salarios dejados de pagar por aquel concepto, con base en la suma de $3.030.000, mensuales o el que se establezca «desde el 7 al 25 de octubre del año 2000», las cesantías y sus intereses, la prima de servicios, la indemnización moratoria, la indexación y, las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, en que trabajó al servicio de Proteicol S.A., entre el 1 de abril de 1977 y el 25 de octubre del 2000; que el último cargo que desempeñó fue el de Gerente General; que las partes acordaron por fuera de la remuneración fija, un 4% bruto sobre las utilidades, el cual fue modificado posteriormente en un 2% sobre las utilidades netas; que la sociedad liquidó sus prestaciones con su salario base de $3.030.000, sin incluir el 2% pactado para los años 1999 y 2000; y, que mediante acta del 25 de octubre de 2000, la junta directiva decidió terminar el contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa (f.° 4-8).

Al contestar la sociedad demandada, consideró infundadas las pretensiones y solicitó su absolución. En cuanto a los hechos, señaló que el demandante ingresó a trabajar el 1 de abril de 1977, y que el contrato finalizó de común acuerdo «según reunión de junta directiva del 31 de julio de 2000, y con efectividad según dicho acuerdo, a la fecha de notificación de la Resolución mediante la cual se reconoció al actor su pensión de jubilación, esto es el día 06 de octubre de 2000 », donde el actor fungió como presidente; aceptó el cargo, al igual que el de representante legal, socio y miembro de la junta directiva.

Relató que las partes en un principio acordaron un salario más un porcentaje sobre las utilidades no constitutivo del mismo; negó que se haya pactado utilidades brutas y netas y, menos que dicho porcentaje estuviera vigente durante toda la relación laboral. Indicó que la «cláusula segunda» del contrato se modificó en varias ocasiones; que la n.°1 contempló un sueldo, más un 4% sobre las utilidades «antes de impuestos según el balance aprobado por el auditor de la compañía», que la n°. 2 se supeditó a las «utilidades superiores al millón de pesos», que la n.°3 redujo al 2% de cualquier monto de ganancia neta de la compañía, no se refirió a la n.°4 y, que la n.°5 del 3 de octubre de 1986, desapareció el porcentaje « no salarial» la cual quedó como remuneración mensual la suma de $260.000, «tal como obra en el reverso del respectivo contrato laboral».

Manifestó que Jairo Diego Escobar se desempeñó como Gerente en reemplazo del demandante, como lo hacía siempre que éste se ausentaba, como quedó consignado en las actas del 31 de julio de 2000 y del 25 de octubre de la misma anualidad; que en esta última se confirmó en el cargo de Gerente en propiedad al nombrado profesional; que el accionante no laboró entre el 7 de octubre de 2000 y el 25 del mismo mes y año, inclusive desde mucho antes; pero que decidieron en virtud del regreso de vacaciones el 19 de agosto de 2000, que se pagaría el «salario sin prestación del servicio mientras se notificaba la Resolución aprobatoria de su pensión de jubilación», y que por ello, no adeuda concepto alguno por acreencias y prestaciones sociales.

Aceptó el valor de las utilidades de 1999, pero que no era relevante para el proceso, en tanto el actor «no pactó ni tenía derecho a ningún porcentaje sobre las utilidades de ese año» al igual que para el 2000, que el resto de apreciaciones son subjetivas, ya que el porcentaje al que se refirió «desapareció según lo acordado por las partes desde el 03 de octubre de 1986» y advirtió que por error mecanográfico, la fecha de liquidación figura del 30 de septiembre del 2000.

En su defensa, propuso la excepción previa la de «prescripción de la pretensión 2 (cap. vi)» que hace referencia a las comisiones insolutas y las de mérito que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y pago, compensación, prescripción, buena fe y la genérica (f.°70-83). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de noviembre de 2007 (f.°330-364), resolvió: […]

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad demandada PROTEINAS Y ENERGETICOS DE COLOMBIA S.A. - PROTEICOL S.A. a pagar al demandante JAIME CASTELLANOS OROZCO, identificado con la C.C. N° 2.511.529 de Buga, $2.699.858.53, por concepto de comisiones sobre utilidades correspondientes a los años 1999 y 2000, valor que se encuentra debidamente indexado, lo anterior por lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en la demanda.

TERCERO: EXCEPCIONES. El Despacho declara no probada la excepción de prescripción formulada respecto del pago de comisiones por utilidades correspondientes a 1999 y se considera relevado del estudio de las demás propuestas.

CUARTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada en un 30%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en decisión del 16 de diciembre de 2009, confirmó la de primer grado. No impuso costas en la alzada (f.°384-394).

El juez de apelaciones, luego de examinar y trascribir el acta n.° 25-10-00 del 25 de octubre de 2000, aclaró que el accionante «presentó su rubrica (sic) sin manifestar inconformidad» y que ello, lo condujo a revisar el acta de la junta directiva del 31 de julio de 2000, donde las partes acordaron «- Otorgar una Licencia Remunerada al Dr. Castellanos desde el día de su regreso de vacaciones en agosto 19 de 2000, hasta que sea notificado de la Resolución por medio de la cual le aprueban y le autorizan el pago de la pensión de jubilación»; que de allí se desprende que la empleadora no fue quien tomó la decisión de finiquitar el vínculo laboral, cuestión que encontró concordante con la declaración de Jaime Ernesto de Jesús Calle Garcés, cuando relató que, […] Él dejó de ser gerente en el año 200 (sic) porque la compañía venía en una situación de crisis y él ya llevaba 23 años y tenía suficiente edad para su jubilación y convenimos de manera muy amigable el retiro para entrar en una reorganización de la empresa que el mismo y a la empresa le (sic) convenía por la crisis, concretando esto la empresa estaba perdiendo dinero.

Por lo anterior, consideró que el demandante no demostró que la accionada terminó con el vínculo laboral, sino que, por el contrario, ocurrió por mutuo acuerdo entre las partes, por lo que confirmó la decisión de primer grado e hizo suyo la afirmación de que «no obra en el proceso carta de despido o de terminación unilateral del contrato por parte de la empresa, sino su confesión de que este terminó por pensión».

Señaló en lo concerniente a la « comisión insoluta» que, […] Al revisar el acervo probatorio se tienen dos contratos de trabajo que son copias del mismo que suscribieron las partes pero que con el tiempo hicieron modificaciones a la cláusula segunda relacionada con el salario y las comisiones. Por una parte reposa la copia del contrato militante a folio 20 y anverso que da cuenta que 2 modificaciones a la mentada cláusula pero que no están suscritas por las partes, razón por la cual no se tomaran para el análisis, tal como lo destacó el a quo.

Ahora bien, la copia del contrato de trabajo militante a folio 21 y anverso da cuenta que las partes realizaron cinco modificaciones a la cláusula segunda del contrato apareciendo en la parte final la firma del representante del empleador y del demandante, como señal de aceptación de todas esas modificaciones, por ello es oportuno fundarse en esta prueba para el estudio de las pretensiones.

Como quiera que el apelante que representa a la demandada se apoya en que debieron estudiarse las pretensiones con fundamento en la última modificación que regula "A partir de la fecha julio 1/86 se aumenta la asignación mensual en $60.000.00 quedando de esta manera en la suma de $260.000.00 mensuales.", sin embargo, pasa por alto que esta pretensión solo trata de la remuneración básica, pues al modificar una parte de la cláusula segunda que trata de la asignación básica o salario y de las comisiones, la modificación anterior relacionada con las comisiones queda intacta y esta corresponde a la numerada tres que al tenor reguló: "A partir de la fecha de marzo 1/85 se modifica la cláusula 2a así: El sueldo será de $200.000.00 mensuales; la comisión se fija así: 2% de cualquier monto de la ganancia neta de la compañía. Se paga además como gastos de la camioneta Renault a su cargo la suma de $12.000 mensuales." Siendo claras las cláusulas pactadas y concordantes con las declaraciones de Jaime Ernesto de Jesús Calle y Gabriel Rodríguez Gasón, resulta acertada la decisión del juzgado de primera instancia, razón por la cual se confirma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita, […] la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto por (sic) su numeral primero confirmó los numerales segundo y cuarto del proveído del A quo para en su lugar revocar tales numerales del fallo del A quo y en cambio, disponer las condenas de acuerdo con las pretensiones expresadas en la demanda inicial.

Sobre costas se resolverá de conformidad. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que por cuestiones de método, la Sala invertirá el orden de análisis de los mismos. VI. SEGUNDO CARGO El recurrente denuncia la violación de la ley por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos 51, 53, 61 (5° Ley 50 de 1990), 127 (14 Ley 50 de 1990) y 128 (15 Ley 50 de 1990) del CST; 7° del Decreto 2351 de 1965 (62 CST)» y, por aplicación indebida, los artículos 249 y 306 del CST y 1° de La ley 52 de 1975.

Aduce que el Tribunal «prohija» el despido retroactivo, que no tiene sustento, pues a un trabajador no se le puede despojar de forma arbitraria o discrecional del tiempo de servicio, más cuando se encontraba en licencia remunerada y por ello, se debía contabilizar dicho periodo para la liquidación de sus acreencias laborales, de acuerdo a la globalidad de la vigencia de la relación laboral, contrario a la suspensión, y que de llegarse aceptar supondría una comprensión errada de las normas laborales que regulan esas figuras.

Señala que tampoco reparó que la compañía lo despidió, fundado en el reconocimiento de la pensión de vejez, que estaba sometido a la exigencia del literal a) del inciso final del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, «según el cual el empleador debe darle al trabajador un aviso previo de 15 días que, según la jurisprudencia, puede ser trocado por una indemnización equivalente o mayor» pero que en este asunto, no ocurrió ninguna de esas dos posibilidades, avalando el ad quem la posición de la demandada.

Afirma que el Tribunal acogió la conclusión de primera instancia sobre la condición no salarial de las comisiones pactadas, lo cual supone un error de entendimiento de los artículos 127 y 128 del CST con las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, ya que « las comisiones son salario por expreso mandato de la ley, por lo que negarle tal condición, bajo cualquier pretexto que sea, es torcer el sentido de la disposición legal correspondiente», que en los que si hay una manifestación concreta, es cuando acepta que en la junta directiva del 25 de octubre de 2000, se determinó la culminación del vínculo laboral con un efecto retroactivo, que aún fuera unilateralmente o mediante acuerdo, desconoce los derechos de los trabajadores que son irrenunciables.

VII. RÉPLICA Advierte que al ser dirigido por la vía directa, el recurrente debió admitir todos los aspectos fácticos sobre los cuales el sentenciador fundamentó su decisión, requisito que es implícito en la vía jurídica. Indica que el Tribunal concluyó que las partes habían convenido la finalización del contrato de trabajo, luego por sustracción de materia, debe aceptarse que el extremo final que estableció la primera instancia fue el 6 de octubre de 2000, razón por la cual estima que se presenta una contradicción insalvable puesto que para el recurrente la fecha de terminación fue el 25 de octubre de 2000 y, por ende, si existe ese punto de divergencia que tiene la connotación de supuesto fáctico, el planteamiento se debió proponer por la vía de los hechos y no por la jurídica.

VIII. CONSIDERACIONES En la demostración del cargo, el recurrente reprocha al juez colegiado haber soslayado la intelección jurídica de preceptos regulados por el Código Sustantivo del Trabajo y la Constitución Nacional, relacionada con el despido «retroactivo» e injusto, señala esta Corte que por cuestiones prácticas, se abordará el análisis de esta temática en el primer cargo.

En lo concerniente a la inclusión de las comisiones como factor salarial, la Sala se abstendrá de su estudio, en razón a que dicho aspecto no fue materia de inconformidad en el recurso de alzada que formuló el demandante, es decir, que admitió lo resuelto por el a quo, pues si bien el Tribunal hizo alusión a este punto, lo fue con referencia al escrito de apelación que interpuso el llamado a juicio.

Por lo expuesto, el cargo no es estimable. IX. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 61, 62, 64 del CST, modificados por los artículos 5° y 6° de la Ley 50 de 1990 y 7° del Decreto 2351 de 1965; 19, 65, 127 (14 de la Ley 50 de 1990), 128 (15 de la Ley 50 de 1990), 249 y 306 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 8° de la Ley 153 de 1887; 307 del CPC.

Enlista como errores evidentes de hecho los siguientes: […] 1. No dar por demostrado, estándolo, que fue la demandada la que dio por terminado el contrato de trabajo que existió entre las partes de este proceso. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que existió un mutuo acuerdo entre el demandante y la demandada para la terminación del contrato de trabajo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo que celebraron las partes según acta de junta directiva del 31 de julio de 2000 se circunscribió al otorgamiento de una licencia remunerada desde el 109 (sic) de agosto de 2000 hasta la notificación de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no participó en la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo dentro de la junta directiva celebrada el 25 de octubre de 2000. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en relación con la decisión de terminar el contrato de trabajo en la junta directiva realizada el 25 de octubre de 2000, "el demandante presentó su rúbrica sin manifestar inconformidad". 6. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo que vinculó a las partes terminó el 25 de octubre de 2000. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada solo liquidó los derechos salariales y prestacionales del demandante hasta el 6 de octubre de 2000. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no incluyó en la base de liquidación de las prestaciones sociales del demandante, las comisiones causadas a su favor y reconocidas en los dos fallos de instancia. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada omitió darle al demandante el preaviso de 15 días ordenado en el decreto (sic) 2351 de 1965, como tampoco compensó indemnizatoriamente tal omisión. 10. No tener por establecido, estándolo, que las razones dadas por la demandada para omitir los pagos que se reclaman en este proceso no son atendibles.

Menciona como pruebas mal apreciadas: las actas de la junta directiva del 31 de julio de 2000 (f.°161-163) y del 25 de octubre de 2000 (f.°26-28 y 164-166), el contrato de trabajo de 1° de octubre de 1979 (f.°21), y las no calificadas como los testimonios de Jaime Ernesto de Jesús Calle y de Gabriel Rodríguez. Como no apreciadas, la liquidación final del contrato de trabajo (f.°22), la Resolución n.°14214 del 8 de agosto de 2000 del ISS (f.°179-181), y la carta del 22 de noviembre de 1979 (f.°24-25).

Aduce que el Tribunal abordó dos aspectos fácticos, la terminación del contrato y la liquidación de los salarios y prestaciones sociales. En cuanto al primero refiere que el acta de la junta directiva del 31 de julio de 2000, no contempló la terminación del vínculo laboral, que lo que se estipuló fue el otorgamiento de «una licencia remunerada a partir del 19 de agosto de 2000 y hasta cuando se le reconociera al actor la pensión de vejez», la cual no suspendió el contrato de trabajo, ni aludió a un convenio para que se terminara el mismo.

Manifiesta que en el numeral 4 del acta de 25 de octubre de 2000, se consignó que el recurrente informó «a la Junta, para efectos de lo acordado en la reunión (…) del 31 de julio sobre su licencia remunerada, que se notificó de su jubilación el día 6 de octubre de 2000 y presentó la Resolución 14214 que se la concede"», que por ello y sin que participara en la decisión la junta resolvió que, […]" una vez leída la Resolución que otorga la pensión, la Junta acuerda que el retiro del Dr. Jaime Castellanos se considerará y producirá efectos desde el día en que se notificó de la resolución anterior, el 6 de octubre de 2000, no obstante que esta prestación le fue concedida desde el 1° de septiembre de 2000, respetando lo acordado en la reunión del 31 de julio.

Se deja constancia que sobre este punto el Dr. Castellanos se abstuvo de participar en la decisión". Indica que lo que se acordó fue el otorgamiento de una la licencia remunerada, por lo que la finalización del vínculo fue decisión individual de la empleadora, sin que fuera necesario que se expidiera una carta de despido, ya que en ese momento quedó notificado; que si la sociedad lo hizo como consecuencia del reconocimiento de su pensión de vejez, lo cierto es que no es justificado, en tanto, […] mal se puede aceptar un despido con efectos retroactivos, como sucede en este caso en el que se toma la decisión en octubre 25 de 2000 pero se le hace tener efectos desde el día 6 del mismo mes y año, cuando la realidad es que el contrato estaba vigente el día 25 de octubre en que se celebró la junta directiva en cuestión y, además, al actor no le otorgaron el preaviso de 15 días al que se refiere el inciso final de la letra a) del artículo 7° del decreto (sic) 2351 de 1965 y, al contrario, le restaron días al hacer retroactiva la decisión de terminar el contrato que adopto la demandada.

Tampoco le indemnizaron al actor la omisión de ese preaviso, por lo que de todos modos, el despido no pudo configurarse como justa, así hubiera querido encuadrarse dentro de un motivo que puede estructurar una justa causa, pero solo en la medida en que se cumplan las condiciones que exige la ley para el efecto. Lo anterior dice, demuestra los primeros 6 errores y el número 9.

En lo referente a los reajustes del valor de las cesantías, sus intereses y prima de servicios, señala que las consideraciones del juez plural fueron deshilvanadas y difíciles de entender, en tanto se ubicó en un documento del que concluyó que no era viable su estudio y luego acotó que era clara la cláusula con la que se pactó el salario básico, además que las partes establecieron comisiones del 2% de la ganancia neta de la compañía, las cuales declaró el a quo, por lo que debió tener en cuenta dicha suma « para incrementar la base de liquidación de sus prestaciones sociales y disponer la condena correspondiente».

Aduce que tampoco estimó la liquidación del contrato de trabajo que efectuó la demandada (f.° 22) que solo se tuvo en cuenta el tiempo de servicios hasta el 6 de octubre de 2000, […]cuando de acuerdo con las actas de junta directiva, en especial la de la reunión del 25 de octubre de 2000, solo en esta última fecha se decidió dar por terminado un contrato de trabajo que para esa fecha se encontraba vigente porque, como se acordó en la junta del 31 de julio de 2000, la licencia que se otorgó al demandante fue remunerada, lo cual significa que no suspendió el contrato de trabajo y, por tanto, el contrato estaba vigente y en plena eficacia para el día 25 de octubre de 2000, lo cual significa que había Lugar a reajustar la liquidación de prestaciones sociales, por una parte, con la inclusión en la base salarial del promedio mensual de las comisiones y, por la otra, con la extensión del contrato de trabajo entre el 6 y el 25 de octubre de 2000.

Refiere que el Tribunal «no miró» la liquidación final del contrato y que por ello «no vio» que la misma había sido insuficiente en el tiempo «lo cual lo llevó a errar en cuanto a la solicitud de reajuste de las prestaciones sociales». Que el a quo estimó que las comisiones no eran salario y que el Tribunal «con su silencio terminó prohijando tal yerro », ya que no hay duda que en el contrato de trabajo y en la carta del 22 de noviembre de 1979, las partes pactaron la comisión como complemento de su remuneración, que se encuadra en el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, pero que ello resulta más claro, debido a que va asociado como retribución del servicio prestado y, que el objetivo de su reconocimiento es que «los ingresos totales del Gerente nunca sean inferiores a $80.000.00 mensuales» (f.°21).

Manifiesta que en la citada carta, la demandada incluyó una expresión unilateral con la que pretendió excluir de las prestaciones sociales la incidencia de las comisiones, hecho que es «ilegal» dado que señala que el pago de ellas se hará «extracontablemente» lo cual involucra « una falsedad en la contabilidad de la compañía, pero que por ser adicionalmente contraria a la ley laboral vigente en la época, no puede producir ningún efecto», que aún sí se aceptara, no puede tener los resultados que aspira la compañía para restarle el efecto salarial a las comisiones en cuestión, además que antes de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, la participación de las utilidades de la empresa tenían la condición de salario, por lo que sí se admitiera que «esos pagos tuvieran condición de participación en las utilidades, de todos modos tendrían la condición de salario dado que el pacto se celebró en 1979».

Por lo tanto, asevera que demuestra los errores 7 y 8. Indica que el Tribunal no consideró que, […] Tal como se aprecia en la liquidación del contrato de trabajo, reconocida por el representante legal de la demandada cuando absolvió el interrogatorio de parte que se le formuló, al demandante solo se le cancelaron sus salarios hasta el 6 de octubre de 2000, lo cual significa que igualmente se le adeudan los salarios entre esa fecha y en la que verdaderamente terminó el contrato por decisión unilateral de la empleadora.

Cabe ahora referirse a la prueba testimonial que el Tribunal invoca como apoyo colateral de sus conclusiones pero para descartar la incidencia demostrativa que el Ad quem le reconoció a las declaraciones de los señores Jaime Calle y Gabriel Rodríguez, baste decir que en realidad no aportan mayor cosa sobre los dos aspectos a los cuales se ha referido la presente censura, pues si bien el primero dice que el demandante no recibía comisiones sino participación en las utilidades de la empresa, tal expresión poco o nada puede servir en contra de varios textos escritos y firmados por las partes en los que expresamente se califica de comisiones los pagos complementarios pactados a favor del demandante y en lo tocante con la terminación del contrato sucede algo similar, pues su expresión mal puede secundarizar el contenido puntual de las actas de junta directiva del 31 de julio y e1 25 de octubre de 2000, en las que se precisa que el acuerdo al cual llega la empresa con el demandante es sobre la concesión de una licencia y la condición de remunerada de la misma, y que la decisión de terminar el contrato, retroactivamente por lo demás, se tomó en la junta sin que el demandante participara en la misma.

Aspecto consignado tan claramente en textos escritos y aceptados por ambas partes, mal puede quedar desvirtuados por el dicho de unas personas que en buena parte no dan explicación alguna sobre la razón de sus afirmaciones. X. RÉPLICA Señala que el Colegiado practicó un examen conjunto de las pruebas en ejercicio de la libre formación de convencimiento y guiado por las reglas de la sana crítica, luego sus apreciaciones no revisten el carácter de equivocadas; que al valorar las actas consideran congruentes con la declaración de una de las personas que participó en esas reuniones.

Por otro lado, dice que la censura no demuestra los supuestos desatinos a través de pruebas calificadas, dejando incólume la base en la que se soporta el fallo censurado, circunstancias que hacen que queden desvanecidas las supuestas equivocaciones e imposibilite revisar la decisión acusada, por gozar de la presunción de legalidad. Aduce que en la apelación que formuló el actor no reprochó la decisión absolutoria relacionada con el pago de salarios, reliquidación por prestaciones sociales e indemnización moratoria «según lo acreditan los memoriales que contienen el recurso de alzada folios 351 a 352 y 357», derechos frente a los cuales el juez de conocimiento impartió absolución y que convalido el demandante al no elevar la protesta ante el Tribunal, razón por la que no es dable a través del recurso extraordinario, denunciar la violación de las normas legales que contienen tales derechos y estructurar un cargo en casación frente a decisiones que no fueron atacadas oportunamente ante el juez natural; razón por la cual estima que debe delimitarse la controversia solo en relacionado con la indemnización por la ruptura del contrato de trabajo.

XI. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundó su decisión en que las actas del 31 de julio y 25 de octubre de 2000, no acreditan que la compañía fue la que dio por terminada la relación laboral, sino que por el contrario, de ellas se desprende que fue por mutuo acuerdo, conclusión que apoyó con la declaración de Jaime Ernesto de Jesús Calle Garcés. Estimó sobre las comisiones insolutas, que la copia del contrato de trabajo a folio 21, da cuenta de que las partes realizaron 5 modificaciones a la cláusula segunda, que fueron suscritas por el representante legal del empleador y el demandante como señal de aceptación, «como quiera que el apelante que representa a la demanda (sic) se apoya en que debieron estudiarse las pretensiones con fundamento en la última modificación », pero que pasa por alto, que solo versa sobre la remuneración básica, pues al cambiar una parte de la cláusula segunda que trata de la asignación «básica y/o salario y de las comisiones», la modificación anterior relacionada con las comisiones queda intacta, por lo que al sentenciador le resultó concordante con las declaraciones de Jaime Ernesto de Jesús Calle y Gabriel Rodríguez Gasón y, acertada la decisión del a quo.

La censura radica su inconformidad en dos aspectos, el primero en que el empleador finiquitó el vínculo laboral de forma unilateral, ya que lo que se acordó en la junta directiva del 31 de julio de 2000, fue el otorgamiento de una licencia remunerada del 19 de agosto de la anualidad, hasta tanto se le comunicara la resolución del reconocimiento de la pensión de vejez, que sucedió el 6 de octubre de 2000, pero que al decidir el 25 del mismo mes y año, que el retiro operaría a partir del 6 de octubre último, lo que generó fue un despido con efectos «retroactivos», que resulta violatorio de sus derechos laborales; que no le expidieron la carta de terminación del contrato, ya que quedó allí notificado; además que no se surtió el preaviso de los 15 días establecido en el inciso final del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.

Frente al segundo aspecto, señala que las consideraciones del Tribunal fueron deshilvanadas y difíciles de entender, que no tuvo cuenta que el a quo reconoció las comisiones, pero que no las reajustó a la base salarial para efectos de liquidación de las prestaciones sociales, por lo que « con su silencio terminó prohijando el yerro», y que no apreció la liquidación final, en tanto la misma había sido insuficiente en el tiempo, ya que para el 25 de octubre de 2000, el contrato continuaba vigente.

Por lo anterior, la censura acusa al ad quem de apreciación indebida de las actas de junta directiva de 31 de julio y 25 de octubre de 2000 y del contrato de trabajo de 1 de octubre de 1997; probanzas que a continuación se estudiaran a fin de establecer si le asiste razón al recurrente cuando le atribuye al Tribunal los errores de hecho que enlistó. A folios 161 al 166, milita acta n.°31-07-00 del 31 de julio de 2000, proveniente de la junta directiva de PROTEICOL S.A., que evidencia que uno de los temas aprobados fue el siguiente: «4.

Proposiciones y Varias», […] 4.2 «otorgamiento de licencia remunerada al gerente»: […] De común acuerdo con el Dr. Jaime Castellanos Orozco y con el fin de facilitar desde ahora la reorganización administrativa, se acordó: - Otorgar la Licencia Remunerada al Dr. Jaime Castellanos Orozco desde el día de su regreso de vacaciones en agosto 19 del 2000, hasta que sea notificado de la Resolución por medio de la cual le aprueban y le autorizan el pago de la Pensión de Jubilación. -La cuenta de deuda personal del Dr. Castellanos se congela en la suma de (…) ($10.000.000.oo) hasta nueva orden.

La diferencia debe pagarla desde esta fecha hasta el día que termine la licencia remunerada, descontándole de los pagos quincenales. El Vehículo de la gerencia de placas CHW-901, queda en poder del Dr. Castellanos durante el tiempo que dure su licencia, pero los gastos que origine su movilización y mantenimiento durante ese periodo será de cargo del Dr. Castellanos. De lo anterior, se desprende que el empleador le concedió una licencia remunerada al actor a partir del 19 de agosto de 2000, hasta la fecha que le fuera notificada la resolución de otorgamiento de pensión de vejez.

Con posteridad, a través del acta n.°25-10-00 del 25 de octubre de 2000 (f.° 164-166), la junta directiva aprobó los siguientes puntos: […] 4. Jubilación del Dr. Jaime Castellanos Orozco: Presente el Dr. Castellanos, informa a la Junta, para efectos de lo acordado en reunión de Junta Directiva del 31 de Julio sobre su licencia remunerada, que se notificó de su jubilación el día 6 de octubre del 2000 y Presentó la Resolución n.°14214 que se la concede.

En vista de lo anterior, una vez leída la Resolución que otorga la pensión, la Junta acuerda que el retiro del Dr. Jaime Castellanos se considerará y producirá efectos desde el día en que se notificó de la resolución anterior, el 6 de octubre de 2000, no obstante que esta prestación le fue concedida desde 1° de septiembre de 2000, respetando lo acordado en la reunión del 31 de julio.

Se deja constancia que sobre este punto el Dr. Castellanos se abstuvo de participar en la reunión. El Dr. Castellanos solicita sea considerada una Bonificación especial por los 23 años de servicio y se acuerda dejarlo en consideración de los accionistas, con quienes debe comunicarse el Dr. Castellanos e informar a la gerencia si es aprobado algún valor antes de Octubre 31 de 2000.

Así mismo el vehículo Trooper 960 que tenía a su disposición debe ser devuelto a la Compañía antes de dicha fecha. El Dr. Jaime Calle G., lee una comunicación de agradecimiento por el servicio prestado por el Dr. Castellanos a la empresa con copia a los Accionistas y a la hoja de vida. 5. Nombramiento de Gerente General: El Dr. Jaime Calle G., toma la palabra y propone como nuevo Gerente de la Compañía el Dr. Jairo Diego Escobar C., quien actualmente se encuentra encargado del manejo de la Compañía y quién ha dado resultados satisfactorios hasta ahora en su gestión: por otro lado destaca que dadas las difíciles circunstancias que atraviesa la compañía no se cuenta en este momento con otro candidato que reúna las condiciones necesarias para sacar adelante la Empresa.

Las condiciones salariales continúan siendo las mismas que percibe el Dr. Escobar desde agosto 1 de 2000 y hasta nueva orden. La proposición fue aprobada por el 100% de los votos de los miembros de la Junta. […] 7. Análisis Cuenta Deudora de Jaime Castellanos: la Junta propuso descontar el saldo de la cuenta a cargo del Dr. Castellanos de la liquidación final de Prestaciones (sic) Sociales (sic) El Dr. Castellanos acepto dicho descuento. […] 9.

Nombramiento de Comisión Redactora y Aprobatoria del Acta Se designé a los doctores Humberto Bonell Castro y Jaime Castellanos Orozco para redactar y aprobar el Acta la que fue aprobada y firmada en constancia. De los temas aprobados se destaca: i) que el recurrente se encontraba presente en calidad de miembro principal; ii) que presentó la Resolución n.°14214 del 8 de agosto del 2000 (f.°179-181), por medio del cual el ISS le concedió la pensión de vejez e informó que le fue notificada 6 de octubre de ese año; iii) que el retiro produjo efectos desde el día en que el ISS, lo notificó de la resolución en cita, a pesar de que la prestación le fuere concedida a partir del 1 de septiembre del mismo año «respetando lo acordado en la reunión del 31 de julio de 2000»; iv) que se abstuvo de participar sobre el punto anterior; y, v) que se le designó en la comisión redactora y aprobatoria del acta en cuestión. Ahora bien, luego de estudiar los documentos acusados, establece la Sala que a pesar de que entre las partes, se acordó una «licencia remunerada» hasta que se le reconociera la pensión de vejez, que le fue notificada el 6 de octubre de 2000, se tiene que para el 25 del mismo mes y año, Jaime Castellanos Orozco, aún estaba vinculado a Proteicol S.A., por lo que no le era dable a la junta directiva, tomar la decisión de finiquitar el vínculo laboral «con efectos retroactivos», pues si bien se señaló que se haría «respetando lo acordado en la reunión del 31 de julio de 2000», lo cierto es que allí, no se dijo nada sobre la terminación del contrato del demandante; por lo que se concluye que el Tribunal se equivocó al colegir que fue de común acuerdo.

Al demostrarse los errores de hecho con las pruebas hábiles, se procede en esta sede de casación, al estudio de las pruebas testimoniales acusadas por el recurrente como mal apreciada por el ad quem. Sobre este tópico se observa que en lo relacionado con el testimonio de Gabriel Rodríguez (f.°319), el Colegiado solo lo trajo como referencia al estudiar el punto concerniente a las comisiones, que no es materia en este cargo y en cuanto a la declaración de Jaime Ernesto de Jesús Calle (f.°275), evidencia la Sala, que acierta el recurrente cuando acusa al juez plural de haberla apreciado erróneamente, pues si bien manifestó que la sociedad había convenido con el actor su retiro, debido a la crisis en la que se encontraba y porque este ya tenía la edad suficiente para recibir la pensión, lo cierto es que de la valoración conjunta de las pruebas, dicha declaración no concuerda con lo consignado en el acta de junta directiva n.°31-07-00, de la que se desprende que la empleadora le otorgó al trabajador una licencia remunerada, hasta que se le concediera la pensión de jubilación, más no se dijo nada sobre la terminación del contrato de trabajo.

Por lo anterior, se declarará la prosperidad del cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, en virtud de que la demanda de casación salió avante. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Esta Corporación se servirá de las mismas conclusiones expuestas en casación; no obstante, se advierte que si bien el recurrente en el alcance de la impugnación, solicitó que se impusiera condena de acuerdo al petitum de la demanda inicial, lo cierto es que al analizar el escrito de alzada, la inconformidad radicó en lo concerniente a la fecha de finalización de la relación laboral y al despido injusto, por lo que se abstendrá al estudio de la sanción moratoria, al igual que del recurso de apelación que formuló la demandada, pues no prosperó en la segunda instancia y no fue materia de casación. Pretende el demandante que se declare que la relación laboral finiquitó el 25 de octubre de 2002 y, como consecuencia, se condene al reajuste de las acreencias laborales hasta esa fecha, en tanto estima que el empleador violó sus derechos laborales al haber dado por terminado el contrato de trabajo a partir del 6 del mimo mes y año, de forma «retroactiva»; sin embargo, concluye esta Corte que la sociedad al haber retirado al actor a partir del día en que el ISS le notificó la pensión de vejez, tal como quedó acreditado con las probanzas que se analizaron en sede de casación, se tendrá como fecha de finalización del vínculo laboral el 6 de octubre de 2000, tal como lo coligió el a quo.

Dicho lo anterior, se procede a resolver sobre la indemnización por despido injusto, teniendo como base salarial de liquidación la suma de $3.030.000 (f.°22). Esta Corporación en sentencia CSJ SL10770-2017, recordó que al tenor del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, normativa que se encontraba vigente al momento del retiro del accionante, era causal de justa causa el reconocimiento de la pensión, siempre y cuando el empleador, obtuviera la opinión del trabajador, de suerte que éste tuviera la oportunidad de oponerse, para seguir cotizando durante 5 años más, pues: […] Fue así como en sentencia CSJ SL 11832, 8 oct. 1999, esta Sala sostuvo que a la luz de esta disposición, ya no bastaba con que se reconociera la pensión de vejez, sino que, adicionalmente, era obligatorio obtener la opinión del trabajador acerca de si «quiere retirarse o continuar trabajando o cotizando», de suerte que si respondía que deseaba permanecer en el cargo, «la empleadora esta[ba] en la obligación de permitirle su continuidad, porque si procede contra aquella voluntad y obtiene la pensión para luego desvincularlo, puede incurrir en un despido injusto».

En similar sentido, en sentencia CSJ SL 18716, 25 nov. 2002, la Corporación explicó: […] es claro, que el numeral 14 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 actualmente no se halla vigente en los mismos términos en los que se expidió, pues dentro del sistema de seguridad social fue modificado por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, que para la censura también fueron interpretados equivocadamente, disposiciones con las que debe armonizarse para su cabal entendimiento.

Por lo tanto, en la forma como ese precepto fue tácitamente reformado, ahora resulta que adicional a la facultad del empleador de solicitar al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión por vejez a un trabajador que haya cumplido los requisitos legales, para que pueda válidamente hacer uso de la justa causa de terminación que allí se establece, se requiere que previamente a la solicitud que eleve ante el citado instituto, haga saber de su intención al trabajador para que éste tenga la oportunidad de oponerse a esa petición, si considera que ella le impide la posibilidad de continuar trabajando y cotizando durante 5 años más, tal como lo permite el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ‘ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso’.

Ahora, si bien se evidencia en la Resolución n.°014214 de 8 de agosto de 2000 (f.°179), notificada el 6 del mismo mes y año, mediante el cual el ISS, reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2000, por la suma de $2.478.931, y dispuso que la mesada de septiembre sería cancelada «a través del Banco de Occidente Central de pagos AV. 19 No.139-33 cuenta No.2511529, en el mes de octubre de 2000», incluyéndose de esta forma en la nómina, lo cierto es que para que operara la causal de terminación del contrato por justa causa, el empleador debió, como se indicó en la citada jurisprudencia, seguir el procedimiento dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, situación que no se acreditó en el proceso, pues como se itera, lo que se acordó fue la finalización de la licencia remunerada, suceso que quedó condicionado a la fecha de notificación de la resolución en cita.

Por lo tanto, al quedar definido que las partes no concertaron que la terminación de la relación laboral sería el 6 de octubre de 2000, por el reconocimiento de la pensión de vejez, sino que fue decisión de unilateral e injusta de Proteicol S.A., esta Corte con fundamento en el numeral 2 del literal b) del artículo 64 del CST, proferirá condena en su contra por la suma de $35.917.620, que deberá indexarse al momento de su pago efectivo.

Respectivo a las excepciones propuestas por la accionada de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y pago, compensación y buena fe, al haberse demostrado la existencia del derecho, como ya se indicó, es del caso declararlas no probadas, al igual que la prescripción, toda vez que la demanda se presentó el 30 de agosto del 2002 (f.°8), cuando no había transcurrido los 3 años que establecen los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Así las cosas, se revocará el numeral segundo de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., para en su lugar, condenar a la demandada a reconocer y pagar la indemnización por despido injusto. Las costas en primera y segunda instancia estarán a cargo de la demandada.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME CASTELLANOS OROZCO contra PROTEÍNAS Y ENERGÉTICOS DE COLOMBIA S.A. PROTEICOL S.A., en lo concerniente a la terminación del contrato sin justa causa.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar CONDENAR al demandado PROTEÍNAS Y ENERGÉTICOS DE COLOMBIA S.A. PROTEICOL S.A., a reconocer y pagar al demandante JAIME CASTELLANOS OROZCO, la suma de $35.917.620, por concepto de indemnización por despido injusto, que deberá ser indexada al momento de su pago efectivo.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

CUARTO: Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 28 SCLAJPT-10 V.00